律師真實義務研究

摘 要：作為身兼當事人利益的維護者及法律正義代言人的律師，在民事訴訟中予以合理定位是法治社會發(fā)展的需要。本文從律師的職業(yè)本質(zhì)及訴訟上的公益角色入手，對相關程序法、律師法的規(guī)定進行了法理及實務上的推導與歸納，論證了律師在執(zhí)業(yè)中應誠實守信，不助長不法及不實，負有真實義務。

關 鍵 詞：律師；真實義務；民事訴訟

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）11-0087-06

收稿日期：2015-06-10

作者簡介：吳英旗（1971—），男，河北唐山人，華北理工大學文法學院教授，研究方向為訴訟法學。

律師，一直以來就是一個頗受人羨慕又頗受人非議的職業(yè)——正義與功利、程序與正義、經(jīng)濟與道德、技能與倫理，這些矛盾與范疇在律師的職業(yè)上交織著、沖突著?，F(xiàn)實生活中，律師的違規(guī)操作和違背職業(yè)倫理道德底線的行為本身又加劇了公眾的不良看法與情緒，以至于掩蓋了律師正常的執(zhí)業(yè)行為和律師執(zhí)業(yè)倫理本身的特殊性。[1]作為法律職業(yè)共同體中的一員，律師肩負著維護法律正義與維護委托人利益的雙重任務。對此，我國《律師法》第二條作出了明確規(guī)定。①“律師不得視‘法律’為自己之‘玩弄物’，除應為其當事人即委托人盡保護權利之義務以外，也負有協(xié)力于司法之健全運作、其威信之維護及司法制度之改變等義務。為克盡此義務，律師應嚴守其職業(yè)倫理，而確立、維持其與法院間之信賴關系?！盵2]律師與法官、檢察官雖屬不同的法律職業(yè)，但在追求社會公平和正義的實現(xiàn)上，目標是完全一致的。律師的行為理所當然地要以法律至上作為其職業(yè)倫理的第一信條。這既是律師制度存在的根本，也是法治國家的基礎。

一、律師真實義務概述

學界一般認為，真實義務是對傳統(tǒng)辯論主義中當事人及其訴訟代理人無序及恣意狀況進行的合理限制。具體而言，“真實義務是要求當事人在訴訟中，不能主張已知的不真實事實或自己認為不真實的事實，并且不能在明知相對方提出的主張與事實相符或認為與事實相符時，仍然進行爭執(zhí)。”[3]作為理論構成而言，也可以將其理解為誠實信用原則在訴訟中的體現(xiàn)，而借此可貫徹禁止當事人利用訴訟上失誤而獲得不當?shù)美蚪枰詫λ饲謾嗟脑瓌t。這項制度的規(guī)范目的是為了對抗訴訟欺詐，保護相對人及法院不受不當侵擾。尤其在民事訴訟采用當事人主義及訴訟程序日趨復雜化、專門化的今天，訴訟當事人常常需要和期待律師參與訴訟程序。律師作為當事人的訴訟代理人其行為效果及于其委托人（當事人），而且其居于當事人地位，行使與維護其權利，如若當事人應負有真實義務，律師也應負有真實陳述義務。如果律師不負真實義務，律師的代理行為不僅無助于事實的查明，還會遮蔽法官的視線，這與民事訴訟的目的也是相違背的。①

當今世界，無論是當事人主義還是職權主義的訴訟模式，英美法系國家及大陸法系國家均要求律師在訴訟中陳述事實，確立、維持其與法院之間的信賴關系，負有真實義務。在大陸法系，真實義務是否適用于當事人及其代理人一直存有爭論。持否認態(tài)度最為強烈的德國學者瓦哈認為，如果認為有必要設定真實義務，那么當事人就會淪為發(fā)現(xiàn)真實的手段，辯論主義將遭受致命的破壞。而律師（訴訟代理人）有擁護當事人的權利，應允許其對主張真實的對方當事人故意爭執(zhí)，要求對方當事人舉出證據(jù)證明其主張成立。而肯定說的代表人物赫爾維希認為，民事訴訟是為保護權利而設立的一種制度，并非偶然因為當事人玩弄技巧或泯滅良心的行為就能決定勝訴敗訴的制度。將“是”認為“不是”，這樣顛倒是非的裁判不僅違背公益，更有損司法公信力。[4]在德國，律師真實義務雖未像當事人真實陳述義務那樣由民事訴訟法典直接規(guī)定，但其學界一般認為，為了建立一個民眾所需的民事訴訟程序，避免當事人以不實陳述誤導法院及浪費訴訟成本，使得法院發(fā)現(xiàn)真實的負擔得以減輕，民事訴訟中的律師應課以真實義務，這樣才能真正使“當事人真實義務”之立法目的得以實現(xiàn)。在英美法系，20世紀末，英國通過民事訴訟改革基本確立了當事人及其律師的真實義務，即由提出文書的當事人或訴訟代理人簽署文書中陳述的事實皆為真實的聲明。如有違反之則可比照證人作證可能承擔虛假陳述的法律后果來處理。若不簽署此項聲明，法庭對此時的案情陳述將不予采納。[5]②

迄今為止，國內(nèi)學界對民事訴訟中律師的真實義務研究較少，現(xiàn)有的一些律師真實義務研究大都立足于刑事訴訟視角，從辯護律師的保密義務和真實義務之矛盾性展開。而民訴理論界的關注重點僅在于對傳統(tǒng)辯論主義中無序及恣意狀況予以合理限制的“當事人”的真實義務之上，偶有提及其訴訟代理人（律師）的真實義務也是一筆帶過，淺嘗輒止。對于民事訴訟中律師真實義務的系統(tǒng)論述，如其適用程序、適用對象、適用主體、界限范圍、具體內(nèi)容以及違反該義務的法律后果等等，都尚付闕如。

二、律師真實義務的法律依據(jù)

任何理性的訴訟制度都以追求客觀真實為其基本使命，因此，任何訴訟參與者，在不同角度和不同意義上均負有真實性義務，律師也不例外。[6]目前，律師的真實義務雖未被立法明確規(guī)定，但我們可以在民事訴訟法、律師法的相關規(guī)定中予以推導和歸納，以作為對其進一步研究的基礎。

2013年施行的新《民事訴訟法》已將誠實信用原則確立為民事訴訟法的一項基本原則，真實義務作為誠信原則的基本內(nèi)涵和要素，體現(xiàn)為對當事人及其代理人（律師）訴訟行為的合理規(guī)制。而且，民事訴訟法中關于對當事人真實義務的規(guī)定也適用于當事人的代理人——律師，因為律師的行為效果及于當事人（委托人）。新《民事訴訟法》“對妨害民事訴訟的強制措施”一章中對當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權益和被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定義務的行為的制裁（第一百一十二條、第一百一十三條），以及對于訴訟參與人作偽證（第一百一十一條）、當事人拒絕陳述或作虛偽陳述應承擔的不利后果（第七十五條）、當事人應當及時提供證據(jù)（第六十五條）和當事人的訴訟義務的規(guī)定（第四十九條）等條文中均包含著律師真實義務的內(nèi)容。①

2008年6月1日起施行的《律師法》第三條第二款規(guī)定：“律師執(zhí)業(yè)必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩?！钡谌鍡l第五項規(guī)定：“律師在執(zhí)業(yè)活動中，不得提供虛假證據(jù)，隱瞞事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，隱瞞事實以及妨礙對方當事人合法取得的證據(jù)?！薄堵蓭熉殬I(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第二十條規(guī)定：“律師不得偽造證據(jù)，不得威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)?！钡谒氖畻l規(guī)定：“律師應當恪守獨立履行職責的原則，不因迎合委托人或滿足委托人的不當要求，喪失客觀、公正的立場，不得協(xié)助委托人實施非法的或具有欺詐性的行為?！敝腥A全國律師協(xié)會制定的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范（試行）》第二章規(guī)定：“律師必須誠實守信，勤勉盡責，依照事實和法律，維護委托人利益，維護法律尊嚴，維護社會公平、正義?！庇纱丝芍?，律師在倫理規(guī)范中關于其訴訟行為的角色及責任和訴訟當事人在訴訟法下所承擔的義務是一致的。

據(jù)此，作為受過專門法律培訓、以法律實現(xiàn)及法律所蘊涵的正義、自由等社會主流價值實現(xiàn)為最高職業(yè)理想的法律人，律師在訴訟代理過程中不應“心中充滿著金錢的誘惑，目光不斷地往返于假話與偽證之間”，而應“心中始終充滿著正義，目光不斷往返于規(guī)范和事實之間”。[7]“律師的價值本身，不在于‘創(chuàng)造’一個真理或者事實，而是協(xié)助法官或者仲裁者‘發(fā)現(xiàn)’關鍵的事實或者真理，讓他們可以作出合宜的判斷，這可說是律師很容易被輕忽的‘本體價值’?！盵8]具體而言，律師對國家（法院）負有一定的義務，即對于法院發(fā)現(xiàn)真實非但不可故意制造障礙，反而有促進訴訟的義務。

三、律師真實義務的基本內(nèi)容

（一）律師真實義務的適用程序

律師真實義務制度和當事人真實義務制度一樣，不僅僅適用于言辭辯論程序，書面陳述及書面程序也應作為其適用范圍。而且，律師真實義務制度在督促程序、訴訟保障程序、上訴審程序及強制執(zhí)行程序中也同樣適用。

（二）律師真實義務的適用對象

真實義務的客體主要是事實，具體指法律要件的事實，即關于某事件的過去或現(xiàn)在的具體過程與狀態(tài)。如果是對將來發(fā)展的估計或推測，則不能成為真實義務的適用范圍；但如果屬于過去事實的所謂“假設事實”，則應適用真實義務的規(guī)定。①此外，關于事實陳述，無論是直接事實、間接事實還是輔助事實，均屬于真實義務的適用范圍，而不應區(qū)別對待。律師真實義務的對象與當事人真實義務的范圍應當相同。需要注意的是，如果屬于價值判斷的意見陳述，則不是真實義務的規(guī)范對象。如果屬于律師為論證其法律見解而引述某法律、文獻或判決的具體內(nèi)容，其陳述則也是真實義務的適用范圍。

（三）律師真實義務的適用主體

律師真實義務的義務人是律師，作為當事人委任的律師（包括再代理人）應當受真實義務的約束。在我國，訴訟代理人并不限于律師，如果再代理人不是律師，甚至訴訟代理人就不是律師，是否也應當受到真實義務的拘束。筆者認為，我國未實行律師強制代理制度，為了從根本上凈化訴訟程序，盡量降低訴訟發(fā)現(xiàn)真實過程中人為障礙發(fā)生的可能性，避免代理人借此而推脫真實義務的規(guī)制，應將非律師的訴訟代理人也納入到真實義務制度的規(guī)制范圍。律師真實義務的受益人主要是針對其委托人的相對人而言的，但法院作為代表國家司法公益的主體，也屬于律師真實義務的受益人。此外，從某種程度上說，律師的委托人、委托人的相對人的訴訟代理人及仲裁員等司法人員也屬于律師真實義務的受益人。

（四）律師真實義務的內(nèi)容

真實義務包涵真實陳述義務和完全陳述義務。②律師真實義務也可以從以下兩方面來理解：

⒈律師的真實陳述義務。真實陳述義務是指禁止律師在訴訟中說謊，不可主張其明知是虛假的事實，不可在明知對方所主張事實為真實的情況下而故意與之爭執(zhí)。當然，律師如果確信某項事實是真實的則可予以主張。但對于若干事實，如果是基于當事人推測的內(nèi)容，律師對此應采取與當事人真實義務相同的標準，即如果該推測存在相當?shù)母鶕?jù)，只要沒有無中生有或濫訴的嫌疑，則不應認為當事人或律師的推測性主張是違反真實義務的行為，如果存在相反情況的除外。律師對于其在訴訟中的主張，包括口頭和書面陳述均不得說謊。不僅自己不可說謊，也不能利用當事人的虛假陳述，而這正是部分律師的通病，即以“當事人委托及堅持該主張”等作為借口，該理由當然不能成立。律師對于其委托人的相對人的主張，如明知是真實的，也不可與之爭執(zhí)。在證據(jù)方法方面，也應受到嚴格規(guī)制，即律師不可使用偽造的文書或引導證人出具虛假的證言。

⒉律師的完全陳述義務。完全陳述義務是要求律師及當事人就判決之基礎事實就所有可預見重要內(nèi)容加以陳述，而不得就其不利部分沉默而致扭曲事件發(fā)生之圖像。[9]但此項義務并非要求律師及當事人在訴訟中不考慮主張責任及舉證責任分配法則而將所有（包括對己方不利在內(nèi)的）案件事實均予以陳述，否則，將是對辯論主義的徹底顛覆。但必須明確的是，審判實踐中法官對案件事實的全面預知是作出正確裁判的前提，因而要求律師及當事人對案件事實作出完全陳述是符合邏輯的?！叭粼V訟雙方僅陳述于己有利而拒絕陳述于己不利的事實，勢必造成法官形成心證的困難?！盵10]完全陳述義務要求律師在辯論中應將自己對于案件事實的認識全部提出，而不能故意對其中的某些部分進行隱瞞。例如，原告主張被告返還借款2萬元，被告稱已償還此債務中的5千元，對于這5千元，原告是主動陳述，還是等待被告主張后再作出符合真實的陳述。對此，應認為如果原告明知被告已經(jīng)清償，則應主動將已清償部分予以扣除，不可將已清償部分再作為訴訟請求，這就是完全義務的作用。對律師來說，不可試圖利用對方在訴訟中的疏忽而獲取不當利益。但是否就所有對其委托人有利或不利的事實，委托人的律師均有在訴訟中主動說明的義務，則不盡然。如對于原告律師而言，其起訴時是否應對其委托人的相關過失主動予以說明，還是待相對人主張后再行說明，則存在不同的解釋。

（五）律師真實義務的界限

在訴訟代理中，律師與委托人之間形成了委托合同關系，①但作為一種特殊的職業(yè)，律師委托與一般的商人之間的委托不同，商人之間完全是一種經(jīng)濟上的往來，均以維護私人利益為主要目的，但律師還負有維護社會正義的義務，要“切實履行對社會和公眾所承擔的使命和責任”，這就對律師行業(yè)提出了更高要求，賦予了更多的社會責任。律師的真實義務正是源于律師作為“法治工作者”的這種司法公益性角色，這難免與律師對委托人的（忠實義務、保護義務、受委托事項約束義務等）合同義務相沖突。然而，如若律師真實義務與上述合同義務發(fā)生沖突時，應優(yōu)先適用哪一義務呢？誠然，律師對于委托人確實存在忠實義務及保護義務，但這些義務的內(nèi)涵并不要求律師為當事人說謊或隱瞞事實真相。律師基于其公益性而言，不可提出違反真實的主張而損害他人。正如我國臺灣地區(qū)一位律師所言：“律師對當事人的忠誠義務，并不是要求律師顛倒黑白、讓當事人有罪變成無罪，而是要以當事人利益為中心，在不違反誠實義務的情況下，為當事人爭取最佳的法律待遇?！盵11]這種結論也能從前述法律條文及《律師法》第三十二條、第三十八條②中找到其法理依據(jù)。

四、違反律師真實義務的法律后果

如果律師違反真實義務而造成其委托人或第三人損害時，除應承擔律師懲戒及刑事責任之外，也可能涉及民事責任。對于律師真實義務的民事責任，一般而言，律師真實義務的違反與當事人真實義務相同，僅對于故意違反真實義務的行為負責，因過失而違反可不負責任。但從律師的公益身份出發(fā)，我們應考慮將此項責任予以強化，即律師的注意義務在此應與一般當事人的真實義務違反予以區(qū)分。律師違反真實義務如屬于重大過失，則需承擔民事責任。因律師具有相當?shù)姆蓪I(yè)知識及職業(yè)公益性，其職業(yè)成員應持有較高特殊注意義務，而非一般人的注意義務可比。因此，律師對于其真實義務違反的責任，在某種程度上比當事人違反真實義務的適用范圍更加寬泛。值得注意的是，律師對當事人所提供的資料應否有調(diào)查義務應具體分析，原則上律師可信賴當事人所提供的資料，沒有自行調(diào)查的必要。但如果當事人所提供資料明顯不符合常理，或當事人、證人的陳述不真實，為律師所高度懷疑，律師應負有調(diào)查義務，而不能成為委托人濫訴的工具。

在律師違反真實義務侵害第三人（主要是委托人的相對人）合法權益而承擔民事責任情況下，①就第三人提出的侵權行為損害賠償請求權而言，律師侵權責任的構成要件與一般侵權行為的構成要件相同，包含侵權主體、侵權事實、主觀過錯、損害結果、侵權事實與損害結果間存在因果關系等內(nèi)容。問題在于這里的“損害”是否包括間接的財產(chǎn)損害值得探討。筆者認為，間接的財產(chǎn)損害的發(fā)生受多種因素的影響，將這種損害單純置于律師身上，對律師苛之過嚴，失之公平。所以，律師責任的損害結果還應以直接的財產(chǎn)損失為宜。此外，律師侵權行為除了會造成委托人或第三人的財產(chǎn)損害之外，有時也會造成隱私、名譽等人身權方面的損害。②因此，精神損害賠償也應屬于律師責任賠償?shù)姆懂牎?/p>

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（責任編輯：王秀艷）

Abstract：For lawyers who are as the vindicator of litigants' benefits and the spokesman of legal justice，the reasonable position given by civil procedures is the demand of development of a society under the rule of law.The paper，from the perspectives of lawyers' professional nature and lawsuits' public interest roles，carries out deduction and conclusion of the jurisprudence as well as the actual situation to regulations of related procedural laws and laws of lawyers，and argues that lawyers should be honest and trustworthy， do not foster illegality and unreality and is responsible for true obligations in practicing as a lawyer.

Key words：lawyers；true obligations；civil procedures