網(wǎng)絡(luò)廣告管制中的問(wèn)題和對(duì)策*
——兼評(píng)我國(guó)《廣告法》首次修改

邵國(guó)松

（上海交通大學(xué)，上海200240）

網(wǎng)絡(luò)廣告管制中的問(wèn)題和對(duì)策*
——兼評(píng)我國(guó)《廣告法》首次修改

邵國(guó)松

（上海交通大學(xué)，上海200240）

2015年4月，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《廣告法》修改案，其中第44條規(guī)定：利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定。圍繞此條款，本研究探討了新《廣告法》在網(wǎng)絡(luò)空間的適用性問(wèn)題。文章認(rèn)為，修改案固然有不少條款可直接適用于網(wǎng)絡(luò)廣告，但也面臨不少較為復(fù)雜的新問(wèn)題，比如廣告主體定位、競(jìng)價(jià)排名、在線行為廣告、垃圾郵件/短信等等。針對(duì)這些問(wèn)題，文章提出了幾點(diǎn)解決方案，即制定專門的行政法規(guī)、提高行政監(jiān)管的效率和效能、注重行政監(jiān)管之外的管制手段（包括民事訴訟和業(yè)界自律）。

《廣告法》；網(wǎng)絡(luò)廣告；競(jìng)價(jià)排名；在線行為廣告；垃圾郵件/短信

如何管理網(wǎng)絡(luò)空間的廣告行為，在全球范圍內(nèi)都是一個(gè)新興的法律課題。2015年4月修改的《廣告法》第44條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定。這個(gè)條款看似簡(jiǎn)潔明了，但在實(shí)際操作中可能會(huì)碰到許多問(wèn)題，這主要是因?yàn)楹蛡鹘y(tǒng)媒體上的廣告相比，網(wǎng)絡(luò)廣告存在諸多特殊之處。本研究在簡(jiǎn)要闡述新《廣告法》誕生的背景之后，著重探討新《廣告法》哪些規(guī)則適用于網(wǎng)絡(luò)空間，哪些規(guī)則不能適用，哪些問(wèn)題又被遺漏，在此基礎(chǔ)上本文再提出針對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的改進(jìn)對(duì)策。

一、新《廣告法》誕生的背景

自中國(guó)實(shí)行改革開放以來(lái)，中國(guó)的廣告也隨著經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)而高速發(fā)展起來(lái)。截至2014年，我國(guó)的廣告經(jīng)營(yíng)額已達(dá)6284億元，成為世界最大的廣告市場(chǎng)之一。分析廣告的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)我們發(fā)現(xiàn)，和傳統(tǒng)媒體廣告相比，網(wǎng)絡(luò)廣告的比重日益提升，其份額已從2005年的4.8%猛增到2014年的23.6%，收入總額達(dá)1483億元，已超越報(bào)紙、雜志和戶外而成為僅次于電視的第二大廣告媒體。［1］隨著互聯(lián)網(wǎng)的進(jìn)一步發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告收入有望在近幾年超過(guò)電視廣告，成為我國(guó)最大的廣告市場(chǎng)。

網(wǎng)絡(luò)廣告是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)（包括移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)）這種載體，通過(guò)圖文或多媒體手段，發(fā)布的牟利性商業(yè)信息。主要形式包括橫幅廣告、豎幅廣告、文本鏈接廣告、電子郵件廣告、按鈕廣告、浮動(dòng)廣告、彈出式廣告、定向廣告、旗幟廣告、視頻廣告、關(guān)鍵詞廣告、主頁(yè)性廣告等等。與四大傳統(tǒng)媒體（報(bào)紙、雜志、電視、廣播）廣告及近些年來(lái)備受青睞的戶外廣告相比，網(wǎng)絡(luò)廣告具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)，比如覆蓋范圍廣、主動(dòng)性/靈活性強(qiáng)、時(shí)間持久、費(fèi)用相對(duì)較低、性價(jià)比高、可直達(dá)產(chǎn)品和消費(fèi)群、具有強(qiáng)烈的互動(dòng)性等。然而，由于立法的相對(duì)滯后性，“網(wǎng)上無(wú)法律”一度成為網(wǎng)民的口號(hào)，網(wǎng)絡(luò)虛假?gòu)V告、隱性廣告嚴(yán)重?cái)_亂了廣告市場(chǎng)，由此成為廣告監(jiān)管者和研究者關(guān)注的焦點(diǎn)。

2015年新《廣告法》是該法自1995年頒布實(shí)施以來(lái)，時(shí)隔20余年的一次全面修改，預(yù)期會(huì)對(duì)廣告業(yè)產(chǎn)生較為深刻的影響。尤其是新增的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)定，凸顯了該修訂案與時(shí)俱進(jìn)、積極解決網(wǎng)絡(luò)廣告問(wèn)題的姿態(tài)。即便如此，在本文作者看來(lái)，修訂案仍存不少缺憾，難以應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告所面臨的一些特殊問(wèn)題。

二、新《廣告法》的適用性

一般認(rèn)為，新《廣告法》的大多數(shù)條款適用網(wǎng)絡(luò)空間的廣告活動(dòng)。比如，第2條關(guān)于廣告的新的定義，便很好地考慮到了網(wǎng)絡(luò)廣告的特性。舊《廣告法》將廣告界定為“商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”。新《廣告法》對(duì)此進(jìn)行了調(diào)整，將廣告定義為“商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)”。兩者一個(gè)重要的區(qū)別就是商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者在從事廣告推銷活動(dòng)時(shí)是否要“承擔(dān)費(fèi)用”。網(wǎng)絡(luò)廣告的形式日益多元化，“承擔(dān)費(fèi)用”既不是廣告發(fā)布的必要條件，也不是廣告發(fā)布的充分條件，不再被看作是商業(yè)廣告的基本特征。

再比如，新《廣告法》堅(jiān)持在設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的時(shí)候，中國(guó)的廣告行為主體必須遵守三個(gè)準(zhǔn)則，即廣告必須真實(shí)、合法，且具有可識(shí)別性。這些準(zhǔn)則對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間的廣告活動(dòng)而言也是適用的。真實(shí)主要是指廣告不得包含虛假或誤導(dǎo)性內(nèi)容。合法主要是指廣告不得包含特定的禁止性內(nèi)容，比如使用國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等用語(yǔ)；損害社會(huì)公共利益；貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)；損害未成年人和殘疾人的身心健康等等。可識(shí)別性指的是無(wú)論是在形式、內(nèi)容上，還是發(fā)布方式上，都具有使普通消費(fèi)者一看便知是廣告的特征，比如不會(huì)將一則廣告誤認(rèn)是藝術(shù)作品、新聞報(bào)道等?？梢钥闯?，這些準(zhǔn)則對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告而言也是適用的，不過(guò)由于網(wǎng)絡(luò)廣告的多樣性和復(fù)雜性，在判斷其合規(guī)性時(shí)會(huì)面臨更大的難度。

新《廣告法》有關(guān)不公平競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制而言也是適用的。該法第21條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動(dòng)中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。在傳統(tǒng)環(huán)境下，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)主要包括發(fā)布虛假、欺詐性廣告，利用廣告貶損競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，從事欺騙性有獎(jiǎng)銷售等，這些行為在網(wǎng)絡(luò)空間也大量存在，因而受到《廣告法》的直接管制。此外，網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)催生了新的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，比如在廣告活動(dòng)中，利用超鏈接技術(shù)跳過(guò)他人網(wǎng)站主頁(yè)而直接訪問(wèn)該網(wǎng)站的主題內(nèi)容，或是利用超鏈接技術(shù)將他人頁(yè)面內(nèi)容作為自己頁(yè)面的一部分。再比如在網(wǎng)絡(luò)廣告中利用關(guān)鍵字技術(shù)把他人的馳名商標(biāo)寫入自己的產(chǎn)品/服務(wù)頁(yè)面，在用關(guān)鍵詞搜索的時(shí)候，自己的網(wǎng)站和馳名商標(biāo)的網(wǎng)站便會(huì)同時(shí)出現(xiàn)，以此提高自身產(chǎn)品/服務(wù)被發(fā)現(xiàn)的機(jī)會(huì)。［2］這些網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)都屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，不僅受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)制，也受到《廣告法》第21條的規(guī)制。

除了上述一般性規(guī)定，新《廣告法》還針對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的特點(diǎn)增設(shè)了一些專項(xiàng)規(guī)定，比如第44條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。前款是一般性規(guī)定，禁止廣告對(duì)正常網(wǎng)絡(luò)使用的干擾；后款更加具體，主要是限制彈出式廣告，法令要求其能一鍵關(guān)閉，具有強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性。另外，第45條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)其明知或者應(yīng)知的利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。該條款參考了《侵權(quán)責(zé)任法》第36條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定，尤其是明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在發(fā)布違法廣告活動(dòng)中所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。為了保障上述條款的有效執(zhí)行，新《廣告法》第63、64條對(duì)違反上述規(guī)定的后果進(jìn)行了說(shuō)明，主要涉及數(shù)額不等的行政罰款。

三、新《廣告法》的缺陷

1.網(wǎng)絡(luò)廣告主體的定位問(wèn)題

在傳統(tǒng)廣告中，廣告中各主體的界限比較明確，因此舊的《廣告法》主要對(duì)三種廣告主體（即廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者）的責(zé)任和義務(wù)進(jìn)行規(guī)范。這三者的分工形成了廣告市場(chǎng)的制約格局，廣告主通過(guò)廣告經(jīng)營(yíng)者設(shè)計(jì)、制作廣告然后由廣告發(fā)布者發(fā)布，廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者都要通過(guò)專門的資格認(rèn)證，到廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后方能進(jìn)入廣告這一行業(yè)。這種制約格局有利于保證廣告的真實(shí)性，從而實(shí)現(xiàn)在市場(chǎng)行為中杜絕虛假?gòu)V告的目的。但網(wǎng)絡(luò)廣告將這一套制約機(jī)制打破了。在互聯(lián)網(wǎng)上，網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)商既是廣告經(jīng)營(yíng)者又是廣告發(fā)布者。如果網(wǎng)站通過(guò)廣告宣揚(yáng)自己的業(yè)務(wù)，那么就將廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者三種角色集于一身。遺憾的是，新《廣告法》并未對(duì)此進(jìn)行調(diào)整，而是保留了以前的規(guī)定。在主體定位不明確的情況下，新《廣告法》有關(guān)各方權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范就難以適用到網(wǎng)絡(luò)廣告上面，既難以有效遏制虛假和違法廣告的出現(xiàn)，也難以進(jìn)行事后救濟(jì)。

另外，新《廣告法》第29條規(guī)定：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊出版單位從事廣告發(fā)布業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)設(shè)有專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，配備必要的人員，具有與發(fā)布廣告相適應(yīng)的場(chǎng)所、設(shè)備，并向縣級(jí)以上地方工商行政管理部門辦理廣告發(fā)布登記?！边@里不見對(duì)互聯(lián)網(wǎng)站從事廣告業(yè)務(wù)辦理登記的規(guī)定。在實(shí)踐中，由于網(wǎng)絡(luò)廣告數(shù)量龐大，工商行政機(jī)關(guān)很難通過(guò)登記方式來(lái)規(guī)范發(fā)布行為，也不可能對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行逐一審查。另一方面，大部分網(wǎng)站本身沒有專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)廣告的承接、設(shè)計(jì)和發(fā)布，沒有相應(yīng)的廣告管理制度，也不能嚴(yán)格審查廣告信息發(fā)布者的真實(shí)身份以及廣告宣傳品的真實(shí)性，這些都導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間大量虛假、違法，或欺詐性廣告的涌現(xiàn)。

2.競(jìng)價(jià)排名問(wèn)題

發(fā)展至今，競(jìng)價(jià)排名不僅成為搜索引擎服務(wù)提供商主要的收入來(lái)源，而且也影響著消費(fèi)者主動(dòng)或被動(dòng)接觸廣告信息的重要渠道。一般來(lái)說(shuō)，競(jìng)價(jià)排名指的是搜索引擎服務(wù)商向客戶提供的以關(guān)鍵詞付費(fèi)高低為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)購(gòu)買同一關(guān)鍵詞的客戶的網(wǎng)站鏈接，在搜索結(jié)果中給予先后排序的一種網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷服務(wù)。［3］對(duì)于競(jìng)價(jià)排名是否屬于廣告，我國(guó)先前的相關(guān)司法判決存在不一致性，但越來(lái)越多的學(xué)者對(duì)此問(wèn)題持肯定態(tài)度。我國(guó)新《廣告法》規(guī)定，本法所稱的廣告指的是“商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)”。分析競(jìng)價(jià)排名，我們可以發(fā)現(xiàn)：客戶是（付費(fèi)）搜索結(jié)果的信息提供者；搜索服務(wù)提供商發(fā)布搜索結(jié)果時(shí)需借助網(wǎng)絡(luò)媒介；客戶使用競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的目的是使相關(guān)搜索結(jié)果在人工干預(yù)的情況下排名靠前，獲得更多的消費(fèi)者點(diǎn)擊，而且搜索結(jié)果中所顯示的標(biāo)題和標(biāo)題下面簡(jiǎn)短的內(nèi)容介紹，都具有明顯的促銷特征。換句話說(shuō)，競(jìng)價(jià)排名產(chǎn)生的搜索結(jié)果符合《廣告法》關(guān)于廣告的定義，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)因此應(yīng)被認(rèn)為是一種廣告服務(wù)。與競(jìng)價(jià)排名相對(duì)照的是自然排序，即搜索引擎按照事先設(shè)定的計(jì)算方法，純粹以與用戶查詢內(nèi)容的匹配程度高低為標(biāo)準(zhǔn)依次排列搜索結(jié)果。［4］與競(jìng)價(jià)排名的商業(yè)目的不一樣，自然排序本質(zhì)是一種公共信息服務(wù)，其首要目標(biāo)是最大程度滿足用戶的信息搜索需求。既然認(rèn)定競(jìng)價(jià)排名是一種廣告活動(dòng)，那么就應(yīng)遵守《廣告法》的各項(xiàng)規(guī)定，比如廣告必須真實(shí)、合法、具有可識(shí)別性等。但在實(shí)踐中，還存在許多監(jiān)管問(wèn)題，比如在百度網(wǎng)站上，經(jīng)競(jìng)價(jià)排名而獲得的付費(fèi)搜索結(jié)果常常和自然排序的結(jié)果混在一起，讓消費(fèi)者難以區(qū)分。如何對(duì)此進(jìn)行規(guī)制，監(jiān)管部門尚未出臺(tái)較為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。

3.在線行為廣告問(wèn)題

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，尤其是隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來(lái)，網(wǎng)絡(luò)廣告涌現(xiàn)出不少新的形式，其中最值得關(guān)注的一種是在線行為廣告（Online Behavioral Advertising）。［5］此類廣告最先出現(xiàn)在美國(guó)，現(xiàn)也普遍出現(xiàn)在我國(guó)網(wǎng)站上。按照美國(guó)貿(mào)易委員會(huì)給的定義，在線行為廣告指的是通過(guò)收集和使用消費(fèi)者在特定計(jì)算機(jī)或設(shè)備上瀏覽網(wǎng)頁(yè)的行為數(shù)據(jù)，來(lái)預(yù)測(cè)用戶的偏好或興趣，進(jìn)而提供針對(duì)性商業(yè)信息的廣告方法和行為。可以看出，這種廣告形式是建立在廣告主對(duì)消費(fèi)者個(gè)人信息的獲取和處理基礎(chǔ)上。也正是比較準(zhǔn)確了解消費(fèi)者的信息需求，廣告主才能更好地將其產(chǎn)品或服務(wù)傳遞給最恰當(dāng)?shù)挠脩簦瑥亩蠓忍嵘藦V告的投放效果。問(wèn)題在于：廣告商直接或間接（比如通過(guò)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）跟蹤和分析客戶的在線行為，在很多情況下并沒有征得用戶同意，或是在用戶不知情的情況下發(fā)生的，這便存在侵犯消費(fèi)者個(gè)人隱私的風(fēng)險(xiǎn)。針對(duì)在線行為廣告問(wèn)題，很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)美國(guó)主要是采取業(yè)界自律政策，要求當(dāng)事方在搜集消費(fèi)者信息時(shí)自覺遵守信息披露透明、征得用戶同意等原則。［6］2010年，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)提出一個(gè)名叫“請(qǐng)勿追蹤”（Do Not Track）的管理機(jī)制，要求在網(wǎng)絡(luò)瀏覽器添加一個(gè)“請(qǐng)勿追蹤”的裝置，用戶可通過(guò)點(diǎn)擊此按鈕來(lái)決定自己的在線行為是否愿意被追蹤。［7］這個(gè)提議后來(lái)形成法案，提交國(guó)會(huì)討論，并引發(fā)不少討論。就我國(guó)新修訂的《廣告法》而言，還沒有條款覆蓋在線行為廣告所帶來(lái)的問(wèn)題，但此類所謂的精準(zhǔn)營(yíng)銷在當(dāng)下的大數(shù)據(jù)時(shí)代變得日益普遍，也迫切需要立法者和監(jiān)管部門對(duì)其中存在的隱私侵犯問(wèn)題引起足夠的重視，并采取合適的法律規(guī)制措施。

4.垃圾短信/郵件問(wèn)題

垃圾短信/郵件泛濫已成為互聯(lián)網(wǎng)負(fù)面效應(yīng)的代名詞，也是互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)制的重點(diǎn)。2012年12月，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》（以下簡(jiǎn)稱2012年《決定》），首次在法律層面對(duì)商業(yè)性電子信息進(jìn)行了規(guī)范。該決定第7條明確規(guī)定：“任何組織和個(gè)人未經(jīng)電子信息接收者同意或者請(qǐng)求，或者電子信息接收者明確表示拒絕的，不得向其固定電話、移動(dòng)電話或者個(gè)人電子郵箱發(fā)送商業(yè)性電子信息?！?015年修訂的《廣告法》第43條則規(guī)定：任何單位或個(gè)人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請(qǐng)求，不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告；以電子信息方式發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。這兩個(gè)法律旨在解決我國(guó)不斷上升的垃圾短信和垃圾郵件問(wèn)題，但采取的模式存在實(shí)質(zhì)區(qū)別，前者主要采取了選擇退出（opt-out）模式，即接收者須向發(fā)送者申明退出后才不再接收郵件，后者主要采取了選擇加入（optin）模式，即發(fā)送者在發(fā)送郵件前必須事先取得接收者同意。換句話說(shuō)，這兩個(gè)法律是互相矛盾的，且兩者都是由全國(guó)人大常委會(huì)制定，法律階位相同，因此必然給相關(guān)執(zhí)法帶來(lái)困惑。

倘若遵照《廣告法》的選擇加入模式，現(xiàn)行的垃圾短信和垃圾郵件基本上都處于被禁止的范疇，因?yàn)樵趯?shí)踐中很難滿足上述“事先征求同意”的要求。在一些論者看來(lái)，收件人沒有事先同意接收的以電子信息方式發(fā)送的廣告，不能絕對(duì)認(rèn)定其為垃圾短信/郵件，因?yàn)橛行┥虡I(yè)廣告可能恰是接收者所需要看到的。換句話說(shuō)，某個(gè)郵件是不是垃圾短信/郵件只能由當(dāng)事人在其接收到該郵件時(shí)的主觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定，即只有違背其意愿的郵件才可以被視為垃圾短信/郵件。否則，將會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大垃圾郵件的范圍，也會(huì)影響商業(yè)信息合理范圍內(nèi)的流通。相比較而言，倘若采納2012年《決定》的選擇退出模式，則會(huì)在促進(jìn)商業(yè)信息流通和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益之間取得更好的平衡。

此外，新《廣告法》第63條規(guī)定，發(fā)送垃圾短信/郵件將面臨行政處罰。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，也鮮見有關(guān)垃圾/短信郵件的民事訴訟，但現(xiàn)在國(guó)際上的發(fā)展趨勢(shì)是越來(lái)越將垃圾短信/郵件看作是一個(gè)民事侵權(quán)問(wèn)題。這首先是因?yàn)槔绦?郵件的本質(zhì)問(wèn)題在于違反接收者意愿強(qiáng)制向其固定電話、移動(dòng)電話或電子郵箱等私有空間發(fā)送郵件，因而構(gòu)成了對(duì)公民隱私權(quán)的侵犯。此外，接收者、電信/網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不得不花費(fèi)一定時(shí)間來(lái)清除垃圾短信/郵件，按照時(shí)間與金錢的換算關(guān)系，會(huì)導(dǎo)致其造成財(cái)產(chǎn)上的損失，從而也有可能構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯。這些考慮也并沒有反映在新修訂的《廣告法》中。

四、改進(jìn)的思路

1.制定專門的行政法規(guī)

經(jīng)驗(yàn)告訴我們，不同的媒體面臨的法律監(jiān)管存在差別。比如，無(wú)論是在中國(guó)還是在美國(guó)，對(duì)電視節(jié)目的管制就明顯比報(bào)紙雜志來(lái)得更為嚴(yán)格，這是因?yàn)殡娨暪?jié)目對(duì)社會(huì)具有更大的影響力，其所占據(jù)的頻道資源也是有限的。在考慮對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行規(guī)制的時(shí)候，是否只需要參照傳統(tǒng)的媒體廣告管理辦法，還是需要另起爐灶，制定一份專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的行政法規(guī)？在本文作者看來(lái)，應(yīng)選擇后者，這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)既不是報(bào)紙雜志，也不是廣播電視，而是這些媒體的混合體，另有不少全新的創(chuàng)造。網(wǎng)絡(luò)廣告存在諸多特殊的問(wèn)題，比如在線行為廣告和搜索引擎的關(guān)鍵詞廣告，不是傳統(tǒng)的廣告管理辦法所能覆蓋的。即便形式類似，但由于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的特殊性，也不一定完全適用于傳統(tǒng)的廣告管理辦法。以電視廣告為例，國(guó)家廣電總局規(guī)定，“播出機(jī)構(gòu)每套節(jié)目每小時(shí)商業(yè)廣告播出時(shí)長(zhǎng)不得超過(guò)12分鐘。其中，廣播電臺(tái)在11：00至13：00之間、電視臺(tái)在19：00至21：00之間，商業(yè)廣告播出總時(shí)長(zhǎng)不得超過(guò)18分鐘”。［7］那么這個(gè)規(guī)定能否適用于網(wǎng)絡(luò)視頻網(wǎng)站上的視頻廣告，就值得討論，尤其是需要考慮許多視頻網(wǎng)站都是免費(fèi)向消費(fèi)者提供電影、電視劇等內(nèi)容，需要依靠更多的廣告時(shí)間來(lái)抵消其購(gòu)買版權(quán)內(nèi)容所產(chǎn)生的成本，并獲取一定的經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)。因此，以新《廣告法》為基礎(chǔ)，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的諸多特點(diǎn)和問(wèn)題，制定專門的、詳細(xì)的規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告的行政法規(guī)，是一個(gè)切實(shí)可行的解決方案?？紤]到網(wǎng)絡(luò)廣告涉及部門眾多，至少包括國(guó)家工商總局、國(guó)家新聞出版廣電總局、工信部、國(guó)信辦、國(guó)新辦、國(guó)家食品藥品監(jiān)管總局等部門，此行政法規(guī)應(yīng)由國(guó)務(wù)院出面制定，以協(xié)調(diào)、處理各部門之間可能存在的監(jiān)管空白或冗余地帶。

2.提升行政監(jiān)管的效率和效能

按照《廣告法》的規(guī)定，國(guó)家工商總局及下屬的地方各級(jí)工商管理部門承擔(dān)廣告管理的主要監(jiān)管者角色。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告出現(xiàn)的問(wèn)題，國(guó)家工商總局曾不定期開展過(guò)專項(xiàng)整治行動(dòng)，并取得不俗成績(jī)。比如，在2014年4月至8月間，全國(guó)工商機(jī)關(guān)開展專項(xiàng)執(zhí)法，共查處違法互聯(lián)網(wǎng)廣告案件5232件，罰沒款5157萬(wàn)元。［8］但即便如此，網(wǎng)絡(luò)虛假違法廣告依然屢打不絕、屢禁不止。究其原因，除了缺乏針對(duì)性的網(wǎng)絡(luò)廣告管理制度之外，執(zhí)法部門選擇性執(zhí)法、便利式執(zhí)法、運(yùn)動(dòng)式治理被認(rèn)為是行政監(jiān)管失效的重要原因。另外，工商行政管理總局作為主要的廣告監(jiān)管者，其控權(quán)不足，管轄權(quán)有限，也是行政監(jiān)管缺乏效率的深層次原因。比如，依據(jù)《廣播電視廣告管理辦法》，廣播電視中的廣告主要由廣電總局及其下屬單位進(jìn)行監(jiān)管，但依照《廣告法》，國(guó)家工商總局及其下屬單位是廣告（包括廣播電視廣告）的主要監(jiān)管者，這兩個(gè)部門的管理權(quán)限明顯出現(xiàn)沖突，如何協(xié)調(diào)，目前并未有明確的法律規(guī)定?？紤]到網(wǎng)絡(luò)廣告涉及的部門更多，管轄權(quán)沖突問(wèn)題在網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域?qū)?huì)被加倍放大，為此同樣可考慮通過(guò)制定專門的網(wǎng)絡(luò)廣告行政法規(guī)加以解決。在本文作者看來(lái)，考慮到國(guó)家工商總局在管理廣告方面的經(jīng)驗(yàn)和傳統(tǒng)，選擇國(guó)家工商總局作為包括網(wǎng)絡(luò)廣告在內(nèi)的所有廣告的唯一監(jiān)管者是最好的選擇，因?yàn)榇伺e將有力提升行政監(jiān)管的統(tǒng)一、效率和效能。當(dāng)然，在執(zhí)法的時(shí)候，可照會(huì)其他相關(guān)部門（比如國(guó)家廣電總局），使其執(zhí)法更為合理和有效。

3.注重行政監(jiān)管之外的管制手段

除了行政監(jiān)管，網(wǎng)絡(luò)廣告的管制應(yīng)考慮更多地借助非行政監(jiān)管手段。首要的一個(gè)手段就是民事訴訟。我國(guó)的《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品安全法》等都包含針對(duì)虛假違法廣告的民事訴訟條款。比如《廣告法》第69條規(guī)定，如果在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的，假冒他人專利的，貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品、服務(wù)的，在廣告中未經(jīng)同意使用他人名義或者形象的，或其他侵犯他人合法民事權(quán)益的，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者依法承擔(dān)民事責(zé)任。在涉及網(wǎng)路廣告的民事訴訟中，應(yīng)注重對(duì)第三方侵權(quán)責(zé)任的界定和追究，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)廣告中常常涉及眾多當(dāng)事人（包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）。

要實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的有效管理，政府也應(yīng)大力鼓勵(lì)業(yè)界自律。廣告業(yè)聯(lián)盟根據(jù)相關(guān)法規(guī)，制定一份有關(guān)網(wǎng)絡(luò)廣告的行動(dòng)準(zhǔn)則，要求其成員遵守，對(duì)違反準(zhǔn)則的成員采取一定的懲罰措施，這是西方廣告業(yè)界普遍采取的管理實(shí)踐。在我國(guó)，中國(guó)廣告協(xié)會(huì)曾在2008年頒發(fā)過(guò)《中國(guó)廣告行業(yè)自律規(guī)則》，但這份準(zhǔn)則并未充分考慮網(wǎng)絡(luò)廣告的特點(diǎn)，需進(jìn)行一定調(diào)整，方可成為網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)的業(yè)界規(guī)范。另外，應(yīng)采取措施提升業(yè)界自律的權(quán)威性，使之成為網(wǎng)絡(luò)廣告管制框架的有效組成部分。

［1］騰訊研究院.新《廣告法》亮點(diǎn)述評(píng)［EB/OL］.騰訊網(wǎng)，law.tencent.com/Article/lists/id/3886.html，2015-4-30.

［2］李思.對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的思考［EB/ OL］.江蘇法院網(wǎng)，http：//www.jsfy.gov.cn，2013-8-30.

［3］李明偉.論搜索引擎競(jìng)價(jià)排名的廣告屬性及其法律規(guī)范［J］.新聞與傳播研究，2009，（6）：95-100.［4］壽步.搜索引擎競(jìng)價(jià)排名商業(yè)模式的規(guī)制［J］.暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)報(bào)），2014，（2）：67-73.

［5］Joanna Penn.Behavioral advertising［EB/OL］.Fed. Comm.L.J.599，2012.

［6］Federal Trade Commission.Protecting consumer privacy in an era of rapid change：A proposed framework forbusinessandpolicymakers［EB/OL］.http：//www.ftc. gov/os/2010/12/101201privacyreport.pdf.

［7］國(guó)家廣播電視電影總局.廣播電視廣告播出管理辦法（第15條）［N/OL］.新華網(wǎng)，news.xinhuanet. com，2009-9-11.

［8］辛華.八部門將出臺(tái)《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理辦法》［N/OL］.新華網(wǎng)，news.xinhuanet.com，2012-10-22.

（責(zé)任編輯木木）

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2015年國(guó)家社科基金項(xiàng)目“大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人數(shù)據(jù)法律保護(hù)研究”（15BXW 030）

邵國(guó)松（1976—），江西人，上海交通大學(xué)媒體與設(shè)計(jì)學(xué)院教授、學(xué)科帶頭人，全球傳播研究院副院長(zhǎng)，主要研究方向：傳播法規(guī)與政策、傳媒經(jīng)營(yíng)與管理、政治傳播、網(wǎng)絡(luò)傳播。