當前冤獄防范面臨的問題和出路

易延友

這些年糾正的冤案都有一個共同特點，就是被冤枉的人都被刑訊逼供。歸根到底，冤案發(fā)生是因為制度建設(shè)、權(quán)利保護不到位。

冤案發(fā)生的頻率和制度設(shè)計的水平體現(xiàn)了社會、尤其是政府、執(zhí)政黨對冤案的容忍度。我們應該樹立一個觀念——不能夠辦一個冤案，把疑罪從無觀念貫徹到底。

有一些制度是可以預防冤假錯案的，如沉默權(quán)原則、非法證據(jù)排除原則、犯罪嫌疑人在被詢問時享有律師在場權(quán)、關(guān)鍵證人對質(zhì)權(quán)。

一方面通過制度完善，盡可能從源頭杜絕冤案發(fā)生；另一方面通過司法人員努力，嚴格遵守司法程序，遵守當事人、辯護人的訴訟權(quán)利。

中共十八屆四中全會決議提出要建立冤獄防范、冤案及時糾正的機制。對這個問題，我想談三個觀點。

古今中外都有冤案，但是中國的冤案略有不同

古今中外都有冤案，中國的冤案略有不同。在于中國的權(quán)利保護不到位、制度設(shè)置不到位。這是主因。

香港首席大法官李國能說香港沒有冤案，這個我相信，因為香港地方小。但是像中國內(nèi)地這么大地方，不可能沒有冤案。英國很小，也有冤案，法國也有冤案，美國更有冤案，中國古代也有冤案。哪一個稍微大的國家說沒有冤案？我覺得是不可能的。但是就目前來看西方國家的冤案有個共同的特點，例如《錯案》所論述的那樣，冤案發(fā)生是由于DNA技術(shù)等科學技術(shù)不夠發(fā)達造成的。以前沒有DNA這項技術(shù)，現(xiàn)在有這項技術(shù)糾正了很多冤案錯案，如果更早一些就有這個技術(shù)，冤案就會少了，在很大程度上會降低。同樣地，人們以前比較容易輕信目擊證人證言，以為證人既然親自在場，他說的怎么可能會錯；現(xiàn)在我們通過科學研究尤其是反復實驗，發(fā)現(xiàn)目擊證人犯錯的比率很高，因此不再那么輕信目擊證人的證言，這也在一定程度上降低了冤案。所以現(xiàn)代西方社會冤案的發(fā)生主要是由于科技不夠發(fā)達。

中國冤案發(fā)生的原因和西方不一樣。最近這些年糾正的冤案，像佘祥林被指控殺妻，最后他妻子活著回來了；趙作海被指控殺害其鄰居，最后鄰居也活著回來了；杜培武被指控殺害他的妻子和妻子的情人，最后真兇被發(fā)現(xiàn)了。這些冤案都有一個共同特點，就是被冤枉的人被刑訊逼供。這和西方國家披露的冤案發(fā)生的原因是完全不一樣的。科技不發(fā)達不是通過偵查人員的努力可以避免的事情，刑訊逼供則通過主觀努力完全可以避免。

刑訊逼供不是說法律不禁止，1979年刑訴法就明文禁止。但是我們在禁止刑訊逼供方面制度不到位。我認為刑訊逼供是可以禁止的，只要愿意下決心去禁止。那么多年的頑疾，從1979年恢復法治建設(shè)以來，我們幾乎天天講、月月講、年年講，講刑訊逼供，難道是不可治愈的癌癥嗎？其實是可以治愈的，就看愿不愿意下決心治愈它。有一些制度我們明明知道是可以防止冤假錯案、可以防止刑訊逼供的，如沉默權(quán)、訊問時候律師在場權(quán)等，但我們不去確立，在法律上不去規(guī)定。我想，這是中國大陸冤案發(fā)生的最根本原因。

任何犯罪嫌疑人一旦被逮捕拘禁必須要告知他有權(quán)保持沉默、有權(quán)聘請律師，如果沒錢請律師可以幫他。這是1966年米蘭達案件宣布的規(guī)則。當年米蘭達案最高法院法官一判完，全國媒體一起聲討，甚至尼克松總統(tǒng)也反對他，說這個制度太嚴厲了，讓很多犯罪分子逍遙法外。尼克松之所以能上臺就是因為這個事情；聯(lián)邦最高法院的判決幫助他登上總統(tǒng)寶座；他極力反對當時聯(lián)邦最高法院頒布這個規(guī)則，并承諾選舉勝利后一定設(shè)法改變這個規(guī)則，所以贏得了選民信任。他上臺以后又促使議會通過了新規(guī)則。但是聯(lián)邦最高法院頒布的規(guī)定，他沒有辦法改變，一直實施到現(xiàn)在，對于保護嫌疑人權(quán)益發(fā)揮了巨大作用。香港也是這樣，香港為什么沒有冤案，跟權(quán)利保護到位有關(guān)。

冤案發(fā)生的頻率和制度設(shè)計水平體現(xiàn)了社會、尤其是政府、執(zhí)政黨對冤案的容忍度

我從無罪推定談起。無罪推定其實在中國古代就已經(jīng)作為一種觀念形式存在?！渡袝氛f“與其殺不故，寧失不經(jīng)”，就是說與其將可能無辜的人判處死刑，不如離經(jīng)叛道將其放了算了。這說明在中國歷史的源頭無罪推定是有依據(jù)的，有豐厚的文化資源。西方也實行無罪推定。但是最開始起源于一些諺語，比如說布萊克斯通說“寧可錯放10個也不錯殺1人”，后來有人說“寧可錯放20人也不冤枉1人”。有沒有說寧可錯放1萬個也不錯殺1人的？有沒有說寧可錯放100萬也不錯殺1人？如果寧可錯放100萬也不冤枉1人，刑事案件就沒有冤案，就可以宣傳中國大陸沒有冤案，因為中國大陸每年刑事案件大約是八九十萬件；如果寧可錯放100萬，就用不著刑事審判了。但是這不可能，任何一個社會除了特別小的像梵蒂岡可以做到這點，任何一個大國都不可能做到。

刑事審判有幾種情況，一種是所有有罪的人都被定罪；一種是所有無罪的都不被冤枉；還有一種情況是大多數(shù)有罪的人都被定罪；最后一種情況是大多數(shù)無辜的人都不被冤枉。第一種情況是不可能的，所有有罪的人都定罪那就得把所有的人全部抓起來。有人建議說把15歲以上65歲以下男子全部抓起來大約可以做到所有有罪的人都不被放縱，我看即使這樣也未必。第二種情況也不現(xiàn)實，你完全不起訴不定罪大約能實現(xiàn)這個目標。只有在第三種、第四種之間進行選擇，是寧可冤枉更多的無辜者，還是寧可放縱更多的有罪者。制度是選擇放縱更多的有罪者（無辜者被冤枉的可能性相應降低），還是選擇冤枉更多的無辜者（有罪者逃脫懲罰的可能性相應降低）？我認為我們的制度選擇了冤枉更多的無辜者。我們不能容忍一個有罪的人被放縱，所以只好在制度設(shè)計的時候選擇冤枉更多的無辜者。

我們制度建設(shè)能不能到位，體現(xiàn)的是執(zhí)政黨、政府對冤案的容忍度。不是說明知道一個被告人是冤枉的還要冤枉他，事實上辦冤假錯案的那些人也都是好人。呼格案件的辦案警察并不比別人更欠缺正義感，他可能比一般人有更強烈的正義感，他把這個人抓起來也是樸素的正義感，這個人強奸殺人不應該抓嗎？而是說在多大程度上能夠容忍有罪者、可能的有罪者被放縱，能在多大程度上容忍可能的無辜者被冤枉。換句話說，我們會在冤枉可能的無辜者和放縱可能的有罪者之間到底選哪個？我想包括中國古代以及上世紀80年代之前，甚至包括中共十八屆四中全會之前，我們一直選擇的是寧可冤枉更多無辜者也不放縱更多有罪者。這是一個觀念問題，如果這個觀念不解決，說再多也是無用的，接下來要講的制度建設(shè)，也是不可能被接受的。只有當我們接受了寧可放縱更多的有罪者也不冤枉一個事實上的無辜者，只有我們確立了這樣的觀念，我覺得接下來的探討才是有價值有意義的。

應該樹立一個觀念——不能夠辦一個冤案。怎么才能夠做到這點？我覺得應當通過兩方面努力。一方面通過制度建設(shè)的完善，盡可能從源頭杜絕冤案發(fā)生；另一方面通過司法人員努力，全面樹立辦冤案可恥的觀念，每一個案件盡量遵守法定程序，盡量尊重當事人、辯護人的訴訟權(quán)利，在被告人有罪無罪之間仍然心有疑慮時不要認定被告人有罪，盡一切可能避免辦冤案。當然，即使這樣做，也不一定能夠完全避免冤案，但那是我們認識能力和意志因素不能掌控的原因。謀事在人，成事在天?？萍及l(fā)達水平是時代決定的，而制度設(shè)計水平則是我們可以選擇的。在制度設(shè)計方面，要在觀念上確立這樣一個原則：當一個被告人事實上可能有罪，也可能是無辜的時候，寧可放縱有罪者，也不要冤枉無辜者。也許案子可能會犯錯，但是堅決不能冤枉一個事實上可能是無辜的人，把疑罪從無的觀念貫徹到底。

在確立了這樣的前提之后，提一些防范冤假錯案的建議

這些建議都是有助于防范冤假錯案的，也許不一定能夠防止所有無辜者不被冤枉?，F(xiàn)在還談不到說通過科技防范冤案，當務之急是制度建設(shè)問題。

一是明示的沉默權(quán)規(guī)則。1979年刑訴法、1996年刑訴法都明文規(guī)定，“嫌疑人對偵查人員的提問要如實回答”，2012年刑訴法已經(jīng)明文規(guī)定不準強迫任何人證實自己有罪，但是“犯罪嫌疑人對偵查人員提問應當如實回答”這樣的規(guī)定，依然放在2012年刑訴法里，這本身是有矛盾的。因為，第50條規(guī)定不準強迫任何人證實自己有罪，然后第118條又說嫌疑人對偵查人提問要如實回答，而且第50條還規(guī)定嚴禁刑訊逼供，威脅、引誘、連欺騙都不行。如果說他保持沉默能把他怎么樣？不能怎么樣，連威脅引誘、欺騙都不可以。所以說118條是道德勸說，是沒有法律意義的。從法律上講，真正的義務要有禁止性規(guī)范和命令性、懲罰性規(guī)范，沒有懲罰性規(guī)范不構(gòu)成真正的法律規(guī)范。

二是賦予犯罪嫌疑人在被訊問時享有律師在場權(quán)。這兩年我作為兼職律師做一些法律援助。去年我辦理一個案件，被告人1992年被指控故意殺人、放火，1994年終審判決他罪名成立，因為證據(jù)不充分判處死緩。證人證言都證明被告人沒有作案時間。案發(fā)時他在一個地方搞裝修，裝修工人和公司的幾個人都證明案發(fā)時他在吃飯，7點以后看新聞聯(lián)播，新聞聯(lián)播以后打麻將，包括吃完飯以后證人證言都說新聞聯(lián)播時他在場給大家端茶到水，打麻將時也在端茶倒水。證人都證明他沒有作案時間，但是判決書里，把這些證人證言都當做他有罪的證據(jù)來對待，法官還解釋說他有空檔，6點吃完飯說不定中間出去20分鐘別人沒怎么注意呢。所以我去年見被告人，他一見到我們就哭，詳細講述自己被刑訊逼供，拿鐵棍打、繩子勒、撞他的頭，威脅他說你今天叫“一日游”，還想不想“三日游”“七日游”，看看你能熬到幾日游？如果有律師在場，我相信不會有刑訊逼供。上世紀90年代，我們對這樣的制度還不敢奢望。但是今天，我認為條件已經(jīng)成熟，應當賦予犯罪嫌疑人在訊問時有要求律師在場的權(quán)利。

三是對質(zhì)權(quán)。那些指控被告人有罪的證人，應當讓他們到法庭上作證，讓被告人和指控他犯罪的人當庭對質(zhì)。南昌中院審判周文斌案，100多個證人就1個證人出席，而且這個證人到庭還翻供了。正是因為連這1個證人到庭都翻供了，所以法院才不愿意傳喚其他證人出庭作證。但是不傳喚證人到庭作證就屬于權(quán)益保障不到位。不要害怕證人翻供，翻供了公訴人通過業(yè)務知識、業(yè)務能力駁斥，向公眾證明這個證人翻供是不對的；然后應當舉出證據(jù)證明為什么證人今天在法庭上說的不對，之前向偵查人員說的是對的。除非公訴人明知證人在法庭上說的是對的，之前在偵查機關(guān)說的不對，才不敢讓證人出庭作證。只要證人提供了不利于被告人的證言，被告人對證言的真實性提出質(zhì)疑，這樣的證人都要傳喚他出庭作證。證人不出庭作證、背后放冷箭，最后被冤枉誰負責任？

但是現(xiàn)行刑事訴訟法確實沒有賦予被告人與不利于己的證人當庭對質(zhì)的權(quán)利。我主張并非所有的證人都必須出庭，只有必要證人需要出庭作證。必要證人要滿足兩個條件：第一，當事人對證人證言真實性有疑問；第二，證人證言對定罪量刑有影響。只要這兩個條件滿足就應當出庭作證?？墒?012年刑訴法采納了我前面的建議，基本說法和我的文章文字表述一樣，但是它在后面又加一句話，“人民法院認為有必要出庭作證”。既然這兩個條件都滿足就應當出庭作證，后面這句話絕對畫蛇添足。非要讓法院對立法上已經(jīng)確立為必要證人的證人還擁有是否讓他出庭的自由裁量權(quán)。這完全沒有道理。

最后，是要有更加嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則。我們現(xiàn)在只排除根據(jù)刑訊逼供獲得的直接證據(jù)，不排除間接刑訊逼供的證據(jù)，這個規(guī)則不僅無助于刑訊逼供，而且助長了刑訊逼供。比如說刑訊逼供獲得了供述，根據(jù)供述獲得了殺人武器，再根據(jù)刑訊逼供取得的供述獲得了別的供述。這里涉及到二次供述、三次供述是否必須要排除的問題。如果只排除刑訊逼供直接獲得的證據(jù)，之后再訊問獲得的供述都不排除，那這個非法證據(jù)排除規(guī)則就不僅是無用的，而且是有害的。因為，如果我是偵查人員，我在第一次訊問時候就將嫌疑人打到永遠也不敢翻供，打到他一見到我就哆嗦，這樣我刑訊一次就能無數(shù)次獲得他的供述，而不必擔心這些供述被排除。非法證據(jù)排除規(guī)則如果實施成這個樣子，將不是有助于防止刑訊逼供，而可能會助長刑訊逼供，程度會更加嚴厲，所以要實行更加嚴格的證據(jù)排除規(guī)矩。對于二次供述、三次供述，都應當予以排除。另外，只要是侵犯公民基本權(quán)利取得的證據(jù)，也都要予以排除。

補充一下，我認為第一，反貪和其他任何犯罪一樣，事先預防是最好的辦法，就是民主選舉和財產(chǎn)公示；事后打擊都是最不得力的辦法。明太祖下令官員貪污五兩銀子就要剝皮實草，自以為從此天下無貪，結(jié)果仍然是無官不貪。說明嚴刑峻法對于肅貪并無實質(zhì)效果。第二，不是不要事后打擊，我也主張嚴厲打擊，但是貪官也是人，對于他們的基本人權(quán)，也應當予以保障。

（作者為清華大學法學院教授）