刑法目的的規(guī)范論之本質(zhì)

關(guān)鍵詞： 倫理規(guī)范說；法規(guī)范適用說；強勢國家主義；個體壓迫

摘要： 探尋作為刑法目的理論的規(guī)范論之本質(zhì)，有助于發(fā)現(xiàn)其深層次的弊端，并厘清其與法益理論對立的實質(zhì)。倫理規(guī)范說的本質(zhì)是國家倫理主義，而雅各布斯的規(guī)范適用論則在黑格爾哲學與盧曼的社會系統(tǒng)論的基礎(chǔ)上，作了一個法哲學的改造，使得其理論奠基在隱藏的國家主義基礎(chǔ)上。這兩種規(guī)范論均存在站在強權(quán)的國家一邊，壓迫個體、忽視個體的弊病。

中圖分類號： D90

文獻標志碼： A

文章編號： 10012435（2015）05060407

“刑法究竟保護什么”的問題涉及到對刑事立法的評判以及刑事司法解釋的范式之確定，同時也關(guān)系到刑法學體系的建構(gòu)?？陀^地說，現(xiàn)階段我國關(guān)于刑法目的的研究，已經(jīng)普遍接受了大陸法系的法益論與規(guī)范論的話語。在此基礎(chǔ)上，我國刑法學界一度形成了關(guān)于法益論與規(guī)范論的學術(shù)對立。

就規(guī)范論而言，從2000年至今，刑法學界開始較為系統(tǒng)地將雅各布斯的規(guī)范適用論思想引介至我國。但從目前的狀況來看，規(guī)范論在與法益論相抗衡時總體上暫處于下風。應(yīng)該說，對法益論的研究已經(jīng)觸及到其自由主義的本質(zhì)層面，①

但對于規(guī)范論的研究，則還沒有達到論及思想本質(zhì)的程度。有學者對周光權(quán)的規(guī)范論立場提出了批評，指出其規(guī)范違反說是給規(guī)范下了一個雅各布斯式的定義，卻賦予了它日本學者式（倫理規(guī)范說）的內(nèi)容。但問題是，這究竟是學者的個人立場問題還是規(guī)范論自身的問題？雅各布斯的規(guī)范論與日本學者的倫理規(guī)范說之間就是絕然對立的嗎？兩者究竟有無關(guān)聯(lián)？這種規(guī)

范論本質(zhì)層面的探究，有利于我們發(fā)現(xiàn)其所蘊含

的問題，厘清法益論與規(guī)范論的對立實質(zhì)，進而考慮是否應(yīng)固守一方或是對兩者予以調(diào)和。本文在介紹這兩種規(guī)范論的觀點基礎(chǔ)上，對兩者的本質(zhì)進行探討，指出其所隱藏的深層問題。

作為與保護法益說相對立的刑法目的之規(guī)范論立場，大體上可分為倫理規(guī)范說與法規(guī)范適用說。刑法目的的倫理規(guī)范說認為，刑法的目的是維護社會倫理秩序。其代表人物有威爾哲爾、H邁耶（Hellmuth Mayer）與日本刑法學界的小野清一郎、大谷實、福田平等等。例如，小野

收稿日期： 20150314；修回日期： 20150421

基金項目： 國家社會科學基金項目（11BFX114）；中央財政支持地方高校建設(shè)項目“特殊群體權(quán)利保障與犯罪預防研究”

作者簡介： 賈?。?983- ），男，安徽蕪湖人，博士，講師，主要從事刑法學研究。

①當前，對于法益論的探討較之于規(guī)范論顯得更為成熟，已有學者對其本質(zhì)進行了探尋，如蘇青《法益理論的發(fā)展源流及其啟示》（《法律科學》2011年第3期）；丁慧敏《刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角》（《環(huán)球法律評論》2011年第2期）等，就從不同角度指出了法益論與自由主義和個體主義的必然聯(lián)系，而對于規(guī)范論的本質(zhì)則研究得相對較少。

清一郎提出了反對法益保護的觀點。他認為：

違法性的實質(zhì)是違反國家的法秩序的精神、目

的，對這種精神、目的的具體的規(guī)范性要求的背反。違法性的實質(zhì)既不能單純用違反形式的法律規(guī)范來說明，也不能用單純的社會有害性或社會的反常規(guī)性來說明。法在根本上是國民生活的道義、倫理，同時也是國家的政治的展開、形成，它通過國家的立法在形式上予以確定或創(chuàng)造。而且，這種形式的法規(guī)總是適應(yīng)國民生活的條理或道義觀念，以實現(xiàn)國家的目的。這種法是整體的秩序，違背它就是違法。

而法規(guī)范適用說的典型代表Jakobs認為，犯罪是破壞了規(guī)范，而刑法的目的就是保證這種規(guī)范的有效性，即讓“弱規(guī)范”變得有效，與弱規(guī)范相對應(yīng)的是絕對規(guī)范，即數(shù)學的邏輯規(guī)制和自然世界的因果法則，這些規(guī)范具有自己證明自己，自己實現(xiàn)自己的能力，在一個文明社會里，如果要和這些絕對規(guī)范相對抗，就是自己與自己對抗，但是對于弱規(guī)范，即不能自己證明、實現(xiàn)自己的規(guī)范，這種弱規(guī)范的實踐取決于人的意志內(nèi)容，即是否認識到有規(guī)范，是否愿意遵守規(guī)范。那么這種弱規(guī)范就需要一種外力來幫助其證實自己的存在，這種外力就是刑罰，他指出，刑法的目的是保持規(guī)范的有效性，“使弱規(guī)范穩(wěn)定化”。社會規(guī)范的實踐性只能依靠這種方式獲得補救：破壞規(guī)范的行為本來是不應(yīng)該存在的；即使本身不是錯的行為，也應(yīng)當按照“錯”的來看待。在刑法上是以刑罰效果的賦予來展現(xiàn)的。因此，刑法所力求保護的正是一種對規(guī)范同一性的適用。而之所以要使弱規(guī)范穩(wěn)定化，其根本的目的是想通過維護規(guī)范達到社會的穩(wěn)定。因為，規(guī)范是社會的結(jié)構(gòu)，是規(guī)定人們之間那種可以被期望并且不是必須考慮其對立面的關(guān)系的內(nèi)容的，涉及人們之間的關(guān)系，而不僅僅涉及某個個體及其心理狀態(tài)，因此，規(guī)范是一種社會事件，它的穩(wěn)定就是社會的穩(wěn)定。那么，這兩種規(guī)范學說的本質(zhì)究竟是什么呢？兩者之間又是否有關(guān)聯(lián)呢？

國家主義與倫理主義：倫理規(guī)范說的本質(zhì)

持倫理規(guī)范說之觀點的學者中，威爾哲爾與小野清一郎無疑最具代表性。選擇威爾哲爾，是因為他的學說既被作為法益學說史中由確定期向納粹挫折期過渡的一個重要承接點，又被視為規(guī)范論的代表人物。選擇小野清一郎，一是因為其理論根基既有西南德意志學派的哲學思想，也有國家主義思潮，還夾雜了東方傳統(tǒng)佛學，二是同為倫理規(guī)范論的團騰重光、福田平等人正是其弟子，或多或少也受其影響。這里即以兩者的倫理規(guī)范論的觀點為樣本，對其本質(zhì)進行考察。

威爾哲爾的倫理規(guī)范說的本質(zhì)是新黑格爾主義的絕對整體性的國家主義與倫理主義。當然，威爾哲爾還深受現(xiàn)象學影響，表現(xiàn)在其目的行為論中，其法益的內(nèi)部構(gòu)架也是受哈特曼的實在價值哲學影響。

新黑格爾主義哲學的一個共同特點是將黑格爾的絕對觀念改造成某種具有非理性和經(jīng)驗特征的精神性存在。如，布拉德雷認為絕對經(jīng)驗就是知覺經(jīng)驗，但又并非是個人的主觀經(jīng)驗，而是一切有限經(jīng)驗的整體，“宇宙的每一成分，感覺、感情、思想和意志，必定都包括在唯一的、無所不包的知覺之中”。這些都是實在的，而實在就是滿足人們各種要求的東西。并且這種絕對經(jīng)驗是一種“和諧的全體”，是“雜多的外在性完全消失了的雜多的統(tǒng)一”。因此，他反對休謨經(jīng)驗論所主張的個體先于整體，個人自由與幸福就是道德善的觀點，認為這種功利主義即使強調(diào)大多數(shù)人的幸福，也仍是原子式的個體的集合，不是超出個人之上的整體。在他看來，道德的善在本質(zhì)上是超越個體的整體，個人只有投身和實現(xiàn)于整體之中，與整體合二為一，才有道德上善，才能實現(xiàn)自己的幸福和利益。在政治倫理學中，這種絕對經(jīng)驗的化身就是國家和社會。endprint

就此，我們就不難理解威爾哲爾雖然承認有由行為規(guī)范所保護的且與個體經(jīng)驗相關(guān)聯(lián)的法益，但仍然認為“就整體刑法而言，刑法的任務(wù)是保護基礎(chǔ)的社會倫理心態(tài)價值”的觀點了。其實，這種個別的經(jīng)驗法益與整體的社會倫理心態(tài)價值之間的矛盾，正是來源于新黑格爾主義個別的知覺經(jīng)驗對整體的絕對經(jīng)驗之對立與服從。另外，威爾哲爾不但強調(diào)社會倫理的絕對地位，還強調(diào)國家的絕對性和權(quán)威性，他認為：“

刑法的最重要使命，在于積極的、社會倫理性質(zhì)的方面。即在現(xiàn)實上背反了法的心情的基本價值的立場，刑法通過對這種行為的排除與處罰，采用國家所可能使用的最強烈的方法，來顯示這種不得受侵犯的積極的作用價值的效力，形成國民的社會倫理的判斷，強化國民對法的忠實心情?！?/p>

這顯然是受新黑格爾主義的影響，并且就“國家用刑罰來塑造社會倫理，強化國民對法的忠實心情”這一點看，是與法規(guī)范說的觀點有著某種程度上的暗合。

小野清一郎的倫理規(guī)范說的本質(zhì)是西南學派的絕對國家倫理主義。正如團騰重光所說，“他將德國西南學派的文化哲學與佛教教理融為一體，以作為其刑法理論的基礎(chǔ)?！毙驴档轮髁x西南學派的文化價值哲學代表人物文德爾班認為，在我們?nèi)粘＝佑|和認識到的“事實”世界之外，還存在著一個“價值”世界，前者是表象的現(xiàn)象的世界，后者是本體的自在的世界，“事實”世界之事實命題表示兩種表象的內(nèi)容的相互歸屬關(guān)系。例如，這朵花是白的，表示的是花與白的關(guān)系，而價值命題則表示主體與對象之間的關(guān)系，這完全取決于主體的意志和情感。對此，文德爾班為了與相對主義劃清界限，又提出特殊價值與普遍價值，前者是存在于個別人意識中的價值，后者存在于一般人的意識之中，取決于一般人的情感，是康德意義上的絕對命令，即“應(yīng)當如此”的價值，而倫理學的標準即取決于此，“眾所公認的標準是一種正確的標準，個人的決定必須服從它”臺灣林立博士從Jakobs的“敵人刑法”入手，認為Jakobs“只注意到‘規(guī)范被破壞、因此國家為了重建規(guī)范就必須加以反擊，但是卻從來沒有興趣愿意進入社會學或經(jīng)驗的領(lǐng)域探討‘為什么有人要反抗體制？國家如何以正義化解反抗、實現(xiàn)自保？他這種思想的方式，正是導源于其對Kant形式主義思維方法的執(zhí)著?！睂Υ?，內(nèi)地有學者提出質(zhì)疑并基本贊同諾依曼的觀點，認為“在雅各布斯本人的著述里，我們更多看到的是其基于整體秩序觀和社會系統(tǒng)論的立場對康德先天理性法概念的異議?！闭J為雅各布斯正是堅守了黑格爾的主體相互生成理論，以反對康德的先天主體性哲學，這種借鑒“展示了其在現(xiàn)代福利國家的背景下超越自由主義法學范式的努力”。還有學者認為Jakobs的規(guī)范論的本體思想是社群主義與法實證主義，“可以看出Jakobs的規(guī)范論反對法益論，強調(diào)規(guī)范有效性維持的絕對理念，似具有濃厚的法實證主義色彩?！?/p>

上述黑格爾的刑罰學說、康德說與實證主義說的觀點，看到了Jakobs刑罰絕對性的一面，雖然不能說是錯的，但至少沒有全面分析Jakobs規(guī)范論的思想根基。就此而言，上述對于林立先生康德說的批判，雖然不能說批判錯誤，但某種程度上是錯位了。

至于黑格爾主體相互生成說、盧曼社會系統(tǒng)說，筆者基本贊同，但Jakobs對這兩者均非完全“堅守”，而是有所“改造”，正是在這種“堅守”與“改造”中，我們看到了他的規(guī)范論所呈現(xiàn)出的社群主義與國家主義的本質(zhì)。這歸根溯源，表現(xiàn)在Jakobs的人格體生成理論中。

Jakobs的人格體、規(guī)范與社會可謂是一體生成的。其規(guī)范的產(chǎn)生確是對黑格爾主奴關(guān)系論述的繼承，兩個個體在相互渴望承認的斗爭中進行戰(zhàn)斗，一方戰(zhàn)勝，成為主人，另一方則成為仆人。但Jakobs指出，“僅僅用征服的事實也不能解釋仆人在勞動中發(fā)現(xiàn)他的定義，他同樣可能因?qū)ζ淝鼜男陨娓械骄趩识坊氐狡鋭游镄灾腥?，至少是得留在單個人的個體與有害的自然做斗爭時所面臨的階段上?！币虼耍琂akobs提出：“

主人要想維持這種承認，就必須將仆人強制地納入主人的圖示當中，并且也只有同樣地賦予了屈從者一種地位，使得屈從者能夠把他們的勞動理解為在為群體履行任務(wù)，這樣才在主人和仆人之間產(chǎn)生了一種平等的人格，否則主人仍然無異于在驅(qū)趕一匹勞作的馬而已。主人是通過為屈從者制定一種設(shè)置職業(yè)階層或者授予管轄領(lǐng)地式的憲法，即給每一個屈從者都制定一種職業(yè)的角色，來賦予其地位?！?/p>

由此，群體間的規(guī)范即產(chǎn)生——“規(guī)范是社會的結(jié)構(gòu)，換句話說，是規(guī)定人們之間那種可以被期望并且不是必須考慮其對立面的關(guān)系的內(nèi)容的” 黑格爾就是從“斗爭”與“勞動”中獲得的，而Jakobs為了維持人格的穩(wěn)定，則引入了“主人強制授予憲法即社會角色”的概念，正是“角色”使得匿名社會的溝通成為可能，或者說，社會及其穩(wěn)定正是由“不同職業(yè)者的角色”所構(gòu)成與保障的。人們“不需要推測或者查明售貨員不是詐騙犯之后才去他那里買東西，也不必憂心刑法教授會在大學課堂上宣揚納粹?！边@確是社會系統(tǒng)論的觀點。

另一方面，他又試圖為他的這種循環(huán)地賦予各罪立法正當性的方式辯護，換言之，又在反對法益論討論除罪化的過程中，試圖解釋刑法設(shè)立這些罪名的合理性（這或多或少逾越了他的理論根基），例如，Jakobs反對廢除親屬通奸罪認為：“

下一件要做的是允許從所提到的犯罪行為中取消對親屬通奸的禁止——理由是，這種行為缺乏一種利益侵害，但是，人們對這種理由是要搖頭的，就象這一點在過去被錯誤地認識了的一樣。但是，只要社會還需要一個有組織的家庭，從婚姻這一面說，家庭角色與性伴侶角色的混淆就損害了一種利益，即家庭明確的結(jié)構(gòu)組成?！笨梢?，這與上文中提到的小野清一郎的“一君萬民、君臣一體”之國家道義觀一樣，均是緊隨上述納粹民族國家共同體的刑法（刑罰）目的（任務(wù)）觀而作的表述。

因此，威爾哲爾與小野清一郎的社會規(guī)范論的最大問題就在于，將國家和社會當做超越于個體的先驗共同體，并當做刑法的保護對象，這隱藏了排除“所有非政治性權(quán)利資源和社會自由管理的制度”的危險。即國家與社會排除傳統(tǒng)政治社會文化的自我約束內(nèi)核，產(chǎn)生壓迫個體的異化。endprint

（二）法規(guī)范適用說的問題

Jakobs意義上的人格體的自我意識雖然是在交往中從他者處獲得，但是這種獲得是一種單向的被施予。在此意義上可以說人格體概念在Jakobs的法哲學前思中是沒有實際地位的，因為人格體概念的本質(zhì)就是為了用以解釋人在從蒙昧狀態(tài)進入規(guī)范社會中的一種身份轉(zhuǎn)化，為法律的合道德性何以可能提供一種基礎(chǔ)性的論證。即是說，人首先成為了人格體之后才可能為規(guī)范的合道德性創(chuàng)設(shè)前提。簡言之，規(guī)范之所以具有合法性是由人格體所賦予的，或者至少是與人格體同源的，而不是說規(guī)范賦予了人格體的地位。實際上，用Jakobs的規(guī)范發(fā)生學指導現(xiàn)實，極易發(fā)生對立法的盲從，即立法者成為這里的主人，例如，就安全的規(guī)范保護來說，“

立法者必須在此范圍內(nèi)對事先規(guī)定的目標進行集中管理，即作出規(guī)定，在什么行為方式下，某個人就扮演了殺人犯的角色，即使這個人本來持有另一種個人觀點。這就是說，如果立法者作出規(guī)定，那么就要禁止醉酒開車，禁止放火燒用作住宅的建筑物，還有其他更多的對抽象危險性的全面禁止?！绷硗猓?）如果敵人具有通過行為從根本上破壞現(xiàn)實社會的基本法規(guī)范的危險，則可以動用死刑。這一方面，體現(xiàn)了強烈的國家主義意志。既然人之所以為人，是因為主人所賦予的，那么主人當然也可以將其排除。但人格體相互生成的本意在于賦予規(guī)范理論以先驗性的正當基礎(chǔ)，正是因為設(shè)計的內(nèi)核出現(xiàn)了問題，導致了主人也能夠根據(jù)現(xiàn)實的行為將人之所以為人的資格隨時剝奪，那么，這就破壞了人格體理論通過先驗性的設(shè)定賦予規(guī)范以正當性的預設(shè)前提，等于是人格體理論自己否認了自己。如同社會倫理規(guī)范論中的超實體脫離其社會倫理原初的自我規(guī)定而滑向沒有控制的納粹共同體一樣，是一種理論的異化。這制造了“人”與“非人”、“市民”與“敵人”的二元對立，“敵人”所要面對的是整個自認為是社會或國家的實體。另一方面，從上述界定敵人的幾個關(guān)鍵詞中，我們看不出明顯的界限，例如，何謂超出“原則性”與“恒常性”？何謂“根本性”？實際上，這些只能從“態(tài)度”上去猜測。無論如何，對當今社會任何一種主流文化來說，如果一個理論所預設(shè)的超實體容易失去自我控制，從而滑向與個人的完全對立方向，進而壓迫人，那么這個理論本身就是應(yīng)該否定的。

總之，威爾哲爾與小野清一郎的社會規(guī)范說最終是滑向了納粹，Jakobs的法規(guī)范適用說，也并非如純粹的社會系統(tǒng)論一樣可以通過系統(tǒng)內(nèi)外部的協(xié)調(diào)維護整體的穩(wěn)定。正因為其在規(guī)范系統(tǒng)運作的前階段即人格體理論中，對黑格爾主奴哲學做了一個“小手術(shù)”，埋進了日后國家主義的強權(quán)基因。因此，其理論實際上即便是連社會系統(tǒng)論所具有的保守主義之穩(wěn)定性也達不到，這不但如社會系統(tǒng)論一樣應(yīng)被批成是無視個人，而且還應(yīng)被批具有壓迫個人的潛在危險。

結(jié)論與啟示

綜上所述，倫理規(guī)范說與法規(guī)范適用說雖然在理論架構(gòu)上有所區(qū)別，但從背后的政治哲學的角度看，兩者具有實質(zhì)的一致性?；氐奖疚拈_頭的問題，周光權(quán)雖然給規(guī)范違反說是給規(guī)范下了一個雅各布斯式的定義，又賦予了它倫理規(guī)范說的內(nèi)容，這不能說是犯了體系性的錯誤。因為即使是雅各布斯的法規(guī)范適用說，仍是與國家倫理規(guī)范暗中勾連的，兩者并非絕然排斥，相反，兩者的結(jié)合可以彌補各自理論的弊端。例如，法規(guī)范適用說可以減輕倫理規(guī)范說被指責為明顯的國家主義的質(zhì)疑呼聲，而倫理規(guī)范說可以賦予法規(guī)范適用說以更強的解釋能力，從這個角度看，規(guī)范論內(nèi)部有必要進行相互的借鑒統(tǒng)合。

事實上，從規(guī)范論的知識論本質(zhì)出發(fā)，有助于清晰地觀察到規(guī)范論思維和法益論思維的對立實質(zhì)，即法益理論立足于個體主義、自由主義，站在個體一邊考慮刑法保護目的立場，而規(guī)范論則站在國家、社會等超個體一邊，考慮刑法的保護。從兩者的思維基點來看，正如德國著名關(guān)系論社會學家諾貝特·埃利亞斯所言，某些群體的人的思想一開始就在人的各種聯(lián)系的自身法則上兜圈子，為了說明被他們觀察到的人的各種聯(lián)系的法則，便不自覺地另外設(shè)想出一個自在于個體彼岸的實體，為了說明他們的社會規(guī)律，他們還杜撰出某個“團體精神”或某個“團體有機體”作為這些規(guī)律的載體。而另外一部分人的思想則集中于人類的個體方面，他們不自覺地這樣設(shè)想：對于個體之間聯(lián)系的結(jié)構(gòu)和法則的說明，必須在個體的“本性”或“意識”中去尋求，人們在進行思想時必須從個體、從“原子”、從社會的“最小單元”出發(fā)，以便在思想中可以根據(jù)它們——一定程度上是作為某種事后出現(xiàn)的東西——彼此的關(guān)聯(lián)，來建構(gòu)社會。這種人類思維的對立在刑法理論中的最高體現(xiàn)，實際上，就是當前刑法目的理論中的法益論與規(guī)范論的對立。當然，這一結(jié)論并非顯而易見，因為無論是法益理論還是規(guī)范理論均是經(jīng)過了漫長的發(fā)展，才逐漸顯露出其依存于個體或社會的實質(zhì)。某種意義上說，個體的思維與社會的思維具有對立的必然性，但個體與社會從存在論的角度看，并非是彼此處于彼岸的，由此決定了法益論與規(guī)范論必須要考慮如何融合的問題，站在任何一邊得出的解釋結(jié)論都不具有完全的合法性。因此，二元論的規(guī)范論立場有其方向的合理性。

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