本土語境中幫助犯處罰根據(jù)新論*——共同引起說之提倡

江 澍

（中南民族大學法學院，武漢 430073）

一、問題的提出：犯罪構成理論引出的幫助犯處罰根據(jù)問題

在德日刑法“三階層”犯罪構成理論中，具備構成要件符合性的行為是刑法認定犯罪的基礎。在罪刑法定主義導向下，為刑法分則規(guī)范規(guī)定的構成要件行為應是行為人單獨親自實施的行為，只有親自實施刑法分則規(guī)定的構成要件行為的行為人才是刑法應當處罰的。［1］那么，對于非親自實施構成要件行為的教唆犯、幫助犯的理論處罰根據(jù)，應如何解釋呢？

有德日學者主張，將教唆行為、幫助行為同樣視為構成要件行為，直接適用犯罪構成理論解決處罰根據(jù)問題，即在實現(xiàn)構成要件的行為上，提供了某種條件的人，都是正犯。［2］但是，多數(shù)德日學者對此并不認同，其理由正如日本學者瀧川幸辰所言：“刑法的構成要件是法律安全的保障，如果說一切都是符合構成要件的行為，那么，罪與非罪的界限就消失了，若再聯(lián)想到構成要件是違法性的大致證明和特征，那么從上面的見解出發(fā)就會連合法和違法的界限也變得不清楚了。所有這些則意味著整個刑法體系的崩潰?！保?］所以，跳出犯罪構成理論，另辟蹊徑尋覓共犯的處罰根據(jù)，成為德日學界的主流選擇。

我國犯罪構成理論與德日不同，但能夠符合犯罪客觀方面的行為一般也應具有實行行為的性質，是刑法分則具體罪名中所定型化的行為。［4］因此，我國犯罪構成理論亦無法解決幫助犯、教唆犯等非實行犯的處罰根據(jù)問題。目前，我國學界對教唆犯的本質問題研究較多，對幫助犯處罰根據(jù)問題著墨較少。基于行為構造的區(qū)別，兩者雖有相通之處，但不能相提并論，因為“自己去殺人的行為，與教唆他人殺人的行為和幫助他人殺人的行為是有區(qū)別的——倫理性的、類型的區(qū)別”［5］。基于實踐認定幫助犯的需要，幫助犯處罰根據(jù)問題在理論上應得到重視，即如日本學者大越義久所言：“共犯論中的諸問題，歸根到底是共犯為什么處罰的問題。”［6］6可見，無論在我國共同犯罪語境中，還是在德日共犯語境中，處罰根據(jù)問題均屬根基性問題。借鑒德日刑法共犯理論，厘清我國幫助犯處罰根據(jù)問題，將有助于推動共同犯罪理論與實踐的發(fā)展。

二、貢獻與局限：幫助犯處罰根據(jù)之現(xiàn)有學說的反思

德日學者在共犯處罰根據(jù)學說中論述了幫助犯處罰根據(jù)問題，形成了“責任共犯說”、“違法共犯說”和“惹起說”等代表性學說。

（一）“責任共犯說”的反思

德國學者H·麥耶是 “責任共犯說”的提倡者，他指出：“教唆者一方面對法益加以侵害，他方面對正犯者加以侵害，是雙重形態(tài)上犯罪。與其將外部的損害的惹起看作犯罪的本質，不如將對倫理秩序的侵害看作犯罪的本質，這個誘惑的要素比客觀的法益侵害，原則上還要重要。從而教唆者的類型的行為與正犯者的實行不同，從誘惑的觀點說，不得不認為至少與正犯有相同的犯罪性，教唆者對法益的攻擊，即使不超過實行殺人的人的程度。確實，教唆者制造了殺人者，所以教唆者與正犯者同樣程度負責任?！保?］71

“責任共犯說”在解說幫助犯處罰根據(jù)時存在局限。一方面，當幫助犯犯意形成的時間晚于正犯時，如正犯主動向他人尋求對犯罪的助力，如按照“責任共犯說”的邏輯，不是共犯誘惑了正犯，而是正犯誘惑了共犯。另一方面，“責任共犯說”注重對正犯者主觀犯罪思想的歸因，卻忽視了對正犯行為不法的溯源。在現(xiàn)代刑法中，單憑犯意的確立，而缺乏客觀的不法行為，是難以體現(xiàn)刑罰處罰的正當性的。

（二）“違法共犯說”的反思

德日學者分別從法益與規(guī)范角度展開“違法共犯說”。德國學者萊斯（Less）認為，當一個共犯使正犯陷入不法時，便侵害了一個獨立的且特別的法益——他人人格之尊重。人格的尊重和自由發(fā)展的權利是通過憲法保障的，因此是一種法益。教唆者通過使他人陷于不法而侵害了這一法益，即他侵害他人良心的平和，危及他人所享有的社會尊重，并且通過誘使他人形成犯罪意思動機而介入侵害他人人格的自由發(fā)展。［7］30日本學者認為，正如正犯是違反了“不能殺人”的規(guī)范，共犯是違反了“不要教唆他人殺人”的規(guī)范一樣，共犯和正犯所面對的規(guī)范的內容是不同的。違法共犯論，本來是主張違法的實體是和行為人有關的“人的不法論”所主張的觀點，認為親自實施犯罪的正犯和讓正犯實施犯罪的人，在違法性的問題上，不可能是相同的。［8］

（三）“惹起說”的反思

“惹起說”一般認為，幫助犯等共犯通過幫助行為等非構成要件行為惹起法益侵害是其處罰的根據(jù)，至于幫助行為惹起法益侵害的方式如何，惹起說內部存在分歧，分為“純粹惹起說”、“修正惹起說”與“混合惹起說”。

“純粹惹起說”有“極端”與“折中”之分。 “極端的純粹惹起說”將共犯行為視為引起構成要件事態(tài)實現(xiàn)的獨立的條件，廢止了正犯與共犯的區(qū)別，彰顯了“擴張正犯”理論的學術立場?！罢壑械募兇馊瞧鹫f”承認正犯與共犯的區(qū)別，強調共犯的可罰本質在于共犯者自身行為的不法上，而不應取決于刑法對他人行為的評價，并指出共犯有其獨立的、特別的構成要件。［7］32-33“修正的惹起說”認為共犯的違法性不是由來于共犯行為本身，而是由于正犯行為的違法性。處罰共犯者，是因為其誘使、促成了正犯的行為，共犯的違法必從屬于正犯的違法性。［9］311“混合惹起說”認為共犯通過正犯者間接地侵害了法益，共犯的違法性由來于共犯行為自身的違法性和正犯行為的違法性?！盎旌先瞧鹫f”一方面承認共犯處罰根據(jù)來源于共犯行為自身，另一方面指出共犯處罰根據(jù)從屬于正犯行為，認為共犯行為通過正犯行為間接引起法益侵害是共犯處罰的根據(jù)，是對“純粹惹起說”與“修正惹起說”的一種折中，也被稱為“折中惹起說”。“惹起說”以行為為中心，打開了共犯處罰根據(jù)探索的正確之門，將問題的解決重新納入正規(guī)，正如日本學者照沼亮介所言：“教唆犯與幫助犯在不法上的差異，應從行為構造上的差異導出。 ”［10］

“純粹惹起說”撇開正犯行為，單獨強調幫助行為等共犯行為的法益侵害性，具有片面性。例如銀行職員甲為乙開設專用賬戶，乙用于正常收支貨幣，甲的行為不會受到刑法的評價；但如乙將專用賬戶用于洗錢，甲便可能成立幫助犯。由此，決定幫助犯處罰根據(jù)的因素不僅在幫助行為，也在正犯行為?！凹兇馊瞧鹫f”重視共犯行為的作用，但輕視正犯行為的價值，其結論并不恰當。“修正惹起說”的“修正”意義在于重塑正犯行為的主導地位，但矯枉明顯過正，致使共犯行為完全成為正犯行為的附庸，無獨立存在價值，共犯行為與法益侵害結果之間的事實聯(lián)系會被割裂，共犯人的刑事責任難以被準確認定。在正犯者侵犯了法益而共犯者沒有侵害法益的場合（如共犯者是被害人），根據(jù)“修正惹起說”，無疑會將被害人作為共犯處理，這就違背了法益保護原則。同時，“修正惹起說”過多強調了對共犯者的處罰謙抑，而忽視了共犯人自身的違法特質。正如姜濤教授所言：“刑法謙抑主義單一強調刑法的自由保障機能也是片面的?！保?1］

三、多因一果與平等位階：幫助犯處罰根據(jù)之共同引起說的立場

（一）主從行為的定位：“混合惹起說”的法益侵害疑問

“混合惹起說”提倡的幫助犯的可罰性來自于幫助行為對正犯行為的依附性，體現(xiàn)在：其一，幫助行為無法主導法益侵害的進程，必須附屬于正犯行為之后；其二，幫助行為對法益侵害的原因力是間接的。

本文認為，這種定位值得推敲。展開前文設例，坐在電腦前的甲試圖通過網(wǎng)絡侵入他人銀行賬戶盜竊財產(chǎn)，卻對電腦和網(wǎng)絡知識一無所知，手拿鼠標不知如何操作。此時精通網(wǎng)絡技術的乙便在電話中近乎“手把手”地指導甲如何操作，幫助其一步步進入他人銀行賬戶，并成功盜得資金。甲操作鼠標侵入他人賬戶是盜竊罪的正犯行為，乙通過電話指導甲盜竊的行為是幫助行為。由于甲對電腦和網(wǎng)絡知識的匱乏，乙的幫助行為實際上主導了整個盜竊進程。此例中的幫助行為并非依附于正犯行為惹起法益侵害，反倒是正犯行為在對幫助行為的逐步“依從”下引起法益侵害?？梢?，幫助行為與實行行為之于法益侵害的影響力并不存在遠近之分、直接與間接之別。

（二）平等位階的定位：共同引起說的法益侵害主張

“混合惹起說”的缺陷可以通過“共同性”予以彌補。 “共同性”是指當共同實施的犯罪是結果犯并發(fā)生危害結果時，每一共同犯罪人的行為與危害結果之間都存在因果關系。共同犯罪中的因果關系，是兩個人以上共同犯罪人的行為與危害結果之間的因果關系，與單獨犯罪中一個人的行為與危害結果之間的因果關系相比有其特殊性。其特殊性在于：共同犯罪行為是圍繞一個犯罪目標，互相配合、互為條件的犯罪活動整體，正是因為這個行為的整體導致了危害結果的發(fā)生，換言之，這個行為整體是危害結果發(fā)生的統(tǒng)一的原因，而每個共同犯罪人的行為都是危害結果發(fā)生的原因的一部分。［12］借鑒“共同性”，在考慮幫助犯處罰根據(jù)時，引起法益侵害的行為應是幫助行為與實行行為相結合形成的共同侵害行為之整體。這符合哲學中的多因一果定律，肯定世界萬物處于普遍聯(lián)系、相互作用、相互制約之中，客觀事物中的相互作用、相互制約，并非只是雙向的，即鏈條版的，而且是上、下、左、右縱橫交錯的。［13］

與“混合惹起說”定位不同的是，幫助行為與實行行為位于導致法益侵害產(chǎn)生的同一位階上，兩者組成一個共同侵害行為，兩者相互影響、相互作用、不可偏廢、不可或缺。作為引起法益侵害的原因力，幫助行為與實行行為均有獨立存在的價值與意義，但它們又不是單獨的引起法益侵害，而是結合成一個整體導致法益侵害。兩者在地位上是平等的，無主次之分。這樣，幫助行為與正犯的行為“共同引起法益侵害”，該共同行為與法益的侵害之間具有“物理的因果性”。因此成立共同犯罪。［14］

四、結果與危險：幫助犯處罰根據(jù)之共同引起說的展開

幫助行為與實行行為共同引起法益侵害的表現(xiàn)有兩種類型：一是共同引起法益侵害的結果，如甲提供手槍給乙，乙用手槍殺死了仇人丙，甲和乙的行為共同引起了生命權被侵害的結果；二是共同引起法益侵害的危險，如甲提供鑰匙給乙，乙用鑰匙打開辦公室門鎖準備盜竊時，被路過的保安抓獲，甲和乙的行為共同引起了財產(chǎn)權被侵害的危險。其中，幫助行為與實行行為共同引起法益侵害的危險應成為實踐處罰幫助犯的刑法底線。

（一）幫助行為與實行行為共同引起法益侵害的結果

有時，幫助行為之于犯罪結果的影響力是不可或缺的，或者說是不可替代的，主要表現(xiàn)為幫助者為實行者準備的作案工具是別人無法提供的但又是完成犯罪所必需的，或者實行者由于自身專業(yè)、技術、資質、地位的缺乏必須仰仗幫助者予以犯罪指導或協(xié)助的。此時，正如羅克辛教授所言，幫助行為對于結果而言，可能是一個不可或缺的條件：比如，幫助犯為他人提供無法得到的備用鑰匙，沒有這把鑰匙，小偷不可能打開保險箱。［15］

有時，幫助行為之于犯罪結果的影響力是可以替代的，即使缺乏幫助者的貢獻，實行者也能通過其他手段完成犯罪。例如乙得知甲意圖殺人，便為其準備了一把手槍。實際上甲已經(jīng)準備好了殺傷力與性能不輸于乙提供的手槍的另一把手槍，但礙于乙的“好意”，甲仍然攜帶乙提供的手槍，趕往犯罪現(xiàn)場，射殺了被害人。此時，也許有人認為，即使沒有幫助行為，危害結果也同樣會出現(xiàn)，并無處罰幫助犯的必要。但筆者認為，這種基于因果關系條件說的假設并不成立，不可否認的是幫助行為與正犯行為在此情況下已然結合成共同侵害行為，并導致了法益侵害結果，可謂“你中有我，我中有你”，即使沒有幫助行為的存在，實行行為也能單獨完成對法益的侵害的說法畢竟是一種假設，無法抹去幫助行為的原因力已然植入犯罪結果之中的事實。對于因果關系而言，在考慮所有導致結果的中間因素的情況下，該種助力以完全具體的形式已經(jīng)影響到結果，這就足夠了。沒有幫助犯的助攻最終也會出現(xiàn)結果，并沒有改變其中的因果關系。本來可能取代現(xiàn)實因果的假設的因果流程，對于其因果性而言是無關緊要的。

（二）幫助行為與實行行為共同引起法益侵害的危險。

當幫助行為與實行行為共同引起法益侵害的危險時，雖然危害結果尚未出現(xiàn)，但幫助行為的原因力已實際融入與實行行為共同制造的危險之中，具有可罰性。例如甲提供一把手槍給乙用于殺人，乙進入犯罪現(xiàn)場后用手槍瞄準仇人丙射擊，但因距離較遠未擊中丙。甲的幫助行為與乙的實行行為已經(jīng)形成了對丙生命法益的威脅，將其置于具體危險之中，只不過因乙射術不精，未轉化為實害。又如甲為乙入室盜竊提供鑰匙，乙在開鎖時不慎將甲提供的鑰匙扭斷，乙在驚慌中逃離了現(xiàn)場。此時，盜竊結果雖然沒有出現(xiàn)，但甲的幫助行為與乙的實行行為對財產(chǎn)法益已經(jīng)構成了足夠的威脅，具有了違法性，有處罰必要。

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（責任編輯 吳興國）