轉(zhuǎn)型社會(huì)背景下司法權(quán)威的重塑

摘 要：當(dāng)前，我國社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型期，社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生著急劇變化，社會(huì)分化和社會(huì)矛盾突出，亟須通過法律途徑實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整合，以此促進(jìn)和諧中國的建構(gòu)。作為公民權(quán)利的保護(hù)機(jī)制和糾紛解決的重要手段——司法，在近些年來卻一直倍受質(zhì)疑。這不僅造成了司法權(quán)威的缺失，也為社會(huì)的治理帶來了負(fù)面影響。在轉(zhuǎn)型社會(huì)的背景下，法官對(duì)案件的裁決方式和結(jié)果以及司法權(quán)威機(jī)制的完善是司法權(quán)威得以重塑的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)型社會(huì);司法改革;審判獨(dú)立;司法權(quán)威;法官選擇

中圖分類號(hào)：D92604 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ?文章編號(hào)：1002-7408（2015）01-0101-04

基金項(xiàng)目：國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“建設(shè)公正、高效、權(quán)威的社會(huì)主義司法制度”（07&ZD033）的最終成果。

作者簡介：郭國堅(jiān)（1983-），男，福建福安人，中國人民大學(xué)法學(xué)博士，河南科技大學(xué)講師，應(yīng)用法研究中心研究員，洛陽市法學(xué)會(huì)行政法學(xué)會(huì)理事，研究方向：司法制度、法治理論、司法原理。

一、司法改革與重塑司法權(quán)威的價(jià)值訴求

追求司法權(quán)威，建立現(xiàn)代司法制度，是現(xiàn)代司法改革與變遷的核心目標(biāo)。在近現(xiàn)代中國司法變遷的過程中，國民政府試圖促成司法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，但是由于革命時(shí)期的動(dòng)蕩和國民黨自身的局限性，司法并沒有完全實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)型。新中國成立后相當(dāng)長一個(gè)時(shí)期，由于以階級(jí)斗爭為綱和對(duì)法制的漠視，導(dǎo)致了法治發(fā)展的停滯。改革開放以來，法治的重要意義得到重新認(rèn)識(shí)，建立社會(huì)主義法治國家已成國人心中的共同目標(biāo)。隨著法治的受重視，司法權(quán)威的價(jià)值訴求得以重新展開。加之國家治理模式的轉(zhuǎn)變和公民權(quán)利意識(shí)的崛起，對(duì)法律穩(wěn)定性和司法公正的追求，都為司法的權(quán)威提供了動(dòng)力和資源。近10年所提倡的司法改革無疑受到了這種影響，從歷屆最高院的工作報(bào)告和改革綱要中，我們可以清晰地看到這一線索。但是，傳統(tǒng)因素、革命時(shí)期司法觀念、現(xiàn)有的制度體系束縛仍在，中國司法在實(shí)現(xiàn)權(quán)威的過程中依舊困難重重。前任最高院院長肖揚(yáng)曾指出，司法在運(yùn)行中存在著諸多問題。司法獨(dú)立和監(jiān)督之間沒有理順，司法腐敗、領(lǐng)導(dǎo)的批示、請(qǐng)托、媒體的監(jiān)督、人大的監(jiān)督等等審判的外部力量的干預(yù)導(dǎo)致了“司法自覺能力與司法約束責(zé)任的雙重缺失”。[1]

進(jìn)入21世紀(jì)，一方面，由于改革導(dǎo)致的道德意識(shí)的淡漠和利益的誘惑，法院腐敗及濫用職權(quán)現(xiàn)象越來越嚴(yán)重。另一方面，由于經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，法院的職能從無產(chǎn)階級(jí)專政的工具轉(zhuǎn)移到為經(jīng)濟(jì)發(fā)展“保駕護(hù)航”。這種以目的和政策為導(dǎo)向的指導(dǎo)思想使法院在面對(duì)經(jīng)濟(jì)訴訟時(shí)難以保持中立。隨著中國加入全球化進(jìn)程的加速，隨著建設(shè)民主和法治國家目標(biāo)的確立，以及法治改革和司法改革的展開，如果一味地強(qiáng)調(diào)權(quán)力的統(tǒng)一，可能有損于司法公正的實(shí)現(xiàn)。于是司法獨(dú)立、權(quán)威的說法自然而然地進(jìn)入我們的視野之中。

司法權(quán)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的定位在很大程度上決定了司法的權(quán)威。從啟蒙時(shí)期開始，有限政府、權(quán)力的分立、分權(quán)制衡、強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立權(quán)威的觀念逐漸形成，并成為各國政治機(jī)構(gòu)的理論基石。從制度實(shí)踐上看，奉行司法權(quán)威的國家往往在憲法層面規(guī)定了司法獨(dú)立的原則，我國也不例外。我國憲法規(guī)定：司法機(jī)構(gòu)由人大產(chǎn)生并對(duì)立法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，法官獨(dú)立審判，不受行政機(jī)構(gòu)、其他個(gè)人團(tuán)體的干涉。公檢法機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、監(jiān)察機(jī)關(guān)有監(jiān)督司法機(jī)構(gòu)的權(quán)力。這些規(guī)定表明司法機(jī)構(gòu)并未獨(dú)立于人大（西方意義上的議會(huì)）、黨的領(lǐng)導(dǎo)，而是奉行人大至上基礎(chǔ)上的獨(dú)立。從權(quán)力分立和制衡的角度上看，雖然我國在國家權(quán)力之間設(shè)置了相應(yīng)的機(jī)構(gòu)、人員的分離，但是并沒有制衡的意味，而是強(qiáng)調(diào)權(quán)力的統(tǒng)一即人民是至高無上的，而人民由最高選舉機(jī)構(gòu)（人民代表大會(huì)）所代表，那么一切國家的權(quán)力皆應(yīng)當(dāng)集中于該機(jī)構(gòu)。在這一意義上，法官也并非獨(dú)立于人民和最高立法機(jī)構(gòu)。因此，在中國場景下，審判獨(dú)立而非司法獨(dú)立的進(jìn)程和改革得以展開。

回首司法改革過程，法院以落實(shí)公開審判、獨(dú)立審判原則為主要內(nèi)容，不斷深化審判方式的改革。強(qiáng)化合議庭和法官職責(zé)，建立符合審判工作特點(diǎn)和規(guī)律的審判管理機(jī)制;以加強(qiáng)審判工作為中心，改革法院內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，使審判人員和司法行政人員的力量得到合理配備;健全各項(xiàng)監(jiān)督機(jī)制，保障司法人員的公正、廉潔;對(duì)法院的組織體系、法院干部管理體制、法院經(jīng)費(fèi)管理體制進(jìn)行改革。最高人民法院也對(duì)現(xiàn)行的審判委員會(huì)制度進(jìn)行改革，“要求改革審判委員會(huì)的成員結(jié)構(gòu)，確保高水平的資深法官能夠進(jìn)入審判委員會(huì)。改革審判委員會(huì)審理案件的程序和方式，將審判委員會(huì)的活動(dòng)由會(huì)議制改為審理制;改革審判委員會(huì)的表決機(jī)制。之后，最高人民法院和一些地方法院相繼頒布了改革實(shí)施意見，并付諸實(shí)踐?！毙麓胧┌ㄗ罡叻ㄔ簩徫瘯?huì)設(shè)立刑事和民事行政專業(yè)委員會(huì);高級(jí)、中級(jí)法院根據(jù)需要設(shè)立專業(yè)委員會(huì);審委會(huì)討論案件必要時(shí)必須旁聽庭審、訊問犯罪嫌疑人、詢問民事行政案件當(dāng)事人;審委會(huì)必須積極推行直接審理案件等。隨之而來的改革措施無疑就是使審判委員會(huì)脫離行政化的指令模式，讓經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)法官來主導(dǎo)案件的審理，并深入到審判過程中。在保證法院內(nèi)部審判獨(dú)立的基礎(chǔ)上，司法獨(dú)立的外部關(guān)系也逐步展開。尤其是黨對(duì)司法工作的領(lǐng)導(dǎo)方式發(fā)生轉(zhuǎn)變，確立了法院獨(dú)立審判的憲法原則，保障司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使審判權(quán)，防止行政機(jī)關(guān)、個(gè)人、團(tuán)體對(duì)審判的不當(dāng)干預(yù)。如此等等，都可以看到中國司法正在克服固有制度、體制的束縛，努力實(shí)現(xiàn)司法權(quán)威。

然而，獨(dú)有審判獨(dú)立，仍難以解決司法權(quán)威的問題。在轉(zhuǎn)型社會(huì)的背景下，法院獨(dú)立審判在確保司法公正的前提下，依舊面臨著在保持中立、獨(dú)立的同時(shí)，如何回應(yīng)社會(huì)的需求的難題。作為審判者的法官在面臨立法缺位、立法漏洞之時(shí)，如何進(jìn)行裁決，如何有效地彌合大眾對(duì)司法的期望，成為司法面臨的又一困惑。在全球司法權(quán)擴(kuò)張的時(shí)代，中國司法改革要走出困境，重塑司法權(quán)威，不僅要從制度上構(gòu)建有效保障司法權(quán)威的審判機(jī)制，重新定位司法權(quán)在國家權(quán)力機(jī)構(gòu)中的功能，更需要在面對(duì)個(gè)案之時(shí)，以積極能動(dòng)的方式回應(yīng)社會(huì)需求，通過個(gè)案的正義，從而達(dá)至司法的公正、權(quán)威。

二、審判獨(dú)立與司法權(quán)威

從學(xué)者們?cè)谒痉í?dú)立方面的認(rèn)識(shí)和制度現(xiàn)狀看，至少還有以下幾個(gè)問題值得深入探討：其一，從分權(quán)制衡的觀點(diǎn)來看，西方法治發(fā)達(dá)社會(huì)談?wù)撍痉í?dú)立，都是基于個(gè)人自由和三權(quán)分立的前提預(yù)設(shè)，而在我國政治體制下，司法獨(dú)立與現(xiàn)有的體制是否可以兼容;其二，我們常常在學(xué)者的研究中能看到司法獨(dú)立的提法，但是從憲法的規(guī)定看，僅僅規(guī)定了“審判獨(dú)立”，由此產(chǎn)生的問題是審判獨(dú)立是否能夠和司法獨(dú)立等同。

從法理上分析，在司法獨(dú)立的基本原理上存在著兩種不同的理論：其一，由社會(huì)學(xué)者所倡導(dǎo)，其認(rèn)為司法的獨(dú)立是與社會(huì)分工增加、社會(huì)生活復(fù)雜化的趨勢相一致的應(yīng)然命題。[2]這種觀點(diǎn)認(rèn)為司法的獨(dú)立是社會(huì)自然演進(jìn)的結(jié)果，而不是像近代啟蒙思想家所說的那樣，是基于人的理性和自由的必然結(jié)果。[3]270其二是啟蒙時(shí)期學(xué)者倡導(dǎo)的權(quán)力分立學(xué)說：政府機(jī)構(gòu)應(yīng)分割成三個(gè)部分——立法機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，在這種機(jī)構(gòu)分立的背后是對(duì)政府職能的三種類型的理解。政府的三個(gè)部門應(yīng)當(dāng)相對(duì)分離且由不同的人員來組成，而且這些人員之間不能有所重疊;在機(jī)構(gòu)、職能、人員分離的背后，政府的每個(gè)部門對(duì)其他部門構(gòu)成一種限制。[4]因此有限政府，或曰限制政府的政治自由觀點(diǎn)就構(gòu)成了權(quán)力分立學(xué)說的基礎(chǔ)。

當(dāng)然這種公式化的有關(guān)司法獨(dú)立的原理有許多疑點(diǎn)，法官遵循的法律并非中立或者對(duì)提交他們的有關(guān)法律權(quán)利或者義務(wù)的糾紛可能并非給出機(jī)械呆板的答案。正如馬丁·夏皮羅提醒我們的，法官在運(yùn)用法律解決糾紛過程中，常常是在造法。我們知道法官提供有關(guān)法律的權(quán)威性裁斷，而權(quán)威性的裁判本身需要獲得政府的強(qiáng)制性力量的支持，法官在這種意義上是國家的功能性的分支，國家的其他職能部門使它的體制得以確立、維持、保護(hù)。因而，他們得自于其他機(jī)構(gòu)的權(quán)威只能是非中立的，并且這還不是全部，法官的工作是基于他們之前的司法經(jīng)驗(yàn)和從屬關(guān)系，并且這種影響極不容易被擺脫。在歷史上，分權(quán)學(xué)說也并不能保證司法的絕對(duì)獨(dú)立。為了解決這一問題，權(quán)力機(jī)構(gòu)之間還需要相應(yīng)地制衡，也就是將立法的審判權(quán)力交由司法機(jī)構(gòu)而不僅僅是在國家權(quán)力之間進(jìn)行劃分。在美國聯(lián)邦憲法頒布之時(shí)，雖然建立了權(quán)力分立的政治體制，但是制衡的權(quán)力尚不充分。聯(lián)邦黨人認(rèn)為司法在國家權(quán)力機(jī)構(gòu)之間是最弱的一個(gè)部分，它既無強(qiáng)制又無意志，只有判斷。為了防止其他機(jī)構(gòu)對(duì)法官權(quán)力的侵蝕，聯(lián)邦黨人建立了法官的薪俸保證和身份保障制度，法官的薪俸不得隨意的克減，在職期間，法官只要行為正當(dāng)就應(yīng)該繼續(xù)任職。通過確立身份保證和職務(wù)保障制度，保證了法官能在行為上保持一定程度的獨(dú)立。直到馬歇爾法官通過馬伯利訴麥迪遜案件，才確立了立法的憲法審查權(quán)力，由此司法通過違憲審查制度才獲得了制衡的權(quán)力，分權(quán)制衡的機(jī)制使得司法獲得真正的制約公權(quán)力的武器。

司法包涵了政治的因素，但也不存在絕對(duì)意義上的獨(dú)立，我們希望法官享有高度的自治和權(quán)威是為了法官能夠獨(dú)立思考而不受到外部因素的制約。當(dāng)然仔細(xì)思考我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)，司法獨(dú)立和司法權(quán)威、司法公正之間并不能完全等同。法官獨(dú)立思考和做出裁判的能力并不因?yàn)榉ü倩蛘咚痉ㄔ谕獠筷P(guān)系結(jié)構(gòu)中獲得了高度的權(quán)威而自動(dòng)生成。同樣在司法權(quán)威普遍建立的國家，也存在著法官不能獨(dú)立行為的例子。換句話說，司法自治和權(quán)威的建立并不能完全保證法官的行為能夠獨(dú)立行使，并公正地做出裁判。但是，一個(gè)合理的政治原則不應(yīng)該被拋棄，僅僅因?yàn)樗鼰o法完全實(shí)現(xiàn)。政治家相信自由民主可以來指出應(yīng)該保持何種獨(dú)立，在這種意義上，司法獨(dú)立是其中的一個(gè)原則。這些概念在其否定性的意義上是容易處理和辨識(shí)的。正是這點(diǎn)，在獨(dú)立缺失的地方也是制度合法性受到破壞的地方。另外司法獨(dú)立本身并非一種終極的價(jià)值追求，而是一種工具性價(jià)值，其目的在于維護(hù)另外一些價(jià)值即審判的公正性和權(quán)利的保護(hù)。司法獨(dú)立的意義在于通過制度化的約束，避免國家權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)于個(gè)人權(quán)利的侵害，并保證在裁判過程中，法官中立、客觀地裁判案件，不受外部干預(yù)包括來自于個(gè)人、其他權(quán)力機(jī)構(gòu)的壓力。

如果我們僅僅把司法獨(dú)立與某種法律文化傳統(tǒng)和特定的社會(huì)和政治制度捆綁在一起，那么在思維上就是封閉的。在思維的封閉和開放上，我們應(yīng)該立足于開放。司法獨(dú)立與社會(huì)政治是論證的結(jié)果，而非展開論證的前提。考慮到當(dāng)今世界具有不同憲政架構(gòu)和法律文化傳統(tǒng)的國家奉行司法獨(dú)立原則的實(shí)踐，我們更應(yīng)該認(rèn)真地思考司法獨(dú)立與中國憲政框架如何切合的問題。[3]272

另外如果僅有審判獨(dú)立的概念，在制度設(shè)計(jì)上沒有相應(yīng)的保證，不僅司法獨(dú)立無從談起，審判獨(dú)立恐怕也可能成為問題。中國的審判獨(dú)立概念，確實(shí)與國際上通行的司法獨(dú)立的概念之間相距甚遠(yuǎn)。德國學(xué)者曾將司法獨(dú)立列舉為八個(gè)方面的內(nèi)容：獨(dú)立于國家和社會(huì)間的各種勢力;獨(dú)立于上級(jí)官署;獨(dú)立于政府;獨(dú)立于政黨;獨(dú)立于新聞輿論;獨(dú)立于議會(huì);獨(dú)立與國民喜尚;獨(dú)立于自我偏好、偏見與激情。[5]我國審判獨(dú)立的概念僅是從憲法上規(guī)定了人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。不僅如此，司法的獨(dú)立還和一整套的制度設(shè)計(jì)相結(jié)合，包括權(quán)力的分立制衡、法官的身份保障、法院的設(shè)置、法官的選任、內(nèi)部審判組織的結(jié)構(gòu)等等，因此我國在實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立到司法獨(dú)立的轉(zhuǎn)變上，任務(wù)仍然艱巨。當(dāng)代司法改革已經(jīng)日益深入到體制改革的層面，已經(jīng)不是工作機(jī)制上的簡單改革，而是涉及到司法在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位和權(quán)能的重塑問題。司法權(quán)地位的凸顯是在法治國家的背景下生成的，隨著中國的日益開放和進(jìn)步，司法在保證公民訴訟權(quán)利、防止政府濫用權(quán)力方面的功能愈益突出，而這種功能的實(shí)現(xiàn)與司法在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位并不相稱，因此司法在功能的實(shí)現(xiàn)上表現(xiàn)出了普遍的資源和能力不足。[6]

三、法官的選擇與司法權(quán)威

法官采用何種方式來回應(yīng)公眾的訴求，有效地解決糾紛，在選擇的背后又隱含了怎樣的理念和制度設(shè)計(jì)，這些都決定著司法是否能在公眾面前扮演權(quán)威的角色。在現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)和框架體制下，法官對(duì)案件的受理和裁判，與公民的訴權(quán)保障息息相關(guān)。在面對(duì)疑難案件之時(shí)，法官更愿意保持一種克制和保守的態(tài)度來對(duì)待這些案件。我們不能期望法官都能像德沃金所言的“赫拉格里特”式的法官，能夠從整體上把握法律的意義脈絡(luò)。法官同樣也是普通人，我們不能保證法官在面對(duì)法律疑難或者帶有很強(qiáng)的政策性案件中，能夠排斥所有的內(nèi)外部壓力。法官同樣關(guān)心這些案件一旦受理，如何能確保判決的可接受性，包括對(duì)于立法機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)、當(dāng)事人，在這些因素的影響之下，法官寧愿選擇一種保守的做法。這樣可以有效地防止各種不可預(yù)料后果的產(chǎn)生。如果在兩難的情況下法官受理了案件，法官勢必會(huì)在現(xiàn)有的法條形式下求索。我國的法律如民法中也規(guī)定了相應(yīng)的選擇機(jī)制，允許法官在案件判決中，運(yùn)用相應(yīng)地行使自由裁量權(quán)的規(guī)則。如：公序良俗、平等保護(hù)、公平正義等等，還規(guī)定法無明文規(guī)定依習(xí)慣、無習(xí)慣依道德的推理模式。但是這樣做也存在危險(xiǎn)，由于抽象性的規(guī)則本身具有不確定的因素，如果以這些原則來解釋法律，勢必影響到法律的穩(wěn)定性，而且更為重要的是在中國法律的解釋權(quán)并非屬于法官。

那么制度演進(jìn)的邏輯就會(huì)變成法官如何來處理這一棘手的問題。一般情況下，除了采用簡易程序的以外，法官大多采用合議庭的模式來審理案件。在這種情況下，法官是否能夠獨(dú)立地審理案件就成為疑問。在科層制形態(tài)下，這種案件就可以通過訴諸上級(jí)機(jī)構(gòu)來加以解決。從中國的情況看，疑難案件會(huì)先提交審判委員會(huì)審查，這樣法官就可以避免決定對(duì)個(gè)人帶來的壓力。另外，法官也可以請(qǐng)求最高人民法院的司法解釋，以獲得更高一級(jí)權(quán)威的確認(rèn)。我們知道，在中國司法運(yùn)作過程中上級(jí)法院實(shí)際上擁有對(duì)下級(jí)審判機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)的權(quán)力。于是在科層制組織中，案件層層上報(bào)的情況就由此產(chǎn)生了。盡管學(xué)者經(jīng)常詬病審判委員會(huì)或者下級(jí)機(jī)構(gòu)對(duì)上級(jí)機(jī)構(gòu)的請(qǐng)示，但是在實(shí)踐中，行動(dòng)中的法官卻利用這種官僚等級(jí)機(jī)制來獲得更高權(quán)威的確認(rèn)，以使其在審理案件尤其是疑難或者涉及政策問題的案件中獲得可供利用的資源，以期有效地防止對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)造成的損害。還存在一種制度設(shè)計(jì)，也就是訴諸憲法的保護(hù)。一般地說，公民和社會(huì)組織的基本權(quán)利受到侵害時(shí)，可以通過社會(huì)的、行政的手段解決，如果認(rèn)為解決不當(dāng)，可訴諸法院，通過普通的司法訴訟程序請(qǐng)求保護(hù)和救濟(jì)，訴訟還有一審、二審救濟(jì)保障。普通司法訴訟作為保護(hù)公民合法權(quán)利的一個(gè)重要的途徑，的確有其先進(jìn)的制度理念，所謂“無救濟(jì)則無權(quán)利”。但在司法現(xiàn)實(shí)中，由于普通司法訴訟機(jī)制的運(yùn)用一般只針對(duì)具體的權(quán)利行為，同時(shí)又表現(xiàn)為個(gè)案，所以依賴普通的司法訴訟對(duì)公民基本權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)雖重要，卻有限。

從審判實(shí)踐上看，面對(duì)疑難案件的審理，出現(xiàn)了各種應(yīng)對(duì)方法。歸納起來主要有幾種：（1）通過訴諸上級(jí)機(jī)構(gòu)來加以解決。從審判委員會(huì)到上級(jí)司法機(jī)構(gòu)直至最高司法機(jī)構(gòu)，這也是科層制下所允許的制度。（2）通過政府機(jī)構(gòu)、人大的力量來尋求解決。（3）借助民意，為自身的裁判尋求合法的支持。（4）通過調(diào)解、協(xié)商的辦法，盡量采用調(diào)解、說服的方式來化解矛盾，解決糾紛，避免糾紛的升級(jí)，危害社會(huì)的穩(wěn)定。（5）通過憲法的司法化來保障公民訴權(quán)的有效行使。這些做法盡管在法院回應(yīng)社會(huì)需求的過程中取得了良好的成效，但是也帶來了一系列問題。一方面，案件的審批和上報(bào)制度、尋求政府機(jī)構(gòu)和人大的溝通和幫助，被認(rèn)為是影響司法獨(dú)立的最重要因素。另一方面，對(duì)民意的屈從也造成了負(fù)面的影響，民意具有雙重性，在屈從民意的過程中，難免損害到法律系統(tǒng)的穩(wěn)定性，這在瀘州案件和劉涌案件中表現(xiàn)得尤為明顯。其結(jié)果是程序正義讓位于實(shí)體正義，道德審判代替了法律的作用。相比之下，運(yùn)用憲法的司法化不失為一個(gè)很好的選擇，這可以以最小的代價(jià)來換得法院功能的擴(kuò)張。盡管這種想法是好的，但是由于中國并非實(shí)行判例法的國家，沒有遵循先例的傳統(tǒng);司法解釋更不能替代立法;而且以這樣能動(dòng)的方式來行使裁判權(quán)，在中國場景下，恐怕是很多法官所無力采用的。

四、轉(zhuǎn)型社會(huì)背景下司法權(quán)威的重塑

中國司法面臨的種種問題是在社會(huì)轉(zhuǎn)型的特殊場景下發(fā)生的。一方面，我們期望國家治理的正當(dāng)化過程能逐步地消解這些問題。另一方面，在司法的變遷過程中，我們需要建立新的機(jī)制來適應(yīng)變遷的需要。

雖然司法獨(dú)立的原則和意義為人們所公認(rèn)，法院有關(guān)審判獨(dú)立的制度改革方案也足見改革設(shè)計(jì)者的用心，但是司法獨(dú)立和司法體制改革的思路在實(shí)施中卻不盡如人意。從司法獨(dú)立的原理上分析，司法獨(dú)立主要體現(xiàn)了兩個(gè)層面的內(nèi)容，一方面是制度性的獨(dú)立，另一方面是法官行為的獨(dú)立。在實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的過程中，兩個(gè)方面的內(nèi)容都是不可忽視的。制度性的獨(dú)立如果缺失，就無法保證法官行為的獨(dú)立。同樣，法官如果不能恪守獨(dú)立，即便司法實(shí)現(xiàn)了制度性的獨(dú)立，也難以保證司法獨(dú)立的實(shí)現(xiàn)。因此，當(dāng)下司法不獨(dú)立、不公現(xiàn)象的出現(xiàn)，不僅僅是制度的缺失，也是法官無法抵御人情、物欲的侵蝕。有學(xué)者極富洞見地指出，中國實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的關(guān)鍵并不在于通過司法改革及其引發(fā)的相應(yīng)的法治改革增設(shè)體現(xiàn)司法獨(dú)立原理、要求和管理的法律條文以及廢除阻止和妨害司法獨(dú)立的陳舊規(guī)定，而是在于遏制司法腐敗，切實(shí)提高法官及司法機(jī)關(guān)的威信，增強(qiáng)公眾對(duì)于司法的信任度、依賴度和支持率。[7]只有在公眾對(duì)司法信服、信任的基礎(chǔ)上，司法獨(dú)立才能夠獲得沖破其他阻礙而獲得真正的獨(dú)立。法院在此基礎(chǔ)上，才具備充分的理由要求獨(dú)立。當(dāng)然，兩者的實(shí)現(xiàn)并不能截然分來。我們不能想像在制度性獨(dú)立缺失的條件下，法官都能夠排除外部的干預(yù)，公正地適用法律，從而實(shí)現(xiàn)行為的獨(dú)立。美國憲法的起草者充分地意識(shí)到了這一點(diǎn)，他們認(rèn)為司法在國家權(quán)力機(jī)構(gòu)之間是最弱的一個(gè)部分，它既無強(qiáng)制又無意志，只有判斷。為了防止其他機(jī)構(gòu)對(duì)法官權(quán)力的侵蝕，聯(lián)邦黨人建立了法官的薪俸保證和身份保障制度。通過確立身份保證和職務(wù)保障制度，在國家權(quán)力機(jī)構(gòu)分離之后，法官能夠?qū)崿F(xiàn)在行為上的獨(dú)立。如果因于憲政體制的安排，中國司法無法實(shí)現(xiàn)相應(yīng)制衡的話，不妨效仿聯(lián)邦黨人的做法，強(qiáng)化對(duì)法官職務(wù)和身份的保障。當(dāng)然，這可能涉及到國家的財(cái)力、體制以及法官應(yīng)該獲得怎樣的報(bào)酬才足以避免受到生活之憂和腐敗的誘惑這一統(tǒng)計(jì)上的困難。但是從司法公正的角度，這些必要的改革和隔離是被制度演進(jìn)的歷史所印證的。

轉(zhuǎn)型中國的特定歷史場景，造就了中國司法的多面性。一方面，司法試圖脫離原有體制的束縛獲得自治的空間;另一方面，隨著轉(zhuǎn)型時(shí)期政策不穩(wěn)定、立法滯后、群體性糾紛的大量出現(xiàn)，司法在尚未實(shí)現(xiàn)自治的情況下，不得不過早地回應(yīng)社會(huì)需求，制約公權(quán)力、涉足政治的叢林，由此造成中國司法在轉(zhuǎn)型中面臨角色的緊張和沖突。盡管在這一過程中，司法系統(tǒng)采取了很多措施來應(yīng)對(duì)這一矛盾，但是這種運(yùn)作的模式也造成了改革在自治和回應(yīng)之間的兩難選擇。隨著改革的深入，這些矛盾愈發(fā)暴露出來，影響著司法的權(quán)威。在司法的改革過程中，我們需要建立新的機(jī)制來適應(yīng)變遷的需要。從大陸法系國家邁向回應(yīng)型的司法過程中，我們發(fā)現(xiàn)各國大多設(shè)置了專門行使憲法審查功能的專門法院，來避免普通法院在應(yīng)對(duì)民主化社會(huì)對(duì)立法、行政機(jī)構(gòu)的行為進(jìn)行審查時(shí)面臨的困境，而這一制度在我國卻是缺失的，這就使得法官在司法裁判中，不得不采取之前所述的各種做法，但從實(shí)際效果看，這些方法并沒有取得很好的效果，其結(jié)果是法官進(jìn)退兩難，民眾抱怨司法不公。同時(shí)，在轉(zhuǎn)型社會(huì)背景下，我們也必須保持清醒的認(rèn)識(shí)。推進(jìn)司法的現(xiàn)代化，不僅僅需要在職業(yè)化、司法獨(dú)立、程序正義、恪守法律至上著力，也需要保持適度的開放，積極地回應(yīng)社會(huì)需求。尊重傳統(tǒng)，保障公民訴訟權(quán)利，在嚴(yán)格恪守法律的基礎(chǔ)上，通過法律推理技巧的提升、利益考量、理性的價(jià)值判斷來實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義。我們期待著中國司法能夠逐步走出困境，真正建立公正、高效、權(quán)威的司法制度。

參考文獻(xiàn)：

[1]顧培東.中國司法改革的再認(rèn)識(shí)[G]//改革司法——中國司法改革的回顧和前瞻.社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005∶48.

[2]蘇力.法律及其本土資源[M].中國政法大學(xué)出版社，1996∶130.

[3]張志銘.法律思考的印跡[M].中國政法大學(xué)出版社，2003.

[4]M·J·C·維爾.憲政與分權(quán)[M].蘇力，譯.生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997∶16-18.

[5]史尚寬.憲法論叢[M].臺(tái)灣地區(qū)榮泰印書館，1972∶329.

[6]孫謙，鄭成良.中國的檢察院、法院改革[M].法律出版社，2004.

[7]馮軍.關(guān)于司法獨(dú)立與中國司法改革的思考[G]//改革司法——中國司法改革的回顧和前瞻.社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005∶535.

【責(zé)任編輯：張亞茹】