民主之后的憲法國

一九八四年，飽受分裂之痛的德國在東西方冷戰(zhàn)的前沿演繹著喬治·奧威爾的天才預言。在劇作家德瑞曼的住所，暗藏在墻壁中的監(jiān)聽裝置將房中的一切聲響傳遞給躲在閣樓中負責監(jiān)聽的維斯勒。此刻，維斯勒一臉冷峻，緊盯獵物，蓄勢待發(fā)。這是電影《竊聽風暴》的一個鏡頭。維斯勒真正的身份是東德的秘密警察。戲劇化的是，監(jiān)聽者最終卻悖逆了體制的要求，暗中保護了被監(jiān)聽者。

就歷史而言，不僅東德，一墻之隔的西德幾乎在同一時間也建立起秘密警察機構。在《德國基本法：歷史與內(nèi)容》一書中，作者默勒斯提醒我們注意這樣一個細節(jié)：東德將自己的秘密警察機構稱為“國家安全局”，而西德的類似部門叫作“憲法保衛(wèi)局”。前者托詞國家，后者訴諸憲法。這種名義之別有什么意義嗎？默勒斯引述阿道夫·阿恩特的名言：“在民主中，當憲法產(chǎn)生后，就不再需要國家?！边@是一個讓人驚訝的結論！“利維坦”的角色真的會消失嗎？如果想到憲法愛國主義觀念在世界范圍內(nèi)的流行，或許稍微有些釋然。尤其是，當哲學家哈貝馬斯超越了憲法愛國主義最初版本的歷史性，將其視為理性的內(nèi)在要求時，憲法愛國主義便具有了濃郁的普世主義色彩。愛國主義不再需要（民族）國家，國家被降格為配角。上述問題涉及國家概念在民主憲法國中的論證功能。至少，從博士論文《國家作為論證》開始，默勒斯便燃起了對這個問題的興趣。他總體上認同，在民主中，重要的不再是作為論證的國家，而是憲法。

早在憲法愛國主義興起之前，德國公法學的發(fā)展軌跡就已印證了上述觀點。它包含了一個明顯的學術興趣的轉(zhuǎn)向，以第二次世界大戰(zhàn)為分界點，見證了國家話語的衰落和憲法話語的崛起。從形式意義上說，“國家學”是德國的傳統(tǒng)學科，而“憲法學”是較為晚近的事情。國家學這個概念在德語世界以外的文化中并不多見。作為一個學科，國家學以國家的政治統(tǒng)治為研究對象，通過法學將歷史的、社會學的、哲學的、法律的視角融合在一起。德國國家學從三月革命以前就已經(jīng)開始發(fā)展。此時，憲法運動雖然是政治上炙手可熱的訴求，但國家學并沒有使用憲法的概念。一八七年代，隨著第一個德意志民族國家建立，國家學徹底發(fā)展成一門獨立的學科，在方法論上獨立于任何歷史的或政治的背景。帝國時代國家學的最高成就是格奧爾格·耶利內(nèi)克的《一般國家學》。這本書是他與馬克斯·韋伯長期對話的結果，它所建立的國家的“兩面理論”試圖將法學的方法與通過歷史學、社會學得到的事實性思考結合在一起。

在魏瑪時代，凱爾森和黑勒還在從法理論和社會學的路徑討論國家，分別貢獻了《一般國家學》和《國家學》，但這并不妨礙國家學開始走向?qū)W術討論的邊緣。凱爾森的思考其實已經(jīng)預告了這種趨勢。他從徹底的認識論立場出發(fā)，將“國家”化約為“法秩序”，這種去實體的、形式化的國家概念導致了一個直接的理論后果：一切國家學都是國家法學，這被黑勒譏諷為“沒有國家的國家學”。黑勒不無憂慮地指出，國家學的危機始于它在方法上的迷失，甚至與實證主義籠罩下的歐洲的精神危機有關。隨著國家話語的淡出，憲法概念開始進入學術爭論的“風暴眼”，重要的憲法理論和憲法學說開始出現(xiàn)，如斯門德的《憲法與憲法法》和施米特的《憲法學說》。四位大師領銜的論戰(zhàn)是當時最激蕩人心的學術景觀。默勒斯指出，他們之間的爭論包含兩個核心議題：第一，如何合理地構造政治統(tǒng)治的正當性;第二，如何正確理解本學科的方法。這場爭論左右了一九四九年以后聯(lián)邦共和國時期的討論，至今仍然余音裊裊。

魏瑪四位大師的精神世界也有交疊之處，如凱爾森和施米特在學術生涯的早期都受到新康德主義影響，而凱爾森和黑勒在政治上又都認同社會民主黨。然而，他們后來卻命運殊途，令人不勝唏噓。與凱爾森和黑勒的落寞不同，戰(zhàn)后不久，斯門德和施米特便在德國建立起頗有影響力的學派，苦心經(jīng)營之下，德國今天的公法學者、法官中那些炙手可熱的人物大都可歸于兩派門下。兩個學派之間的分歧也很明顯，尤其是與基本法（德國憲法）的關系方面?；\統(tǒng)而言，如果說國家學的余脈在國家法學中還有殘留的話，施米特學派或許是它最后的棲息之地，其他部分則匯入了新興的政治學。

與多數(shù)現(xiàn)代國家不同，德國將憲法命名為“基本法”，這個名稱來自重新統(tǒng)一前的西德憲法。當時，德國被同盟國和蘇聯(lián)分區(qū)占領，德國人民無法以統(tǒng)一的整體參與制憲。西德的制憲會議不希望制憲導致分裂加劇甚或演變?yōu)橛谰眯允聦崱Ｒ虼?，“基本法”表達了一種“權宜”的考慮?；痉ㄔ诔醢嫘蜓灾袕娬{(diào)，它只適用于過渡時期，德國的統(tǒng)一與自由尚需全體德國人民的自我決定。與之相適應，基本法在第一百四十六條預先為統(tǒng)一準備好法律途徑：全體德國人民行使制憲權，通過國民大會和（或）全民公決進行。

一九八九年十一、十二月之交，山雨欲來，游行隊伍中最流行的口號從“我們是人民”（Wir sind das Volk）變成了“我們是一個民族”（Wir sind ein Volk）。民主重建的激情與豪邁呼之欲出，絲毫不遜于美國人在憲法中吁請的“我們?nèi)嗣瘛保╓e the people）。隨著柏林墻構筑的物理防線以一種戲劇化的方式—據(jù)說，東德當時的中央政治局委員君特·沙博夫斯基誤解了上級的命令，錯誤地宣布柏林墻開放—淪陷，兩德統(tǒng)一步上日程表。實際的統(tǒng)一進程并沒有采取第一百四十六條的方案，而是根據(jù)基本法（當時的版本）第二十三條之規(guī)定，東德以新的聯(lián)邦州的身份加入西德，成為基本法秩序的一部分。與施米特主張的“人民直接在場”相悖，基本法的歷史為“我們懼怕人民”（We are afraid of the people）添加了注腳。

如果說“基本法”的初衷是權宜之計，那么，在重新統(tǒng)一后，“基本法”和“憲法”這種名義之別似乎就不再有意義。雖然第一百四十六條并未因統(tǒng)一而退出基本法，但在實踐中，基本法已由“臨時之約”演變?yōu)榉€(wěn)定的、最終的憲法。即使面對《馬斯特里赫特條約》這一歐洲一體化進程中的關鍵步驟，德國人也只是通過議會程序?qū)⑵湔敾幸忮e過了“立憲時刻”。隨著基本法在制度上不斷鞏固，越來越多的政治訴求希望在基本法中占據(jù)一席之地，就好像進入基本法就能保證其實現(xiàn)。很多人不能想象，今天的基本法甚至規(guī)定了像“動物保護”這樣的小事。默勒斯批評了這種日益瑣碎化的“國家目標規(guī)定”。它不僅使憲法政治領域的競爭不斷突破底線，而且，在默勒斯看來，其最大的問題在于，國家目標規(guī)定一旦產(chǎn)生實效，將減損民主的自我決定。因為，國家目標規(guī)定意味著“本應開放思考的民主過程現(xiàn)在有義務將一定的政治利益擺在更重要的位置”，“它不以當前的問題為轉(zhuǎn)移，不考慮民主中改變這種優(yōu)先順序的持續(xù)需求，不受當前政治多數(shù)的影響”。

另外，對既有條款的通貨膨脹式的使用也使其產(chǎn)生了含義危機。默勒斯特別提到了“人的尊嚴”條款。在制憲會議中，阿道夫·聚斯特亨和卡羅·施密德雖然爭論人的尊嚴條款的根據(jù)—道德律抑或民主決定，但就人的尊嚴的含義意見一致。至少在那時，識別侵犯人的尊嚴的行為是容易的事情。然而今天，這幾乎是個奢望，人們已經(jīng)很難就它的含義達成共識。霍斯特·德萊爾在二八年的遭遇即說明了這一點。他是最重要的《基本法評注》的主編，還曾擔任“德國國家法教師協(xié)會”的主席。他被社會民主黨提名為聯(lián)邦憲法法院法官的候選人可謂一時之選。但是，由于德萊爾在人的尊嚴的保障上的相對立場，社會民主黨迫于壓力將其撤換。反對的聲音主要針對兩個問題：刑訊和人體胚胎。德萊爾認為，在“尊嚴沖突”的情況下，如犯罪嫌疑人被抓獲后拒絕吐露被綁架的受害人身在何處，刑訊可能不違反人的尊嚴條款。而且，他明確地否認在培養(yǎng)皿中培育的，但不會植入子宮的胚胎具有“尊嚴能力”。最終，反對黨的強烈反彈阻斷了德萊爾的卡爾斯魯厄之路。

阿多諾說：“奧斯維辛之后，再也沒有詩歌?！鄙踔猎谒磥?，通過法律公式將不可言說的種族滅絕變成可比較的東西也頗成問題。由于缺乏真正的問題，憲法法院會將一些原本與人的尊嚴關聯(lián)不大的事物放在人的尊嚴的概念下。然而，在默勒斯看來，“越多的社會問題通過人的尊嚴解決，越難就人的尊嚴的含義達成共識”。

基本法的永固化強化了對基本法的實質(zhì)理解，國家目標規(guī)定的瑣碎化就是這種理解的產(chǎn)物。這種做法之所以誤入歧途，是因為它沒有從根本上理解民主憲法的本質(zhì)。默勒斯指出：“民主憲法所承諾的重點在于程序，而非一定的內(nèi)容。”因此，民主憲法應保持充分的開放，而不能故步自封。如果是這樣，人的尊嚴條款還能與民主的承諾協(xié)調(diào)一致嗎？這個問題恐怕還是要回歸于人的尊嚴條款的根據(jù)。只有將人的尊嚴條款理解為民主決定而非道德律的結果，才有可能存在真正的民主自我決定。

“二戰(zhàn)”后，聯(lián)邦憲法法院取代了國事法院，逐漸成為德國最受歡迎的憲法機關。這表明了在憲法守護者問題上凱爾森對施米特的勝利。聯(lián)邦憲法法院之所以匯集萬千寵愛是因為它在國際上被視為卓有成效的護憲模式，新興的民主國家紛紛效仿。另外，它更被國內(nèi)民眾當成包治百病的“靈丹妙藥”，法官儼然成為釋憲的“紅衣貴族”。

聯(lián)邦憲法法院地位日益尊崇，幾乎被奉上神壇，以至于始終困擾美國最高法院的“反多數(shù)難題”沒有使聯(lián)邦憲法法院遭遇同樣的正當性危機。早期的聯(lián)邦憲法法院被視為“制度上的暴發(fā)戶”。它不僅要臨深履薄地與政治機關周旋，還要應對聯(lián)邦最高法院（民事和刑事的最高法院）的挑戰(zhàn)。一些聯(lián)邦政府官員批評聯(lián)邦憲法法院的判決導致了尖銳的矛盾，如聯(lián)邦司法部長托馬斯·德勒曾質(zhì)疑聯(lián)邦憲法法院判決的約束效果。另一方面，聯(lián)邦憲法法院與聯(lián)邦最高法院之間的爭論甚至演變成公開的沖突。這在很大程度上源于世界觀的差別：聯(lián)邦最高法院代表了聯(lián)邦共和國與國家社會主義在人員上的連續(xù)性，其世界觀趨于保守;而聯(lián)邦憲法法院是白手起家，不少法官曾遭受國家社會主義迫害。聯(lián)邦憲法法院雖然竭力避免卷入政治上爭議很大的事件，但在早期還是做出了一些從外部看來屬于政治決定的判決。

從二十世紀五十年代開始，聯(lián)邦憲法法院成功地通過自己的裁判擴張了基本權利的適用范圍。通過“呂特案”，聯(lián)邦憲法法院表明，基本法不是價值中立的，它通過基本權利確立起“客觀價值秩序”，這對整個法秩序都具有輻射作用。在“艾爾弗斯案”中，聯(lián)邦憲法法院創(chuàng)造性地解釋出“一般行為自由”，使得幾乎每種自由的行使都成為潛在的保護對象。在五十年代，已經(jīng)有人開始擔心基本權利判決損害法律論證的合理性。到了七十年代，聯(lián)邦憲法法院裁判的核心方法“權衡”受到了普遍的批評，這些批評主要是質(zhì)疑權衡的理性和客觀性。正如默勒斯覺察到的，很多判決看起來更像是宣泄道德直覺的法律信條，而非出自理性的法律認識。

除了這些法技術方面的考量，默勒斯最大的擔憂在于，對憲法法院判決的熱衷表達了一種對民主政治的畸形理解。在聯(lián)邦共和國早期，基本權利判決對于威權結構的消解具有現(xiàn)實意義。而現(xiàn)在呢？在一個具有有效民主意識的社會中，人們能否以憲法的名義放棄自我決定的努力？肯定不能。在通常情況下，人們?nèi)匀皇峭ㄟ^民主決定獲得他們想要的東西，只有在例外情況下，他們才根據(jù)基本權利訴諸憲法法院的訴訟。這一方面取決于民主社會的內(nèi)在規(guī)定性，另一方面也受制于憲法法院裁判的負荷能力。默勒斯堅信，基本法中的自由使公民參與政治過程成為可能，但它絕不能取代該過程。

在基本法的形成史上，魏瑪憲法具有舉足輕重的作用，盡管制憲者多從消極意義上理解。當歷史地評價一部憲法，人們往往對它的結局難以釋懷，尤其是魏瑪憲法，它的結束正好是德國災難的開始。實際上，不僅在制憲會議上，一般人也會認為，魏瑪憲法的結構是導致魏瑪共和潰敗的重要原因。但是，只要考慮兩點，人們或許會對這種老生常談的論調(diào)有所動搖：第一，魏瑪憲法中那些應該為民主失敗和希特勒攫取權力負責的部分（如直選總統(tǒng)、行政或國家首腦的緊急權）當時并非魏瑪憲法獨有，其他國家的憲法中也存在，但沒有導致德國這樣的后果;第二，為了回應終結魏瑪共和的事件，基本法引入了一些新規(guī)定（如憲法修改的實質(zhì)界限），這些規(guī)定在聯(lián)邦共和國時期并沒有發(fā)揮多大作用。

在《德國基本法》中，默勒斯要走得更遠：他不僅要祛除今人對魏瑪憲法的傲慢與偏見，還試圖從中汲取積極因素。在默勒斯看來，魏瑪共和失敗的根本原因不在于它的憲法：“魏瑪共和國并不缺少保護自己的法律手段，而是缺少能夠利用這些手段一般地或常規(guī)地反對左派和右派的政治意志?！闭\哉斯言！默勒斯告誡說，勿以成敗論英雄，“人們應該把魏瑪憲法看成一個高水準的政治實驗”。它敏銳地認識到魏瑪政治的根本問題，并試圖從結構上予以解決。在制憲當時，德國人普遍對于代議制政府缺少熱情，對此，魏瑪憲法的設計者胡果·普羅伊斯必須在制度上予以回應。魏瑪憲法既建立了代議制政府，又引入了直選的帝國總統(tǒng)和全民公決等民粹主義制度。魏瑪民主正當性的這種“復調(diào)結構”是一個值得注意的制度方案。此外，魏瑪憲法在女性選舉權、社會權、刑法、青少年福利救濟、財政憲法等方面的革新以及政府現(xiàn)代議事規(guī)則的建立也頗可稱道。

但是，在默勒斯看來，之所以要重新審視魏瑪憲法，其最重要的原因在于，它是聯(lián)邦共和國民主憲法文化的源頭活水。在德國歷史上，法治國制度先行于民主制度。法治國的概念發(fā)端于十九世紀初，它最初的政治意義在于對抗絕對君主國。作為一種政治訴求，成文憲法從一八一年代開始在德國逐漸得到認同，這個過程貫穿于整個十九世紀。自此，君主成為憲法秩序的一部分，并使自己有義務遵守一定的法律，但是，君主仍然繼續(xù)要求主權。早產(chǎn)的一八四八年民主革命連同它的成果《保羅憲法》以失敗告終，這部憲法雖然以現(xiàn)代的方式表述了基本權利和司法審查，但沒有引入代議制政府。這樣看來，魏瑪憲法是德國第一個、也是基本法生效之前唯一一個有效的民主秩序，“它在德國原本貧瘠的民主傳統(tǒng)中處于核心位置”。因此，默勒斯認為，魏瑪傳統(tǒng)應成為聯(lián)邦共和國有效的民主憲法文化的一部分?；貞浳含?shù)膽椃ㄖ贫?，甚至再訪魏瑪憲法的理論家和實踐家，都應該作為發(fā)現(xiàn)和銜續(xù)傳統(tǒng)的一種努力。魏瑪，一個可以由此得死也可以由此得生的大時代。它曾迷失于國家社會主義的夢魘，而今亦能重振民主法治國的信心。

（《德國基本法：歷史與內(nèi)容》，〔德〕克里斯托夫·默勒斯著，趙真譯，中國法制出版社二一四年版）