論民法中的推定規(guī)范

鐘維

內(nèi)容摘要：民法中推定規(guī)范的構(gòu)成要素包括基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)，在推定的情況下，當(dāng)事人可以通過證明基礎(chǔ)事實(shí)（通常情況下證明難度低于直接證明），進(jìn)而在法律上獲得對推定事實(shí)的確認(rèn)。推定事實(shí)本身或推定事實(shí)與其他已證事實(shí)的組合能夠引起一定法效的發(fā)生，在一個推定規(guī)范中，基礎(chǔ)事實(shí)必須是該法效要件事實(shí)以外的事實(shí)。推定規(guī)范在基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間創(chuàng)設(shè)了一種特定的法律關(guān)系，推定的構(gòu)造是以多元價(jià)值取向?yàn)榛A(chǔ)的。推定規(guī)范的法律效果體現(xiàn)在對推定事實(shí)確認(rèn)的強(qiáng)制性與可反駁性，它是一種特殊的證明責(zé)任規(guī)范，屬于民事實(shí)體法的范疇。

關(guān)鍵詞：民法規(guī)范?推定?基礎(chǔ)事實(shí)?推定事實(shí)?證明責(zé)任

引言：研究現(xiàn)狀

在我國學(xué)界，對推定規(guī)范的研究在訴訟法領(lǐng)域和民法領(lǐng)域體現(xiàn)出了不同的特點(diǎn)。在訴訟法尤其是民事訴訟法既往的研究中，推定受到了極大的重視。然而，由于其本身的理論難度，〔1 〕盡管從訴訟法角度對推定的論述已有很多，〔2 〕有關(guān)這一問題的觀點(diǎn)仍是繁雜而混亂的，甚至未能形成最基本的理論共識?！皼]有哪個學(xué)說會像推定這樣混亂……迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念”——德國訴訟法大師羅森貝克教授于20世紀(jì)初即指出這一點(diǎn)?！? 〕時(shí)至今日，百年過去，該論斷依然適用。〔4 〕而司法實(shí)踐也在為推定理論的混亂推波助瀾，由于推定法效的發(fā)生意味著降低證明要求，因此，訴訟中往往會產(chǎn)生一種運(yùn)用推定的天然沖動，以至于各種形式、各種內(nèi)容的“推定”在實(shí)踐中噴涌而出。毋寧說，推定僅僅是一個標(biāo)簽，法院、立法機(jī)關(guān)和評論者們都把操作證明過程的不同方法附著在上面?！? 〕此外，訴訟法領(lǐng)域內(nèi)的研究通常側(cè)重于推定的訴訟運(yùn)行機(jī)制與法律效果，由于缺乏對民法實(shí)體規(guī)范及其法效構(gòu)成要件的準(zhǔn)確認(rèn)識和深入分析，導(dǎo)致這些研究往往缺乏實(shí)證法基礎(chǔ)，也缺乏對民法中推定規(guī)范的系統(tǒng)識別與整理。

在民法既往的研究中，則較少有涉及推定規(guī)范的專門論述，即使是對民法規(guī)范進(jìn)行的專門研究亦然。〔6 〕然而，對任何民事法律規(guī)定而言，訴訟程序是保證其得以落實(shí)的終極機(jī)制。在訴訟中，對法律上事實(shí)的認(rèn)定如果失之毫厘，對法律規(guī)范的適用，以及對當(dāng)事人實(shí)體利益的分配往往就差之千里。在事實(shí)狀態(tài)不明的情況下，裁判者首先需要依靠證明責(zé)任規(guī)范來認(rèn)定事實(shí)，才能夠適用法律進(jìn)行裁判?？梢哉f，證明責(zé)任規(guī)范是連接事實(shí)與法律的橋梁。推定規(guī)范作為證明責(zé)任規(guī)范中的一種特殊且重要的類型，也是民法中實(shí)體規(guī)范的一種，〔7 〕卻長期游離于民法學(xué)者的研究視野以外，不能不說是一種遺憾。民法學(xué)界理應(yīng)重視對推定規(guī)范的研究，立法中對推定規(guī)范的妥當(dāng)配置，以及司法中對推定規(guī)范的準(zhǔn)確識別和正確解釋，都應(yīng)當(dāng)成為民法研究中的重要課題。此外，在民法理論的相關(guān)表述中，大量存在著將生活意義上的推定與規(guī)范意義上的推定相混淆的情況。比如，一些通常被認(rèn)為是表達(dá)出了過錯推定規(guī)則、因果關(guān)系推定規(guī)則的法律條文，是否符合規(guī)范意義上的推定的構(gòu)成要件，均值得深入探討。

民法中的推定規(guī)范是一個跨越民法與訴訟法的研究課題，需要同時(shí)兼顧這兩個領(lǐng)域的知識系統(tǒng)。同時(shí)，在學(xué)術(shù)研究中不能以自己的價(jià)值取向代替客觀規(guī)律，更不能僅僅是為了維護(hù)預(yù)設(shè)條件下的所謂理論體系的自我圓滿而進(jìn)行一些牽強(qiáng)附會的工作。因此，對民法中推定規(guī)范的研究應(yīng)當(dāng)遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)：一是體系強(qiáng)制，即要抓住推定規(guī)范的主要特征，使其在形式上應(yīng)當(dāng)與其它規(guī)范有明確的邊界，不存在重復(fù)規(guī)范領(lǐng)域，保證制度之間的協(xié)調(diào)性，維持整個法律體系的邏輯性;二是價(jià)值存儲，即對推定規(guī)范的界定應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其特有的價(jià)值，能夠凝聚人們在此問題上的價(jià)值共識，并為后來者實(shí)現(xiàn)該特定價(jià)值提供便利。

一、推定規(guī)范的構(gòu)成要素

民法中的推定規(guī)范在形式上表現(xiàn)為藉由證明基礎(chǔ)事實(shí)而推斷未知事實(shí)（推定事實(shí)）的規(guī)則，而從推定規(guī)范的具體適用來看，至少就其外觀而言也是如此。因此，推定規(guī)范應(yīng)當(dāng)包含兩個基本的構(gòu)成要素：一個是基礎(chǔ)事實(shí);另一個是推定事實(shí)。其中，推定事實(shí)是一個未知的待證事實(shí)，也是當(dāng)事人所欲發(fā)生的法律效果的要件事實(shí)。主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人對它負(fù)有證明責(zé)任，通常情況下當(dāng)事人要提出證據(jù)直接證明該事實(shí)，在證明困難導(dǎo)致舉證不能的情況下必須承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。但如果存在推定規(guī)范，當(dāng)事人就可以通過證明基礎(chǔ)事實(shí)（通常情況下證明難度低于直接證明），進(jìn)而在法律上獲得對推定事實(shí)的確認(rèn)。這兩個構(gòu)成要素基本上通過觀察的方法便可知悉，在所有學(xué)術(shù)論著中對推定規(guī)范的描述幾乎都跳不出這個圈。但在具體對推定規(guī)范進(jìn)行識別的過程中，就是這么兩個簡單的要素，還是出現(xiàn)了眾多的問題?？梢娍此坪唵蔚牡胤?，往往布滿了陷阱。

（一）基礎(chǔ)事實(shí)

推定規(guī)范并沒有改變證明責(zé)任的分配規(guī)則和分配方向，質(zhì)言之，它的效果只是提供給了被課以證明責(zé)任的當(dāng)事人另一個（可能更容易實(shí)現(xiàn)的）證明主題，即基礎(chǔ)事實(shí)。當(dāng)事人可以選擇通過證明基礎(chǔ)事實(shí)，來獲得對推定事實(shí)的確認(rèn)。因此，一個推定規(guī)范中必須存在有基礎(chǔ)事實(shí)這一要素，而不存在基礎(chǔ)事實(shí)的無條件的推定在理論上則被稱為表見推定?！? 〕正如表見代理不是正常意義上的代理，表見證明不是完整意義上的證明一樣，表見推定也不是真正意義上的推定，盡管有時(shí)它把自己偽裝成一個推定。表見推定的作用實(shí)質(zhì)上就是將證明責(zé)任指配給一方當(dāng)事人，而對另一方當(dāng)事人來說，則是證明義務(wù)的免除?！? 〕比如《法國民法典》第2274條：“善意，始終得推定之，認(rèn)為他人系惡意者，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。”《日本民法典》第186條第1款：“占有人，可推定為以所有的意思、善意、平穩(wěn)且公然地占有之人?！边@兩個法律條文中雖然都使用了“推定”的字眼，但無論是前者中的“善意”，還是后者中占有人的“所有的意思”、“善意、平穩(wěn)且公然”這些事實(shí)，都是未經(jīng)任何證明而無條件被認(rèn)定，并把證明責(zé)任直接分配給了反對該事實(shí)的當(dāng)事人。很明顯，表見推定的本質(zhì)就是一個普通的證明責(zé)任規(guī)范，而不是推定規(guī)范。

此外，還有解釋規(guī)范。法律行為解釋規(guī)范的作用就是對法律行為中意思表示的欠缺或瑕疵通過解釋進(jìn)行彌補(bǔ)。解釋規(guī)范也不符合推定規(guī)范在基礎(chǔ)事實(shí)方面的要求，因?yàn)榛A(chǔ)事實(shí)的缺乏正是解釋規(guī)范適用的前提條件。也就是說，只有欠缺意思表示時(shí)才有解釋規(guī)范適用的余地。當(dāng)然，解釋規(guī)范中也包含意思表示，但是該意思表示不是基礎(chǔ)事實(shí)，因?yàn)樗膬?nèi)容本身需要由解釋規(guī)范來確定，它更類似于推定事實(shí)。所以，如果以推定的結(jié)構(gòu)來作比喻，通過解釋規(guī)范相當(dāng)于直接獲取了推定事實(shí)，而基礎(chǔ)事實(shí)則根本不存在。比如《日本民法典》第136條第1款：“期限，推定為為債務(wù)人利益而定?！痹摋l款規(guī)定在第五章“法律行為”的第五節(jié)“條件及期限”中，其效果是，對于一項(xiàng)法律行為（如合同）進(jìn)行解釋時(shí)，如果對其中約定的期限有復(fù)數(shù)的解釋可能時(shí)，應(yīng)當(dāng)以有利于債務(wù)人的解釋為準(zhǔn)。第420條第3款：“違約金推定為賠償額度的預(yù)定。”該條是關(guān)于“賠償額的預(yù)定”的條文，根據(jù)該條第1款，當(dāng)事人可以就債務(wù)的不履行預(yù)定損害賠償?shù)念~度。因此第3款的效果就是，如果一個合同中沒有預(yù)定賠償額度，但是卻約定了違約金，則將該違約金的數(shù)額解釋為預(yù)定的賠償額度。類似這樣的條文中，都看不到需要當(dāng)事人證明的基礎(chǔ)事實(shí)，它們實(shí)際上是解釋規(guī)范，而非推定規(guī)范。

在對我國民法推定規(guī)范的識別上，不少學(xué)者未能將其與解釋規(guī)范妥當(dāng)區(qū)分。比如《合同法》第211條：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息?！奔从杏^點(diǎn)認(rèn)為這是一個意思表示推定規(guī)范。〔10 〕在該條文中，“不支付利息”是通過該條文直接獲得的一個意思表示，而需要證明的基礎(chǔ)事實(shí)則完全沒有，因此該條文在性質(zhì)上應(yīng)為解釋規(guī)范而非推定規(guī)范。在《合同法》中與第211條類似，第232條前半段也以“視為”的形式表達(dá)一個解釋規(guī)范。而有的條文雖然采用了“推定”的形式，但仍是一個解釋規(guī)范，如第78條，該條解釋的結(jié)果就是法律行為的內(nèi)容保持不變，類似的還有第125條第2款第1句，通過這些解釋規(guī)范可以確定法律行為的內(nèi)容。類似這樣的法條很容易被誤認(rèn)為是推定規(guī)范，但如果將這些詞藻去掉，就會發(fā)現(xiàn)它們與那些更為普通的解釋規(guī)范 〔11 〕沒有任何區(qū)別，因?yàn)樗鼈冊诒举|(zhì)上就是相同的。

我國民法中的解釋規(guī)范通常有一個標(biāo)志，即“對……沒有約定或約定不明確的”，但有兩個條文是例外，即《物權(quán)法》第103條和第104條，這兩條是對權(quán)利存在狀況的推定。通常的事實(shí)推定規(guī)范的法效發(fā)生模式是“法律規(guī)范→獲取事實(shí)→權(quán)利變動”，但因?yàn)闄?quán)利推定規(guī)范的推定事實(shí)直接是權(quán)利的存在狀況，因此沒有獲取事實(shí)這個環(huán)節(jié)，所以其前提條件除了一般的基礎(chǔ)事實(shí)外，還可以是權(quán)利狀況或關(guān)系本身的“不明”?！?2 〕比如第103條中，已知存在一個共有關(guān)系，但是卻無法確定共有人之間是按份共有還是共同共有;再如第104條中，按份共有人之間的份額不明，也不能通過出資額確定。在這些情況下，就可以對當(dāng)事人之間的權(quán)利關(guān)系直接進(jìn)行法律上的推定。但是，對于什么是“權(quán)利存在狀況”，需要對法律關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，不能僅根據(jù)法條文字表述得出結(jié)論。比如《合同法》第250條：“出租人和承租人可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，租賃物的所有權(quán)歸出租人。”該條僅從文字上來看似乎在說所有權(quán)的歸屬，但對條文內(nèi)容進(jìn)行分析，租賃期間屆滿后租賃物的所有權(quán)歸屬本身就是租賃關(guān)系當(dāng)事人之間所作的約定內(nèi)容。這里的所有權(quán)歸屬是租賃法律關(guān)系的一部分，是由法律行為決定的法律效果，而非一種權(quán)利存在狀況，尤其結(jié)合《合同法》第61條來看更是如此，因此該條也是一個解釋規(guī)范而非推定規(guī)范。再比如《物權(quán)法》第96條：“共有人按照約定管理共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn);沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權(quán)利和義務(wù)?！彪m然該條與《物權(quán)法》第103條、第104條都是有關(guān)共有關(guān)系的法律，但第103條和第104條是直接決定了物權(quán)關(guān)系存在狀態(tài)的條文，因此這兩條是權(quán)利狀況推定規(guī)范，而第96條所決定的是債權(quán)法律關(guān)系，以當(dāng)事人的意思表示作為他們之間的行為約束，因此是一個解釋規(guī)范。與第96條類似的解釋規(guī)范還有《物權(quán)法》第98條、99條、100條第1款等。

在我國民法中，與解釋規(guī)范相對的，真正的意思表示推定規(guī)范體現(xiàn)在《民法通則》第66條第1款第3句、《合同法》第47條第2款前半段、第48條第2款前半段、第158條、第171條、第310條第3句。在這些條文中，即使是當(dāng)事人的“未作表示”、“怠于通知”等，也是法律關(guān)系變動過程中產(chǎn)生的一種事實(shí)，而非初始約定中意思表示的缺乏。

（二）推定事實(shí)

推定事實(shí)是當(dāng)事人所欲發(fā)生法律效果的要件事實(shí)。在一個民法規(guī)范中，若是缺乏推定事實(shí)，通常而言是非常明顯的，一般不會再把這樣的法律條文識別為推定規(guī)范。唯一的問題可能來自于擬制規(guī)范。擬制是指立法者雖然明知由法律上重要之點(diǎn)（構(gòu)成要件上所指稱的特征）論其擬處理的案型與其所擬引用的法條本來處理的案型所涉法律事實(shí)并不相同，但仍將兩者賦予同一的法律效力的情況?！?3 〕將擬制與推定相比較，則擬制的含義是明知A不是B，但是把A視為B;而推定的含義是不知是否為B，但是根據(jù)A推定為B?！?4 〕在推定規(guī)范中，推定事實(shí)是一個未知事實(shí)，而在擬制規(guī)范中則不存在未知事實(shí)，未知的只是被擬制事實(shí)的法效而已，因此不符合推定規(guī)范中在推定事實(shí)方面的要求。比如我國《民法通則》第11條第2款：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！庇杏^點(diǎn)認(rèn)為該條款是對民事行為能力的推定。〔15 〕然而，十六周歲以上不滿十八周歲自然人的民事行為能力狀況并不是一個未知的事實(shí)。因?yàn)橐罁?jù)我國法律，年滿十八周歲的自然人才具有完全的民事行為能力，而這類人明顯不屬于此范圍之內(nèi)。法律上對于此類人，明知其不具備完全民事行為能力的條件，而在其以自己的勞動收入作為主要生活來源的情況下，賦予其等同于完全民事行為能力人的法律地位。因此，這個條文是一個擬制規(guī)范而非推定規(guī)范。我國民法中類似這樣的擬制規(guī)范還有《民法通則》第15條、《合同法》第45條第2款、第215條和《物權(quán)法》第182條等，不能將其認(rèn)定為推定規(guī)范。

推定事實(shí)的選取從立法論角度而言也殊值討論，需要注意的問題有兩個：第一，推定規(guī)范是與實(shí)體法緊密聯(lián)系的，能作為推定事實(shí)的必須是某個實(shí)體規(guī)范的法效要件事實(shí)，這樣在法律上通過推定確認(rèn)該事實(shí)才有意義。第二，綜合考慮立法目的和技術(shù)上的可行性，所選取的推定事實(shí)應(yīng)當(dāng)具有一定的抽象層級。雖然越具體的推定事實(shí)越有利于實(shí)現(xiàn)訴訟證明的目的，但如果推定事實(shí)越具體，在推定規(guī)范立法過程中的論證負(fù)擔(dān)就越重。甚至如果通過邏輯或法政策所賦予的立法理由不夠充分，該推定規(guī)范的設(shè)置就會缺乏正當(dāng)性。試舉例說明，比如關(guān)于因果關(guān)系推定規(guī)范，有觀點(diǎn)認(rèn)為，因果關(guān)系是一種事實(shí)之間的關(guān)系，并不是一個事實(shí)，只能作為推定原因事實(shí)的根據(jù)，因此“因果關(guān)系推定”的表述不嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)為“原因推定”?！?6 〕此種關(guān)于推定事實(shí)選取的觀點(diǎn)妥當(dāng)性就是值得懷疑的：首先，“原因推定”與既有的實(shí)體法理論不符。在民法理論中，損害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系本身就是侵權(quán)責(zé)任法效的構(gòu)成要件事實(shí)。怎能憑主觀判斷認(rèn)為因果關(guān)系只是事實(shí)之間的關(guān)系，而非具有法律上意義的事實(shí)？其次，“原因推定”與思維邏輯不符。原因事實(shí)與結(jié)果事實(shí)之間的聯(lián)系很大程度上依賴于思維邏輯，從邏輯角度來看，僅從結(jié)果無法推定原因。比如，在環(huán)境侵權(quán)中，假設(shè)某條河流的水體受到污染導(dǎo)致沿岸居民受損，僅憑該損害結(jié)果，如何推定水質(zhì)變壞是由于自然因素還是人為因素所導(dǎo)致？如果是人為因素，那污染主體是誰，以及該主體如何實(shí)施了排污行為？這些都不是僅從損害結(jié)果就能推定的。再次，“原因推定”在立法技術(shù)上無法實(shí)現(xiàn)。法律條文中不可能指明道姓、繪聲繪色地推定某化工廠用怎樣的方式實(shí)施了環(huán)境污染的侵權(quán)行為，這些都只能在具體的訴訟中予以證明。如果需要設(shè)立推定規(guī)范，正確的立法形式只能是，在損害行為與損害結(jié)果已經(jīng)得到證明的情況下，通過其他一些基礎(chǔ)事實(shí)推定這兩者之間存在因果關(guān)系。

二、構(gòu)成要素間的關(guān)系之一：以法效要件為視角

雖然，通過推定規(guī)范我們得以在基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間建立聯(lián)系，但是推定事實(shí)仍然是唯一能導(dǎo)致最終法效的情況，基礎(chǔ)事實(shí)并不與最終法效直接相聯(lián)系。因此，需要對構(gòu)成要素間的關(guān)系作進(jìn)一步的精細(xì)化分析。推定事實(shí)本身或推定事實(shí)與其他事實(shí)的組合能夠引起一定法效的發(fā)生，從法效要件的視角來看，在一個推定規(guī)范中，基礎(chǔ)事實(shí)必須是該法效要件事實(shí)以外的事實(shí)。而如果將基礎(chǔ)事實(shí)與最終法效的要件事實(shí)相混同，則會造成法律規(guī)范理論的混亂。

第一種情形：假設(shè)某法效的要件事實(shí)為B，A為B的唯一要件事實(shí)，規(guī)則為“如果A，那么推定B”，〔17 〕此時(shí)，B在該法律規(guī)范中就顯得沒有意義，因?yàn)閷的證明就能直接導(dǎo)致法效的發(fā)生。換言之，因?yàn)锳是B的唯一要件事實(shí)，一旦能證明事實(shí)A，該事實(shí)導(dǎo)致推定，那么事實(shí)B就絕對確立，反對該推定發(fā)揮作用的當(dāng)事人也不可能進(jìn)行反駁，這就形成了理論上所稱的不可反駁推定。一項(xiàng)不可反駁推定僅僅只是一個有著笨拙用語的實(shí)體法律規(guī)則：如果法律說原告必須證明事實(shí)B才能勝訴，并且如果根據(jù)事實(shí)A的證明，事實(shí)B能夠最后推定存在，那么真正的法律規(guī)則在于，原告只要能證明要么事實(shí)A要么事實(shí)B就能勝訴?！?8 〕一般認(rèn)為此種推定形式?jīng)]有證明或者證明責(zé)任后果，事實(shí)上就是直接導(dǎo)致實(shí)體法律后果的規(guī)范?！?9 〕不可反駁推定的典型例子是《德國民法典》第1566條：“配偶雙方自1年以來分居，且配偶雙方申請離婚或被申請人同意離婚的，即不可駁倒地推定婚姻已破裂。配偶雙方自3年以來分居的，即不可駁倒地推定婚姻已破裂。”可以看出，該條文中的兩句話都沒有在陳述一項(xiàng)推定，而只是表達(dá)出一條法律規(guī)則而已。在我國民法中也存在著類似的實(shí)體法規(guī)則，比如《合同法》第15條第2款、第16條第2款，雖然它們沒有使用“推定”的字眼。從規(guī)范意義上而言，所有的推定都應(yīng)當(dāng)是可以反駁的，不可反駁推定在法律概念體系中并沒有獨(dú)立的價(jià)值和內(nèi)容，其本身是一個多余的概念，應(yīng)予取消。

第二種情形：假設(shè)某法效的要件事實(shí)包括A和B，規(guī)則為“由A推定B”，〔20 〕此時(shí)，這項(xiàng)規(guī)則實(shí)質(zhì)上就是一個復(fù)雜形態(tài)的表見推定。筆者以《德國民法典》第2255條為例進(jìn)行說明。該條規(guī)定：“遺囑也可以以這樣的方式撤回，即：被繼承人以廢止遺囑的意圖銷毀遺囑證書，或?qū)λM(jìn)行通常表達(dá)廢止書面意思表示的意愿的某些變更。被繼承人已銷毀遺囑證書或以前句所稱方式更改它的，推定被繼承人有廢止遺囑的意圖?！狈治鲈摋l文的結(jié)構(gòu)：其法效為“被繼承人撤回遺囑”。該法效有兩種構(gòu)成要件：第一種為“銷毀遺囑證書”（A）+“廢止遺囑的意圖”（C）;第二種為“對遺囑證書進(jìn)行更改”（B）+“廢止遺囑的意圖”（C）。該條第二句表明，如果具備A或B，則可推定C。在該條中，A+C或B+C在形式上同為條文法效的要件事實(shí)，由于A或B本身就是法效發(fā)生的必證事實(shí)，而通過A或B的證明又可以直接“推定”C，在這里除了A、B以外實(shí)際上看不到C的任何先決條件。也就是說，主張C的人根本不對任何額外的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。從法效發(fā)生的角度來看，在A或B得到證明的前提下，與其說C是被推定出來的，不如說C是被無條件直接給定的。對該條文的正確理解應(yīng)當(dāng)是，廢止遺囑的意圖并非撤回遺囑的要件事實(shí)，而欠缺廢止遺囑的意圖則是撤回遺囑效果發(fā)生的阻礙事由。該條正常的表達(dá)方式實(shí)際為：“遺囑也可以以這樣的方式撤回，即：被繼承人銷毀遺囑證書，或?qū)χM(jìn)行更改。但被繼承人不具有廢止遺囑意圖的情況除外?！蓖ㄟ^此種形式上的轉(zhuǎn)換可以看出，表見推定其實(shí)是一項(xiàng)對某種法律效果提出爭議的對方當(dāng)事人就該法律效果的要件事實(shí)之不存在課以證明責(zé)任的立法技術(shù)，我們可以將其視同類似但書的規(guī)定?！?1 〕該條文通過假定的方式分配證明責(zé)任，主張遺囑未被撤回的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對“被繼承人不具有廢止遺囑意圖”等阻礙事由承擔(dān)證明責(zé)任?？梢姡瑥?fù)雜形態(tài)的表見推定與簡單形態(tài)的表見推定在本質(zhì)上是相同的，都是以推定的形式出現(xiàn)的普通的證明責(zé)任規(guī)范。其中，簡單形態(tài)的表見推定的轉(zhuǎn)換形態(tài)通常是證明責(zé)任的正置規(guī)范，而復(fù)雜形態(tài)的表見推定的轉(zhuǎn)換形態(tài)通常是證明責(zé)任的倒置規(guī)范。必須指出的是，將通常的證明責(zé)任規(guī)則以推定的形式描述出來，尤其是對欠缺所謂的權(quán)利妨礙的事實(shí)進(jìn)行推定，在立法技術(shù)上而言是錯誤的，這將使推定理論中出現(xiàn)難以消除的混亂。〔22 〕立法上沒必要借助推定的語言來實(shí)現(xiàn)想達(dá)到的目標(biāo)，完全可以簡單和直接地分配證明責(zé)任。

在我國民法中雖然鮮有復(fù)雜形態(tài)的表見推定，但是復(fù)雜形態(tài)表見推定的轉(zhuǎn)換形態(tài)，即正常表述下的普通證明責(zé)任規(guī)范，卻被不少學(xué)者認(rèn)為是推定規(guī)范。比如《民法通則》第126條：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外?！庇杏^點(diǎn)認(rèn)為該條文是一個過錯推定規(guī)范?！?3 〕該條文中，推定過錯的基礎(chǔ)事實(shí)“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害”是本來就需要證明的侵權(quán)責(zé)任法效的要件事實(shí)，而非法效構(gòu)成要件以外的事實(shí)。在訴訟中，過錯實(shí)際上并不是法效發(fā)生的前提條件，而過錯的欠缺則被作為法效發(fā)生的阻礙事由。從規(guī)范要件與法效的關(guān)系來說，過錯這一要件并不是推定出來的，而是初始給定并依此來分配證明責(zé)任的。類似這樣的條文有很多，比如《侵權(quán)責(zé)任法》第38條、66條、70條、71條、72條、73條、75條第2句、78條、81條、85條第1句、87條、88條、90條、91條第2款。我們決不能把這樣的普通證明責(zé)任規(guī)范與推定規(guī)范混淆。真正過錯推定規(guī)范的典型例子是《侵權(quán)責(zé)任法》第58條：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定;（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料;（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”該條中所規(guī)定的三種情形均為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件以外的事實(shí)，因此才是真正的過錯推定規(guī)范。

具有與《民法通則》第126條相近的內(nèi)容的是《侵權(quán)責(zé)任法》第85條第1句，有學(xué)者雖然把包括該條文在內(nèi)許多類似條文認(rèn)定為過錯推定規(guī)范，但是同時(shí)又認(rèn)為這些條文的功能在于證明責(zé)任倒置?！?4 〕此種觀點(diǎn)在民法學(xué)界比較普遍，許多民法理論中認(rèn)為發(fā)揮了推定效果的條款，實(shí)質(zhì)上并不是規(guī)范意義上的推定規(guī)則，而是對某些事實(shí)在當(dāng)事人之間直接分配證明責(zé)任的普通的證明責(zé)任規(guī)范。所以，有必要區(qū)分生活意義上的推定和規(guī)范意義上的推定，因?yàn)閮烧叩姆尚Ч驮V訟要求完全不同。生活意義上的推定通常都可以用但書形式，即“但能證明……的除外”這樣的形式表達(dá)出來，〔25 〕如果從規(guī)范意義上而言，其性質(zhì)就是一個證明責(zé)任倒置規(guī)范。而規(guī)范意義上的推定以羅森貝克的證明責(zé)任規(guī)范論為理論基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)從法效發(fā)生的角度來對民法規(guī)范進(jìn)行分析，要求基礎(chǔ)事實(shí)應(yīng)當(dāng)是推定事實(shí)法效要件以外的事實(shí)，這樣對民法規(guī)范的分析才具有訴訟意義。如果只是通過民法規(guī)范對證明責(zé)任進(jìn)行了分配，即使在其中使用了“推定”、“視為”或“除外”等詞語，它仍舊只是一個普通的證明責(zé)任規(guī)范，只不過在人們的生活意義上，它帶有一些“推定”的邏輯感覺而已。

三、構(gòu)成要素間的關(guān)系之二：以價(jià)值取向?yàn)橐暯?/p>

推定規(guī)范在基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間創(chuàng)設(shè)了一種特定的法律關(guān)系，之所以說是法律關(guān)系，是因?yàn)檫@兩者之間的聯(lián)系是在法律意義上的，而非事實(shí)意義上的。這種法律關(guān)系就是推定規(guī)范的構(gòu)造基礎(chǔ)，它存儲并體現(xiàn)了推定規(guī)范本身的制度價(jià)值。推定規(guī)范的創(chuàng)立者依據(jù)何種關(guān)系在法律上將基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)聯(lián)系起來，體現(xiàn)了法律在這一問題上的價(jià)值取向。在推定規(guī)范的立法理由書中要特別明確其構(gòu)造基礎(chǔ)，這對推定規(guī)范的解釋與適用都將具有非常重要的意義?！?6 〕

推定規(guī)范的構(gòu)造基礎(chǔ)是什么？有人從哲學(xué)上的因果關(guān)系入手，認(rèn)為推定建立在哲學(xué)中的因果關(guān)系理論基礎(chǔ)之上，〔27 〕體現(xiàn)了事物之間因果聯(lián)系的必然性與人類邏輯推理的高度蓋然性。〔28 〕有人從事物之間邏輯關(guān)系的角度出發(fā)，認(rèn)為推定是在兩個事物或兩組事物之間的關(guān)系存在一般與個別、常規(guī)與例外兩種情形時(shí)，根據(jù)擇優(yōu)原則，將其中的一般關(guān)系、常規(guī)關(guān)系確定為他們之間的充分條件關(guān)系的一種行為或結(jié)果?！?9 〕有人強(qiáng)調(diào)了基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，認(rèn)為推定是對基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系的肯定。〔30 〕這些觀點(diǎn)雖然在表述上有一定差別，但其思路基本上都是相同的——建立在邏輯思維基礎(chǔ)上，并以事實(shí)之間自然聯(lián)系的蓋然性為單一的價(jià)值取向。這些觀點(diǎn)都未能逃脫傳統(tǒng)知識結(jié)構(gòu)的樊籬，從本質(zhì)上體現(xiàn)出在推定研究中對推理/推論理論的路徑依賴。然而正是這種研究路徑的依賴，不僅無法正確揭示推定本應(yīng)具有的價(jià)值，而且模糊了推定與推理/推論在概念上的界限，這會導(dǎo)致在推定概念中缺乏獨(dú)有的價(jià)值內(nèi)容。

有的推定規(guī)范中所含的邏輯推理成分較高，比如《合同法》第158條第1款：“當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。”類似的還有該法第158條第2款、第310條第3句。但再看《民法通則》第23條這個推定規(guī)范：“公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他死亡：（一）下落不明滿四年的;（二）因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算。”類似的還有該法第20條。這樣的推定規(guī)范中的基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的關(guān)系就很難完全以邏輯推理解釋。推理所關(guān)注的是結(jié)論的正確概率，而推定則不一定。比如《民法通則》第23條中，法律所關(guān)注的并不是這個人究竟有沒有死，而是別的一些東西。一個人如果多年下落不明，與他有關(guān)的社會關(guān)系就會處于不穩(wěn)定的狀況，其個人財(cái)產(chǎn)也處于閑置浪費(fèi)狀態(tài)。如果宣布一個人死亡，則他的財(cái)產(chǎn)會被繼承，繼承人可以按照最符合經(jīng)濟(jì)效益的方式對這些財(cái)產(chǎn)進(jìn)行利用或處分;他的債權(quán)可以由繼承人來收取，他的債務(wù)可以得到適當(dāng)?shù)穆男谢蚯鍍?夫可再娶，妻可再嫁，孩子可以被收養(yǎng)，從而重新建立家庭關(guān)系，開始新的生活。如果一個人下落不明多年也不能推定其死亡，這一切都會處于不確定的狀態(tài)。所以，從法律的角度來看，并不是因?yàn)橥ㄟ^推理認(rèn)定了死亡的事實(shí)，才發(fā)生了這些效果，而是為了要發(fā)生這些效果，法律才推定出死亡的事實(shí)。這個推定的目的并不在于確認(rèn)一個人的死亡狀態(tài)，而在于保持法律關(guān)系與權(quán)利關(guān)系的可預(yù)期性與穩(wěn)定性。此外，如果一個人“多年”下落不明，從思維邏輯而言他確實(shí)可能已經(jīng)死亡，但是第23條這個推定規(guī)范的基礎(chǔ)事實(shí)為什么是下落不明滿四年，為什么不是更短的二年、三年，或者更長的五年、六年？可以看到，當(dāng)涉及具體數(shù)字的時(shí)候，思維就打結(jié)了，因?yàn)檫@很難從我們的邏輯思維中得到解釋。這是一個感性的、形象的突破口，也能讓我們意識到，這個推定規(guī)范中所包含的肯定不是單憑推理所能得出的結(jié)論。這是一個立法技術(shù)問題，就事實(shí)認(rèn)定價(jià)值而言，下落不明三年或四年并沒有太大不同，但因?yàn)橛性摋l文的存在，在法律效果上，四年產(chǎn)生的就是一個可反駁的推定，而三年產(chǎn)生的只是一個可能的事實(shí)推論。

在一般意義上而言，推定規(guī)范中基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的法律關(guān)系是以多元的價(jià)值取向作為其構(gòu)造的基礎(chǔ)的，這使推定在價(jià)值內(nèi)涵上得以與推理或推論區(qū)別開來。正如前述對《民法通則》第23條的分析，每個具體的推定規(guī)范中都包含了特定的價(jià)值取向，作為聯(lián)結(jié)基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)的紐帶。要了解其價(jià)值取向，必須對具體的推定規(guī)范進(jìn)行分析。雖然如此，筆者在此還是嘗試對推定規(guī)范通常可能的構(gòu)造基礎(chǔ)作一個不完全歸納，以管窺推定制度的價(jià)值內(nèi)涵：第一，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間達(dá)到一定程度蓋然性的聯(lián)系;第二，保持法律關(guān)系與權(quán)利狀況的穩(wěn)定性及可預(yù)期性;第三，支持社會正義，保護(hù)通常在社會中地位或經(jīng)濟(jì)實(shí)力處于弱勢的一方當(dāng)事人，并加重實(shí)力較強(qiáng)一方當(dāng)事人的責(zé)任;第四，社會或公共政策的考量;第五，緩和難以舉證的一方當(dāng)事人的證明難度，并促使易于舉證的一方當(dāng)事人提出證據(jù);第六，避免因客觀上的證明難度，缺乏對推定事實(shí)的證據(jù)而導(dǎo)致程序或裁判上的僵局;第七，省卻對訴訟中非嚴(yán)重爭議事實(shí)的證明;等等。當(dāng)然，需要注意的是，在上述構(gòu)造基礎(chǔ)中，一項(xiàng)具體的推定規(guī)范的創(chuàng)設(shè)通常會兼具其中多項(xiàng)理由。

四、推定規(guī)范的法律效果及體系定位

推定規(guī)范的法律效果體現(xiàn)在對推定事實(shí)確認(rèn)的強(qiáng)制性與可反駁性。一方面，對推定事實(shí)的確認(rèn)具有強(qiáng)制性，是從法官的角度而言的。在法律上有推定規(guī)范存在的情況下，只要主張推定的一方當(dāng)事人提出證據(jù)并完成對基礎(chǔ)事實(shí)的證明，而對方當(dāng)事人沒能提出反證或反面證明，則法官沒有任何自由心證的余地，必須對推定事實(shí)予以確認(rèn)。〔31 〕所謂強(qiáng)制性的實(shí)質(zhì)就在于，推定的閥門不是掌握在法官手里，不是法官依其判斷來對推定事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，而是法律自動推定出這一事實(shí)，這使得推定得以區(qū)別于普通的訴訟證明。另一方面，對推定事實(shí)的確認(rèn)具有可反駁性，是從當(dāng)事人的角度而言的。在主張推定一方當(dāng)事人完成對基礎(chǔ)事實(shí)的證明后，受推定不利影響的對方當(dāng)事人可以選擇對推定的基礎(chǔ)事實(shí)提出反證，或者對推定事實(shí)進(jìn)行反面證明。這兩種方法均能達(dá)到反駁對方當(dāng)事人主張的目的。也就是說，受推定不利影響的一方當(dāng)事人可以自由選擇反駁的主題。但須指出的是，反面證明在性質(zhì)上是一個本證，必須提供充分的證據(jù)和達(dá)到一定的證明標(biāo)準(zhǔn)，而反證只需引起合理的懷疑，即可達(dá)到動搖推定的基礎(chǔ)的目的。因此，反面證明的難度要大于反證，即反駁推定事實(shí)的難度要大于反駁基礎(chǔ)事實(shí)。

就對推定事實(shí)確認(rèn)的強(qiáng)制性而言，前述的解釋規(guī)范是不符合要求的。解釋規(guī)范的適用不是強(qiáng)制性的，而是補(bǔ)充性的。只要當(dāng)事人先前存在另外的約定，或者事后能夠達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，就沒有解釋規(guī)范的適用余地，法官也沒有強(qiáng)制適用解釋規(guī)范的義務(wù)。就推定事實(shí)的可反駁性而言，前述的不可反駁推定顯然是不符合要求的。此外，前述擬制規(guī)范也是如此。由于在擬制規(guī)范中不存在未知事實(shí)，未知的只是被擬制事實(shí)的法效，沒有可供反駁的推定事實(shí)，因此它與不可反駁推定在法律效果上具有高度相似性，它們雖然可能具有推定的形式，但反面證明都是不被允許的?！?2 〕擬制規(guī)范賦予了被擬制的法律要件最終的法效，而推定規(guī)范并沒有此等效果。

推定規(guī)范最主要的法效意義在于轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。也就是說，根據(jù)法律規(guī)范承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，如果能提出證據(jù)證明基礎(chǔ)事實(shí)，那么根據(jù)推定規(guī)范，推定事實(shí)就得到了確認(rèn)，此時(shí)證明責(zé)任就轉(zhuǎn)移給了對方當(dāng)事人。但是，如果受到該推定不利影響的對方當(dāng)事人能提出反證基礎(chǔ)事實(shí)或反面證明推定事實(shí)的充分證據(jù)，那么該推定就會像氣泡一般爆裂消失。〔33 〕當(dāng)然，這是只有一個推定規(guī)范存在時(shí)的情形，但如果在同一要件事實(shí)上存在兩個相沖突的推定規(guī)范，該如何解決呢？首先，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律效力的一般判斷規(guī)則進(jìn)行確定，即上位法優(yōu)先于下位法，新法優(yōu)先于舊法，特殊法優(yōu)先于一般法;其次，在通過以上方法仍無法確定時(shí)，應(yīng)當(dāng)比較兩個推定規(guī)范中所蘊(yùn)含的價(jià)值取向，也就是比較兩個推定規(guī)范的構(gòu)造基礎(chǔ)中的法政策或價(jià)值的位階，以適用其中具有較高位階價(jià)值的推定規(guī)范;再次，如果兩個推定規(guī)范的價(jià)值位階相同，此時(shí)推定規(guī)范應(yīng)被視為不存在，而直接比較雙方的現(xiàn)有證據(jù)，并結(jié)合其他相關(guān)事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。

推定規(guī)范就其性質(zhì)而言是一種證明責(zé)任規(guī)范，而且是一種特殊的證明責(zé)任規(guī)范。一般意義上的證明責(zé)任規(guī)范是指在實(shí)體法律中直接對證明責(zé)任進(jìn)行分配的規(guī)范。而推定規(guī)范的法律效果概括言之，則是證明責(zé)任的減輕或緩和，它允許當(dāng)事人選擇通過證明基礎(chǔ)事實(shí)，進(jìn)而在法律上獲得對推定事實(shí)的確認(rèn)，通常情況下此種證明難度低于對推定事實(shí)的直接證明。之所以說推定規(guī)范的法律效果只是證明責(zé)任的減輕或緩和，是因?yàn)樗哂星笆龅挠绊懽C明責(zé)任的法律效果，但并沒有改變證明責(zé)任的分配規(guī)則，只有在完成相應(yīng)證明后，它轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的功能才會發(fā)揮出來。證明責(zé)任規(guī)范毫無疑問是屬于實(shí)體法的范疇，而作為一種特殊的證明責(zé)任規(guī)范，推定規(guī)范廣泛存在于民事實(shí)體法之中，理應(yīng)被納入民法規(guī)范體系研究的范疇。我們只有加深對民法中推定規(guī)范的原理性認(rèn)識，才能在立法中更好地配置推定規(guī)范，在司法中更好地識別和運(yùn)用推定規(guī)范。