「二奶」的兩岸法律地位

「二奶」的稱呼源自廣東當(dāng)?shù)氐姆窖?。大陸改革開放後，大批港臺(tái)商人湧向廣東省投資，賺取了大批財(cái)富，在手頭寬裕加上精神空虛的情形下，有一部分的商人就在大陸內(nèi)地養(yǎng)小老婆。但筆者觀察，一般人對(duì)「二奶」的法律地位卻所知有限，通姦、重婚、非法同居等說法皆有，因此筆者從兩岸法律的規(guī)定簡要說明「二奶」的法律地位，提供在大陸的臺(tái)商參考。

一、「二奶」定義

指男人除元配夫人外，以夫妻名義共同生活或雖無夫妻之名但長期與有婦之夫保持情人關(guān)係的女人。一般有如下4個(gè)特徵：男方已婚；女方未婚；相對(duì)穩(wěn)定的性生活；女方主要以男方的錢財(cái)為主要生活來源。

二、有關(guān)「二奶」的民事規(guī)定

（一）、重婚

1.大陸

婚姻法第8條規(guī)定，要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)係。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。

2.臺(tái)灣地區(qū)

民法第982條規(guī)定，結(jié)婚應(yīng)以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應(yīng)由雙方當(dāng)事人向戶政機(jī)關(guān)為結(jié)婚之登記。

【筆者解析】

目前兩岸法律就婚姻效力要件皆採登記生效制，而「包二奶」因男方已婚原則上無法進(jìn)行結(jié)婚登記（例外：筆者曾處理過男方具有雙重國籍並進(jìn)行二次結(jié)婚登記），因此「包二奶」一般情形並不符合兩岸重婚的規(guī)定。

（二）、事實(shí)婚姻

1.大陸

（1） 事實(shí)婚姻的定義

指沒有配偶的男女，未進(jìn)行結(jié)婚登記，便以夫妻關(guān)係同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)係的兩性結(jié)合，即事實(shí)婚姻須符合以下要件：

男女雙方的同居（即男女雙方在一起持續(xù)、穩(wěn)定的共同居?。┬袨槭检?994年2月1日以前；

同居是以夫妻名義進(jìn)行的；

同居雙方1994年2月1日以前同居時(shí)已經(jīng)具備結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件。

【所謂結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件即男女雙方建立夫妻關(guān)係所必須具備的條件，具體包括：雙方均達(dá)到法定婚齡（男二十二，女二十）；雙方自願(yuàn)結(jié)婚；雙方均無配偶；雙方不屬於直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親； 未患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病?！?/p>

（2）「事實(shí)重婚」的定義

指前婚未解除，又與他人以夫妻名義共同生活，但未辦理結(jié)婚登記手續(xù)。

2.臺(tái)灣地區(qū)

民法親屬篇只規(guī)定「法定婚」的要件，不承認(rèn)「事實(shí)婚」的存在；最高法院的見解亦同。例如判例：「男女婚姻須經(jīng)雙方合意，尤須經(jīng)過一定之婚姻儀式方能認(rèn)為合法成立，否則縱已同居，法律上仍不發(fā)生婚姻之效力?！?/p>

【筆者解析】

事實(shí)婚姻是相對(duì)於合法登記的婚姻而言的，事實(shí)婚姻未經(jīng)依法登記，本質(zhì)上屬於違法婚姻；但大陸地區(qū)因考慮到「歷史遺留」的現(xiàn)實(shí)國情，為了維持廣大農(nóng)村人口婚姻關(guān)係的穩(wěn)定，對(duì)未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活的男女雙方之間的關(guān)係有條件地予以認(rèn)可，這就產(chǎn)生了「事實(shí)婚姻」這一概念，即「事實(shí)婚姻」並無違法，但認(rèn)可事實(shí)婚姻的主要前提是男女雙方未婚。而「包二奶」的男方前婚未解除，若男女雙方仍公開以夫妻名義共同生活，雖未辦理結(jié)婚登記，已構(gòu)成「事實(shí)重婚」，須承擔(dān)「重婚罪」的刑事處罰。

（三）、離婚

1.大陸

婚姻法第32條規(guī)定，「有配偶者與他人同居的」，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

2.臺(tái)灣地區(qū)

民法第1052條規(guī)定，「夫妻之一方，與配偶以外之人合意性交」，他方得向法院請(qǐng)求離婚。

【筆者解析】

兩岸法律皆規(guī)定「包二奶」為法定離婚的原因，即法院原則上在「包二奶」的男方配偶提出離婚請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)判決同意離婚。

（四）、非婚生子女

1.大陸

繼承法第10條第一款規(guī)定遺產(chǎn)第一順序繼承人為配偶、子女、父母，而同條第三款規(guī)定，本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有收養(yǎng)關(guān)係的繼子女，且其中非婚生子女並不需要經(jīng)過認(rèn)領(lǐng)或準(zhǔn)正程序就平等地與婚生子女享有繼承權(quán)。

2.臺(tái)灣地區(qū)

民法第1138條規(guī)定直系血親卑親屬（子女）為第一順序繼承人，而民法第1065條規(guī)定非婚生子女經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)者，視為婚生子女。其經(jīng)生父撫育者，視為認(rèn)領(lǐng)。因此「二奶」所生的非婚生子女經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)或撫育者，亦為男方的第一順序的繼承人。

【筆者解析】

「二奶」所生的非婚生子女繼承權(quán)利並不因其與男方無法律上的婚姻關(guān)係而受影響，因此男方若對(duì)自己一生努力打拚的財(cái)產(chǎn)分配有所想法，應(yīng)該盡早諮詢法律專業(yè)人士做「遺產(chǎn)規(guī)劃」，以免造成後代子孫為了遺產(chǎn)對(duì)簿公堂的結(jié)局。

三、有關(guān)「二奶」的刑事規(guī)定

（一）、重婚罪（大陸）

刑法第258條【重婚罪】規(guī)定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。而「包二奶」的情形若符合「事實(shí)婚姻」的情形，也會(huì)構(gòu)成重婚罪而遭到刑事處罰。廣東省法院曾判決香港男子因「包二奶」而被以重婚罪定罪判刑1年，法官在判決書強(qiáng)調(diào)：只要有證據(jù)證實(shí)「以夫妻名義非法同居生活，即可構(gòu)成重婚罪」，值得臺(tái)商引以為鑒。

（二）、通姦罪（臺(tái)灣地區(qū)）

刑法第239條（通姦罪）規(guī)定：有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑，其相姦者，亦同。而「包二奶」的情形符合該罪的構(gòu)成要件，臺(tái)灣法院在證據(jù)充足的情形下，可以對(duì)「包二奶」的男女雙方以通姦罪判刑。

【筆者解析】

臺(tái)灣地區(qū)刑法第237條對(duì)重婚罪的規(guī)定為：「有配偶而重為婚姻，或同時(shí)與二人以上結(jié)婚者，處5年以下有期徒刑。其相婚者，亦同。」但臺(tái)灣地區(qū)法律不認(rèn)可「事實(shí)婚姻」的存在，因此「包二奶」的行為，並不符合臺(tái)灣地區(qū)重婚罪的構(gòu)成要件；而大陸地區(qū)對(duì)有配偶而與人通姦者，刑法並無相關(guān)處罰規(guī)定，因此「包二奶」的行為，在大陸地區(qū)並不會(huì)遭受刑事訴追。