試論新行政法與依憲行政

陳文君　張冬青

【摘要】就發(fā)展歷程來看，中國行政法包括古典時期、近代時期、新中國前期以及現(xiàn)代時期幾種類型，并在不斷的發(fā)展中逐漸形成了一種新行政法模式。文章從規(guī)范、定性新行政法的訴求理論，重塑政府和公民之間的關系框架，以憲政民主為基礎的依憲行政程序三個方面，具體觀察、分析并概括了憲法框架內(nèi)新行政法的制度功能和核心理論，進而推動著我國行政法不斷發(fā)展。

【關鍵詞】依憲行政 新行政法 行政程序 依法行政

【中圖分類號】D922.1 【文獻標識碼】A

一般來講，不斷反思傳統(tǒng)的行政法模式，并對其學術意識進行系統(tǒng)化而形成了新行政法。新行政法主要分析論證了制度功能，卻未從規(guī)范的角度進行架構和解釋。而依憲行政的本質(zhì)是規(guī)范性訴求新行政法，即以憲政民主為基礎，構建新行政法的程序體系，進而重塑憲法角度下的政府和公民之間的關系。所以說，新行政法合理、規(guī)范的發(fā)展方向就是依憲行政。同時，依憲行政還引進了全新的行政民主及原有行政法治的基本理論，使得新行政法在憲法框架內(nèi)得以拓展，最終實現(xiàn)在憲法范圍內(nèi)實施行政法的目標。

規(guī)范、定性新行政法的訴求理論

我國于2004年提出了依法行政的相關實施綱要，并在除卻功能主義進路和學界的其他層面上制定了依法行政的定義，即在合理行政和合法行政的基礎上，著重強調(diào)制度框架方面的政府決策、公共參與和專家論證，以及邏輯結(jié)構方面的民主、依法和科學。

依法行政的新界定不同于傳統(tǒng)的規(guī)范性框架，其在行政法學界增加了學術性、規(guī)范性的依法行政的理解張力。若將部分合理行政內(nèi)容融入依法行政當中，那么行政法體系就會在結(jié)構上發(fā)生一些變化，而新行政法就是從學術層面上描述和認知這種變化。實際上，新行政法是一種剛剛興起的學術意識，從背景的角度來講，不僅包括學理診斷傳送帶模式的傳統(tǒng)行政法的功能性和結(jié)構性缺陷，還包括最高行政機關在功能主義依法行政的理解層面上帶來的巨大壓力。

由此可知，新行政法是一種學術概念，且未被完全理論化。之所以稱其為新行政法，并不是因為其具有相對規(guī)范的實體內(nèi)容，而是具有區(qū)別作用的暫用標志，但其和傳統(tǒng)行政法的區(qū)別尚未在學術上達成共識。

后來，傳統(tǒng)的行政法已不能在制度框架、概念等方面詮釋現(xiàn)代行政法在結(jié)構上發(fā)生的變化，從制度上對新行政法體系的挑戰(zhàn)及其價值也得不到回應，使得民主在現(xiàn)代行政中成為奢侈品。但新行政法補充了傳統(tǒng)行政中的不足，并逐漸接納了尚未經(jīng)學術理論論證、但已進入行政法體系的民主、科學，進而構成了正當性、復合的行政法治框架，并在框架中融入公眾參與、強化的傳統(tǒng)行政模式和相關的專家制度，進而綜合、容納了形式主義下新行政法的民主性、合法性以及理性價值?？偟膩碇v，這種行政法治框架超越了傳統(tǒng)行政法的制度結(jié)構和價值范圍，實際上屬于憲法的框架范疇。

就規(guī)范主義的角度來講，新行政法的理論意圖屬于憲法的學術意識，即使王錫鋅教授沒有運用憲法語言，并在功能主義上將其論證理路面向行政法的新問題和行政過程，但在行政過程中進行民主的正當化論證，無法脫離憲法的規(guī)范主義范圍，因而在對新行政法的定位和認識的學術討論中，必須要從憲法理論的高度進行，進而嚴格實行依法行政，并在整治過程中集中討論民主的價值。但這種理解不夠全面，因為在憲法中實現(xiàn)民主價值的途徑很多，且國家相關機構也不能忽視憲法中的民主價值，而行政民主也對其進行了具體體現(xiàn)。此外，行政民主理論擴展了控權的思想范圍，并在憲法制衡思想中引入了權利制約權力的民主思想。這就超越了限制權力的傳統(tǒng)憲法思想，同時引進共和主義理念下的憲法本質(zhì)要素。因而公眾參與的行政程序法也在共和主義倡導的民主理論和憲法自由觀引導下得以規(guī)范性論證。

此外，在新行政法的理論框架下，行政積極主動的尋求著共識和目標，而行政民主在這一過程中獲得了正當性制度和理論，且新行政法在制度功能上收納了行政過程的理性、合法性及民主性要求。這就體現(xiàn)了實現(xiàn)公眾參與和權力制約的新行政法的必經(jīng)路徑和制度愿景。因此，構建和實施行政法時，不僅要確認其與法律的統(tǒng)一性，還要積極提出憲法實施的制度性要求。這一過程體現(xiàn)了憲法性質(zhì)，因而稱之為依憲行政。

一般來講，依憲行政是指根據(jù)規(guī)范性要求，從法律著手，將行政活動上升至憲法，并按照法律和憲法標準行使行政權，同時還要在行政過程中體現(xiàn)憲法的制度原則和基本價值，以重塑政府和公民之間的關系框架。其中憲法的制度原則和基本價值通常指法治和民主原則以及消極和積極的公民權利。所以，合憲性行政法的檢驗標準包括：第一，行政保護公民消極權利和法律與行政具有統(tǒng)一性；第二，建構民主性的制度和程序以及從制度層面上回應公民的積極權利。而依憲行政比較重視第二種合憲性的行政檢驗標準。確立這種新標準的過程，在行政法中實施憲法路徑也得到了實踐。

在憲法學的范疇內(nèi)，實施憲法的路徑包括：第一，間接實施，即根據(jù)法律的轉(zhuǎn)換原則，以立法的形式使憲法的制度和基本原則逐漸法律化，但這種路徑無法通過憲法有效監(jiān)督立法行為，因而有一些爭議；第二，司法審查實施，憲法在這種途徑中擁有一定的權利，能夠監(jiān)督立法行為，但其屬于消極實施，所以也有缺點。依憲行政說明，相關司法、立法及行政機關都在憲法的確立和實施中承擔一定的責任，而司法和政治過程中的部分憲法任務也能納入行政過程中，因而行政合憲性可以實施。

重新構建政府和公民的關系框架

通常情況下，依憲行政從憲法層面上提升傳統(tǒng)的行政法模式，主要體現(xiàn)在調(diào)整政府和公民之間的關系結(jié)構框架上。新行政法以及依憲行政都非常重視規(guī)范性重構政府和公民之間的關系，概括地說，就是建構具有公民參與、平面化及互動性特點的，形成行政意志和行政決定的框架。在依憲行政的框架下，展示政府和公民之間全新關系框架的形式有：

行政權的權能性質(zhì)與結(jié)構。由于社會需求不斷變化，使得行政權權能在結(jié)構上發(fā)生了變化，即從行政執(zhí)行權逐漸變成行政司法權、行政立法權、行政執(zhí)行權及行政決策權四權并行的結(jié)構。這種結(jié)構既有司法權和執(zhí)行權的執(zhí)行性質(zhì)，又有決策權和立法權的政治性質(zhì)。因此，就性質(zhì)而言，行政權不斷政治化，進而形成了行政民主化。

由于行政權的權能性質(zhì)和結(jié)構發(fā)生了變化，使得傳統(tǒng)的政府和公民關系不再可靠和充分。因此，政府不斷改變、創(chuàng)新行政權權能，進而以公眾充權的形式實現(xiàn)了行政過程中權利和權力的平衡，這也是公共政策學的核心概念。

公民積極權利和公民消極權利。一般情況下，政府擴權離不開公眾充權的支持。從制度方面來看，公眾充權就是強化公眾的監(jiān)督權、知情權、表達權及參與權等行政程序權利。傳統(tǒng)的依法行政框架中，保護公民的合法權益是指司法及立法機關通過保護機制，保護公民的財產(chǎn)權和人身權，即公民消極權利。這種權利是防御權的一種，主要利用權力制約的傳統(tǒng)保護模式對抗侵犯公民行政權力的權力。

由上可知，不斷變化的行政權的權能性質(zhì)和結(jié)構，給控制司法審查及立法的傳統(tǒng)模式帶來了挑戰(zhàn)。雖然這在一定程度上推進和修補了傳統(tǒng)行政法的思路，卻未得以有效解決，再加上行政法的專業(yè)性和自由裁量權等特點，因而立法理性和司法理性具有較差的技術，進而增加了共和主義下的憲法理論空間。所以，新行政法的主要發(fā)展模式為權利制約權力的模式，這種權利是公民組成政府的真正權利，且其在憲法理論中主要體現(xiàn)在選舉權方面，卻很難在內(nèi)在性和結(jié)構性上影響政府的決策。就新行政法而言，公民權利在行政過程中的價值逐漸變?yōu)榉e極權利，而其功能逐漸變?yōu)樾纬尚姓庵竞托姓Q定的作用。

在行政過程中實施憲法以及政府和公民關系的平面化。在法律的范圍內(nèi)，人際對話被依法行政構筑的理性實體規(guī)則對話完全代替，且依法行政太過權力化、概念化以及技術化，這就阻礙了法律的發(fā)展及其與社會之間的交流溝通。而利用實體規(guī)則取代主體對話的基礎是理性的法律觀，若其結(jié)合自由的民主觀，必然會構成規(guī)范的國家現(xiàn)代法治邏輯，即公民行使選舉權，使得立法機關成立，而其在審議中確立基本法律，爾后由執(zhí)行機關根據(jù)基本法律治理個案。公民在這種邏輯下被遮蔽和弱化了對話主體資格，以致公民只能參與選舉，進而從源頭上為國家提供合法性權力。因此，自由、理性的民主逐漸傾向于精英民主。而現(xiàn)代性法律在人類的理性主義促使下，結(jié)合正當性選舉權力，逐漸向規(guī)則理性的實體性質(zhì)發(fā)展，并呈現(xiàn)出形式理性的表現(xiàn)形式。但因為形式理性缺少對話資格，以致其終屬于有限理性，因而形式理性構建的制度規(guī)則和概念體系無法滿足社會變化的要求。另外，有限理性的主要表現(xiàn)是不確定的裁量權以及相關法律概念。對于自由裁量來講，相關的行政自由裁量逐漸變成保守主義者無法排除，卻又不愿認可的形式法治。因此，現(xiàn)代性法律應運而生。

需要注意的是，法律理論將訴諸理性規(guī)則作為主流，放棄了理性的對話規(guī)則，導致其不能滿足保護變動權利的要求。同時，對話還從剛性的角度補充了法律的規(guī)則框架，進而在有效確立實體理性規(guī)則邊界的基礎上，緩和了自由裁量造成的行政專制。此外，行政過程中存在很多行政自由裁量權，且嚴重缺少實體理性規(guī)則，以致在行政法制度上過于期待對話的功能和程序。對話的民主及平等性質(zhì)促使傳統(tǒng)行政法重塑了以人為行政主體的模式，而行政過程中，也要將外在的民主不斷內(nèi)在化，使得行政制度始終支持著公民參與的憲法政權，那么對話機制在這個過程中顯然是在法律范圍內(nèi)活動的，就依憲行政來講，對話是在行政過程中進行的憲法對話。嚴格來講，依法行政重視單向的行政意志，盡管對話在法律規(guī)則制約下缺少了生動性和實在性，但其有客觀規(guī)則。若法律規(guī)則不夠清晰，相關的行政活動就會依靠裁量意志，那么對話的實在行政需求就無法簡單的用理性進行拒絕了。因此，應在行政意志過程中植入政府和公民之間的對話機制，以制約政府意志，進而使政府和公民形成相同的主體意志，以促使行政活動更加自主、合法。

除此以外，對話需要構筑其主體的平等性，因此公眾充權被提出，以規(guī)范和平衡行政法理論及權利與權力的平衡，這就使得行政法的主體關系逐漸平面化。因而政府和公民之間的憲法關系不再是簡單、規(guī)則的理性關系，變成了一種實在化、程序化及目標連接的交往理性關系，在行政過程中實現(xiàn)憲法對話成為可能?？梢哉f，新行政法的結(jié)構圖式就是經(jīng)過規(guī)范的依憲行政的藍圖。

以憲政民主為基礎的依憲行政程序

在行政過程中實現(xiàn)憲法對話以及政府和公民關系的平面化決定了對話程序，且處于現(xiàn)代行政法的關鍵地位，因為對話程序是實施依憲行政和行政民主的前提條件。此外，我國于上世紀40年代開始理解民主和行政程序的相關制度和學術，并開始研究構建在行政程序中實現(xiàn)民主的制度，促使傳統(tǒng)行政模式得以拓展，進而從結(jié)構上改變行政法，這也是實施依憲行政理論的具體體現(xiàn)。

現(xiàn)代行政程序于上世紀末進行了立法，主要規(guī)定了原有行政行為的順序、方法和步驟，卻未在憲法思想上引入正當?shù)拿裰鲄⑴c的架構。但行政程序法治于1946年的美國產(chǎn)生了結(jié)構性突破，即將行政控制逐漸轉(zhuǎn)向程序方面，進而強調(diào)在行政過程中建構正當性程序。訴求正當化的行政程序建構主要體現(xiàn)在法律中強調(diào)行政的民主性和公開性上面。并確定現(xiàn)代行政權能結(jié)構包括行政司法權、行政立法權、行政執(zhí)行權和行政決策權四種。其中行使行政決策權或者行政立法權時，會關乎多人利益，同時也影響著社會效益以及行政目標，實際上是選擇政策、確認目標的過程，也是強烈要求民主參與、民主赤字非常嚴重的行政過程；在行政執(zhí)行權中，也逐漸重視人的參與權和知情權，使得執(zhí)法成為人和行政機關在法律允許的范圍內(nèi)的法律內(nèi)涵以及真實事例的參與過程，同時也是社會性法律教育獲得執(zhí)法確認以及法律共識等的過程。所以，傳統(tǒng)行政法領域外的社會及行政公眾，在正當化行政程序中逐漸獲得了內(nèi)在化的法律主體意識，進而進入行政過程形成參與性主體。

行政法制度和思想的主要發(fā)展方向體現(xiàn)為民主回歸和程序轉(zhuǎn)向，并將正當程序理念逐漸融入行政過程中，且民主參與選舉程序理論也得到正確理解，進而促使依憲行政實現(xiàn)得以充分體現(xiàn)。而且，我國政治高層也在一直強化群眾有序參與政治的核心理念，這就體現(xiàn)了憲政民主的法規(guī)范，從行政法的角度來講，就是在依憲行政的前提下民主性建構行政程序。

行政法的民主回歸和程序轉(zhuǎn)向，既解決了行政法的相關法典化問題，進而實現(xiàn)了法規(guī)范意義中行政法制的高度統(tǒng)一，還成功地緩解了行政法規(guī)則體系和行政權的權能結(jié)構變化引起的行政法的法治模式問題。因此，在行政程序中實施憲政民主，已成為我國行政法發(fā)展和改革的新思路，且逐漸走向新行政法的相關學術討論論壇。

新行政法的立法過程中，因為傳統(tǒng)思想、行政程序、制度功能與價值以及社會利益牽制的影響，我國高層對于新行政法的立法過程始終不夠順利，但我國地方政府和學術界進行了有機合作，進而在地方試驗、運行了理想、法典化的行政程序法制度。因此，行政法程序立法的相關研究依然是社會大眾和我國學術界重點研究的熱點課題。

就依憲行政而言，行政程序的立法過程一定要突出公眾參與以及公開行政的重要原則。而行政公開在政府和人們進行的良好信息交流過程中，也促使國家形成了主動公布行政信息的機制和原則，這一透明制度主要體現(xiàn)為：在行政程序中輸出信息，而公眾參與的則體現(xiàn)為輸入信息。一般情況下，信息都是真實情況，政府和公眾共同決策事實情況時，理性化、科學化的決策討論過程，是政府和公眾有效決策的基礎。

相關行政經(jīng)驗證明，政府和公眾產(chǎn)生沖突的主要原因是較差的信息交流產(chǎn)生的，而信息交流不好的責任主要在于政府，即政府不信任公眾以及政府缺乏透明度造成的。若政府從行政公開中引出了行政民主，那么公眾也根據(jù)公眾參與積極回應了公共行政。所以說，行政公開和公眾參與緊密聯(lián)系，且相互作用。

科學決策的過程中，不需考慮行政程序和公眾參與的動機，只需公眾提供有價值的信息和公共討論即可。目前，我國處于法治與行政共存的發(fā)展階段，因而行政過程不斷政治化，另外，與政策決策和社會利益相關的很多事項都不再屬于立法的范疇，而是逐漸轉(zhuǎn)向了行政范疇，這就使得憲政民主在行政過程中得以關注。因此，在行政過程中實施公眾參與，得到了國家和社會的大力支持?，F(xiàn)如今，全面依法治國我們還在建設過程中，在這種狀態(tài)下進行行政改革，即使我們具有符合現(xiàn)代行政發(fā)展要求的行動能力和權力結(jié)構，但嚴重缺少有效對抗權力的行政規(guī)范結(jié)構，不過，司法審查和公眾參與能夠提供這種規(guī)范結(jié)構。

（作者單位：重慶人文科技學院，西南大學）

責編/王坤娜