中國法語境下土地開發(fā)權(quán)理論之展開

張先貴

內(nèi)容摘要：土地開發(fā)權(quán)與土地發(fā)展權(quán)兩者在概念界定、文本規(guī)范等層面，存在諸多差異，應(yīng)予區(qū)分。法律性質(zhì)上，宜將土地開發(fā)權(quán)定性為用益物權(quán)。立足我國獨特的地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)，在土地開發(fā)權(quán)歸屬層面，應(yīng)踐行城市土地開發(fā)權(quán)國家獨占和集體土地開發(fā)權(quán)歸集體土地使用權(quán)人享有的“雙軌模式”，并在此基礎(chǔ)上，區(qū)分承包地開發(fā)權(quán)、宅基地開發(fā)權(quán)、集體建設(shè)用地開發(fā)權(quán)和城市建設(shè)用地開發(fā)權(quán)四種不同類型，來展開制度設(shè)計和規(guī)范配置。中國法上嵌入這一“新權(quán)利”，會帶來法體系、法制度和法規(guī)范三大法效應(yīng)。在城鎮(zhèn)化高速發(fā)展的當下，以土地開發(fā)權(quán)為切入口，改革我國土地財產(chǎn)權(quán)和土地管理權(quán)兩大法律制度，是回應(yīng)其法效應(yīng)，增強土地制度回應(yīng)力和適應(yīng)性品格的內(nèi)在訴求。

關(guān)鍵詞：土地開發(fā)權(quán)?土地發(fā)展權(quán) 法律性質(zhì)?法效應(yīng)

一、問題的提出

土地開發(fā)權(quán)作為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)，旨在解決土地用途變更和土地利用集約度提高之權(quán)利歸屬的制度安排?！? 〕在英美等國家的土地管理實踐中，土地開發(fā)權(quán)作為一項重要的制度安排，在實踐中得到廣泛的應(yīng)用，并成為“市場上一項最為活躍的財產(chǎn)權(quán)”?！? 〕譬如，美國的許多州，為解決土地分區(qū)管制下，如何保障受限土地開發(fā)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)價值，以實現(xiàn)土地分區(qū)管制的有效運行，所實施的土地開發(fā)權(quán)交易（包括土地開發(fā)權(quán)購買和土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移），〔3 〕就是較為典型的例證。另外，為保護城市的生態(tài)環(huán)境、歷史文化古跡等公益目標的實現(xiàn)，國外的許多城市亦開展了相應(yīng)的土地開發(fā)權(quán)交易。例如，美國紐約古典風格的中央火車站保留案、〔4 〕澳大利亞悉尼中心古建筑保護案、〔5 〕英國伯克利生態(tài)城市濱水區(qū)建設(shè)案 〔6 〕等典型事例，就是創(chuàng)造性地利用土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移實現(xiàn)城市空間資源優(yōu)化配置的鮮明體現(xiàn)。另外，在理論上，為順應(yīng)實踐的不斷發(fā)展，英美等國家的學(xué)者投入了極大的精力和熱情，圍繞這一權(quán)利展開了深入的研究，從而為這一制度的有效運行提供了堅實的法制保障。

回到我國，與域外土地開發(fā)權(quán)理論和實踐形成鮮明對比的是，盡管這一權(quán)利作為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)制度工具，已為當下我國土地管理實踐所運用。譬如，成都、重慶等地所開展的“土地換保障”、“城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤”、“地票”交易等諸多試點政策，其本質(zhì)上，都是利用土地開發(fā)權(quán)交易來解決城鄉(xiāng)土地資源配置不合理的弊端，進而實現(xiàn)城市建設(shè)用地供給與耕地資源保護之雙重目標的充分體現(xiàn)。此外，在城市的規(guī)劃和建設(shè)管理中，亦存在大量的運用土地開發(fā)權(quán)交易來實現(xiàn)城市空間資源優(yōu)化配置的例子。譬如，近年來，國內(nèi)的一些城市，如上海、北京、南京等地已開始借助開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓這一政策，來促進城市開放空間、歷史文化古跡、生態(tài)脆弱地以及環(huán)境保護等公益目標的維護和實現(xiàn)?！? 〕

但令人遺憾的是，在土地開發(fā)權(quán)于實踐中的廣泛存在和對法制建設(shè)提出巨大訴求的背景下，無論是制度還是學(xué)理，都缺乏對這一權(quán)利的理論自覺，尤其是對時下土地管理實踐中出現(xiàn)的一些問題，未能洞察其背后深刻的土地開發(fā)權(quán)淵源。這不僅表現(xiàn)在我國現(xiàn)行實證法上，沒有確立這一獨立的權(quán)利類型，而且在理論上，學(xué)界亦鮮有對這一權(quán)利進行全面、深刻和系統(tǒng)的研究?！? 〕從現(xiàn)有文獻看，雖然有學(xué)者直接使用土地開發(fā)權(quán)這一稱呼并進行了相應(yīng)的理論研究，〔9 〕但遺憾的是，要么直接以美國、英國等國存在土地開發(fā)權(quán)這一獨立權(quán)利為由，呼喚我國法上應(yīng)該引入這一權(quán)利，來解決當下我國土地法制實踐中所存在的問題，而忽視立足于中國法現(xiàn)有的土地權(quán)利之邏輯和機理，對這項權(quán)利在我國現(xiàn)行法上是否應(yīng)該引入作法理上的深入探討;〔10 〕要么混淆土地開發(fā)權(quán)與土地發(fā)展權(quán)兩者間的區(qū)別，將土地發(fā)展權(quán)與土地開發(fā)權(quán)劃上等號或者視土地開發(fā)權(quán)為廣義上土地發(fā)展權(quán)的組成部分，從而掩蔽了土地開發(fā)權(quán)之獨立存在的價值;〔11 〕要么忽視中國法語境下土地開發(fā)權(quán)法律性質(zhì)如何界定以及這一權(quán)利的歸屬和類型如何確定等基礎(chǔ)性問題。此外，最為重要的是，引入土地開發(fā)權(quán)后，中國的土地法律制度（包括土地財產(chǎn)權(quán)和土地管理權(quán)兩大法律制度）需要如何調(diào)整或者變革，以適用這一新權(quán)利的嵌入所產(chǎn)生的法效應(yīng)亦沒有得到學(xué)理上的關(guān)注等諸多問題不一而足。由此可見，在當下，亟需從回應(yīng)現(xiàn)實訴求出發(fā)，本著正本清源的理念，立足于中國法語境，認真研判土地開發(fā)權(quán)的基礎(chǔ)理論問題，以廓清其亂象，還原其本質(zhì)，最終為其在中國法上的“落地”和推動土地法律制度改革提供理論導(dǎo)引。

二、土地開發(fā)權(quán)的生成邏輯

回答土地開發(fā)權(quán)生成邏輯這一問題，不僅是展開土地開發(fā)權(quán)理論研究的邏輯起點，更是證成這一權(quán)利能夠成為一項獨立財產(chǎn)權(quán)的應(yīng)然要求。就法理層面而言，任何一項法律制度都是基于對現(xiàn)實需要的回應(yīng)而產(chǎn)生的，現(xiàn)實的需要決定了法律制度的設(shè)計和規(guī)范配置的應(yīng)然形態(tài)。因此，從本質(zhì)上講，中國法語境下土地開發(fā)權(quán)生成邏輯主要是為了回應(yīng)實踐的內(nèi)在訴求，這是其生成的現(xiàn)實動因，也是最根本的原因。具體而言：

一方面，在中國法語境下引入土地開發(fā)權(quán)，并將其植入現(xiàn)行的土地權(quán)利結(jié)構(gòu)體系，是我國現(xiàn)行土地權(quán)利體系順應(yīng)社會發(fā)展，以避免其絕緣于社會情勢變遷的內(nèi)在要求。我國現(xiàn)行土地權(quán)利結(jié)構(gòu)體系主要包括土地所有權(quán)（分國家與集體）、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)以及建設(shè)用地使用權(quán)等。雖然這些權(quán)利對推動我國土地資源的有效配置，實現(xiàn)土地資源利用的秩序化具有重大的意義，但須指出的是，現(xiàn)行的土地權(quán)利結(jié)構(gòu)體系與當下不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟存在某種程度上的脫節(jié)，針對實踐中所發(fā)生的某些現(xiàn)象，難以作出有效的調(diào)整和規(guī)制。譬如，上文所提及的“城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點”政策、“地票”交易或者“用地指標交易”政策，等等。雖然理論上被界定為土地開發(fā)權(quán)交易范疇并無異議，但由于這一權(quán)利在現(xiàn)行法上的缺位，不僅導(dǎo)致此類試點政策法律規(guī)制的闕如，更是直接影響其未來的走向。此外，當下實踐中的“容積率指標”交易亦被視為土地開發(fā)權(quán)交易的典型例證，但亦同樣因這一權(quán)利在現(xiàn)行法上的缺位而面臨法律規(guī)制層面的困境?？梢哉f，伴隨市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，圍繞土地開發(fā)權(quán)交易的實踐案例會不斷增加。因此，為與社會發(fā)展保持同步，亟需在現(xiàn)行法上引入土地開發(fā)權(quán)，并對其展開系統(tǒng)性的法律制度建設(shè)，以回應(yīng)不斷發(fā)展的實踐訴求。

另一方面，在中國法語境下引入土地開發(fā)權(quán)，并將其植入現(xiàn)行的土地權(quán)利結(jié)構(gòu)體系中，是走出我國現(xiàn)行土地管理失靈困境的應(yīng)然要求。1998年我國《土地管理法》修訂時，確立了以土地用途管制為核心的土地管理權(quán)行使模式。土地用途管制構(gòu)成了我國現(xiàn)行土地管理法律制度的核心。盡管這一制度對耕地資源的保護，國家糧食安全的維護發(fā)揮了重大的作用，但是，在市場經(jīng)濟體制下，伴隨土地的財產(chǎn)權(quán)屬性日益凸顯和財產(chǎn)權(quán)價值的日益釋放，傳統(tǒng)土地用途管制的單向性、強制性和無償性與土地財產(chǎn)權(quán)價值保障的沖突日益凸顯，致使實踐中擅自變更農(nóng)用地用途管制從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設(shè)的違法現(xiàn)象屢禁不止?！?2 〕可以說，我國現(xiàn)行的土地管理制度已步入了失靈困境?！?3 〕

那么，這由此而帶來的問題是，如何在堅持現(xiàn)行土地用途管制的背景下，克服這一失靈困境？對此，在筆者看來，承認土地開發(fā)權(quán)的獨立財產(chǎn)權(quán)屬性，在中國法語境下引入這一權(quán)利，并將其植入現(xiàn)行的土地權(quán)利體系中，進行相關(guān)的法律制度建設(shè)，乃是破解這一困境的有效路徑。進言之，賦予農(nóng)用地權(quán)利人的土地開發(fā)權(quán)，在國家基于有限耕地資源保護和糧食安全保障目標的背景下，實行土地用途管制，對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地的開發(fā)權(quán)進行限制，并借助于開發(fā)權(quán)購買或者開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移的方式來保障受限農(nóng)用地權(quán)利人的開發(fā)權(quán)所遭受的損失。這一方面實現(xiàn)了我國現(xiàn)行土地用途管制與市場經(jīng)濟接軌的需要，是市場經(jīng)濟背景下土地用途管制規(guī)范結(jié)構(gòu)內(nèi)在升級或者自我結(jié)構(gòu)性調(diào)整的體現(xiàn);另一方面，有助于平衡建設(shè)用地權(quán)利人和農(nóng)用地權(quán)利人之間的利益落差，有助于獲得農(nóng)用地權(quán)利人的主觀認同和積極配合。

實際上，“在轉(zhuǎn)型社會時期，市場經(jīng)濟與公有制的化學(xué)反應(yīng)，使得市場的力量在公有制的土壤里破繭而出”，〔14 〕這給深受計劃經(jīng)濟體制影響，帶有濃厚計劃經(jīng)濟色彩的現(xiàn)行土地管理制度帶來了巨大挑戰(zhàn)，尤其是我國現(xiàn)行土地管理權(quán)在實踐中的失靈更是印證了這一客觀事實。回應(yīng)這一挑戰(zhàn)的路徑也許是多元化的，但建立土地開發(fā)權(quán)法律制度，并借助于市場機制來保障其財產(chǎn)權(quán)價值，不僅是未來土地權(quán)利體系發(fā)展的內(nèi)在訴求和基本趨勢，更是當下社會轉(zhuǎn)型時期，實現(xiàn)制度順利接軌和內(nèi)在調(diào)整的必然選擇。

三、土地開發(fā)權(quán)與土地發(fā)展權(quán)的區(qū)分

當下，我國學(xué)界圍繞土地發(fā)展權(quán)的理論研究較多，但總體存在一個明顯的弊病是沒有區(qū)分土地發(fā)展權(quán)與土地開發(fā)權(quán)兩者間內(nèi)涵上的差異，掩蔽了土地開發(fā)權(quán)作為一項獨立權(quán)利所存在的價值。也正是這一緣由，帶來了兩大弊端：一是由于混淆兩者間的區(qū)別，給現(xiàn)行的土地法理論研究帶來了諸多的錯誤認識，增加了理論建設(shè)的障礙和困境，遑論為我國現(xiàn)行土地權(quán)利體系和內(nèi)容的深化與拓展提供助益;二是錯誤地將兩者劃上等號，掩蔽了土地開發(fā)權(quán)作為一項獨立的權(quán)利屬性，缺乏在中國法語境下，對這兩項權(quán)利進行系統(tǒng)性的研究，致使實踐中許多與土地開發(fā)權(quán)或者土地發(fā)展權(quán)相關(guān)的法律現(xiàn)象，難以從現(xiàn)有的理論層面獲得妥當?shù)慕忉?。顯然，這不利于我國土地管理實踐的順利開展。是故，為掃清理論研究的障礙和推動土地開發(fā)權(quán)法律制度的順利建設(shè)，亟需我們認真對待兩者間的區(qū)分。具體而言：

一方面，兩者內(nèi)涵不同。目前，對于“Land Development Right”，國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者將其譯為“土地發(fā)展權(quán)”，并在其內(nèi)涵界定上，一般認為，“所謂土地發(fā)展權(quán)是指變更土地用途或土地利用強度的權(quán)利，它既包括改變土地用途的權(quán)利（如農(nóng)地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地），也包括在水平空間和垂直空間上開發(fā)的權(quán)利（即對土地原有的使用集約度提高）”?！?5 〕土地發(fā)展權(quán)包括土地用途變更和土地利用強度變更的權(quán)利。與此相反的是，對于同樣的內(nèi)容，有學(xué)者卻將其界定為土地開發(fā)權(quán)。土地開發(fā)權(quán)（Land Development Right，LDR）是對土地在利用上進行再發(fā)展的權(quán)利，即土地所有權(quán)人或土地使用權(quán)人改變土地現(xiàn)有用途或者提高土地利用程度的權(quán)利。目前，這樣的界定只為少數(shù)學(xué)者所堅持。這由此而帶來的問題是，為什么相同的內(nèi)容，卻指示不同的權(quán)利？顯然，就其緣由而言，體現(xiàn)了學(xué)界對土地發(fā)展權(quán)與土地開發(fā)權(quán)兩者之內(nèi)涵存在混淆甚至錯誤的認識。進言之，學(xué)界武斷地將英美國家的“Land Development Right”只僅僅譯為土地發(fā)展權(quán)，而忽視了在不同語境中還存在土地開發(fā)權(quán)這一獨立權(quán)利類型，錯誤地以英美國家的土地發(fā)展權(quán)來界定某些情形下屬于土地開發(fā)權(quán)的內(nèi)容。

實際上，“土地開發(fā)權(quán)”和“土地發(fā)展權(quán)”兩者之間存在明顯的區(qū)別，“Land Development Right”既有可能被翻譯為土地發(fā)展權(quán)，亦有可能被翻譯為土地開發(fā)權(quán)。按筆者理解，基于中國特有的地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)，在具體內(nèi)涵的區(qū)別上，宜作這樣的界定：對于土地開發(fā)權(quán)，主要指土地用途變更為不同性質(zhì)使用之權(quán)，一般是從市場價值較低的用途變更為市場價值較高的用途，如由農(nóng)地變更為建設(shè)用地，或?qū)ν恋卦惺褂玫募s度的升高，一般是由較低的集約度變更為較高的集約度，可以容積率來衡量。而對于土地發(fā)展權(quán)，主要是指土地用途變更或者集約度提高而產(chǎn)生增值利益的權(quán)利。由此，土地開發(fā)權(quán)解決的是土地用途或者土地開發(fā)利用強度能否變更的權(quán)利，而土地發(fā)展權(quán)解決的是土地用途或者土地開發(fā)利用強度變更后增值利益的歸屬權(quán)利問題。是故，雖然兩者在內(nèi)涵上有著某種程度上的關(guān)聯(lián)，但在側(cè)重點上存在明顯的區(qū)別。

另一方面，兩者在文本規(guī)范上的表達不同。土地開發(fā)權(quán)與土地發(fā)展權(quán)兩者在文本規(guī)范配置層面亦存在明顯的區(qū)別。對于前者，前文已述，以限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的土地用途管制制度，其本質(zhì)是對農(nóng)用地權(quán)利人的土地開發(fā)權(quán)之限制或剝奪?，F(xiàn)行立法不允許農(nóng)村宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)的市場化開發(fā)建設(shè)以及對宅基地上的房屋高度的限制，等等，亦是從不同角度對其土地開發(fā)權(quán)限制的規(guī)范體現(xiàn)。另外，我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)法》以及《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，亦牽涉到土地開發(fā)權(quán)的規(guī)范表達?！?6 〕對于后者，即土地發(fā)展權(quán)的文本規(guī)范配置問題，主要體現(xiàn)在兩方面：一是不動產(chǎn)征收中的土地增值收益分配的制度設(shè)計，其實質(zhì)是土地發(fā)展權(quán)歸屬的規(guī)范表達，這一點已為目前的學(xué)界所肯定;二是建設(shè)用地用途變更需要調(diào)整土地出讓金的制度安排，其實質(zhì)亦是國家享有城市土地發(fā)展權(quán)的規(guī)范配置。

此外，除上述兩方面區(qū)別外，兩者在權(quán)利的生成邏輯層面亦存在明顯的區(qū)別。從法理上講，土地開發(fā)權(quán)一般被視為土地所有權(quán)處分權(quán)能分離的結(jié)果或者說是土地所有權(quán)處分權(quán)能權(quán)利化的結(jié)果。而土地發(fā)展權(quán)主要被視為土地所有權(quán)收益權(quán)能分離的結(jié)果，或者說是土地所有權(quán)收益權(quán)能之權(quán)利化的結(jié)果。

總之，對土地開發(fā)權(quán)與土地發(fā)展權(quán)兩者作系統(tǒng)性區(qū)分，有利于結(jié)束兩者在概念上的混淆甚至錯誤的認識，有利于清除理論研究上的諸多亂象，達到正本清源的目的。

四、土地開發(fā)權(quán)法律性質(zhì)之定位

權(quán)利的法律性質(zhì)決定了制度建構(gòu)的基本樣態(tài)，對一項權(quán)利的法律性質(zhì)進行準確的界定，乃是圍繞這一權(quán)利進行制度展開的邏輯前提。是故，從加強土地開發(fā)權(quán)法律制度的系統(tǒng)性建設(shè)來看，從學(xué)理層面準確界定這一權(quán)利的法律性質(zhì)，這顯然是一件無法回避的基礎(chǔ)理論課題。

在筆者看來，土地開發(fā)權(quán)宜被界定為一項用益物權(quán)。一方面，從形式上看，土地開發(fā)權(quán)符合用益物權(quán)的形式特征;另一方面，從實質(zhì)上看，土地開發(fā)權(quán)之用益物權(quán)定位是拓展和深化土地權(quán)利體系的需要。

一方面，土地開發(fā)權(quán)符合用益物權(quán)基本特征。就形式層面而言，將土地開發(fā)權(quán)界定為一項用益物權(quán)，符合用益物權(quán)的基本特征。雖然土地開發(fā)權(quán)客體之特定地塊的空間容量并非典型的有體物，但是可根據(jù)其客體的表征，通過人為的特別劃定，即借助于數(shù)量化的計算方式來固定其大小空間，以實現(xiàn)觀念上的獨立化和特定化，達到對其占有、使用和收益的目標，以此實現(xiàn)直接支配的目標。另外，在此基礎(chǔ)上，借助于登記等手段來公示特定地塊的空間容量，以禁止不特定多數(shù)人非法利用該特定地塊的空間容量，并且一旦發(fā)生侵害權(quán)利人對特定地塊空間容量的開發(fā)行為，土地開發(fā)權(quán)人可以尋求法律上的救濟途徑，以排除他人的干涉和妨礙，最終為權(quán)利主體直接支配目標的實現(xiàn)提供現(xiàn)實和法律上的可行性。因此，對于土地開發(fā)權(quán)客體之特定地塊的空間容量，〔17 〕體現(xiàn)了存在于人身之外的，能為權(quán)利主體帶來經(jīng)濟利益的，并能夠為人所支配的獨立物等基本特征，這些特征符合物權(quán)客體之物的基本屬性。由于物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。既然我們將土地開發(fā)權(quán)界定為一項物權(quán)，那么這項權(quán)利究竟屬于何種物權(quán)？顯然，基于我國特有的地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)，土地所有權(quán)要么歸國家所有要么歸集體所有，土地開發(fā)權(quán)不可能歸屬于土地所有權(quán)序列。另外，設(shè)立土地開發(fā)權(quán)也不是擔保債務(wù)的履行而在債務(wù)人或者第三人的特定物或者權(quán)利人設(shè)定的擔保物權(quán)，因此，土地開發(fā)權(quán)也不能歸類到擔保物權(quán)序列。

實際上，土地開發(fā)權(quán)制度設(shè)計關(guān)注的是對特定地塊空間容量的使用價值。進言之，土地開發(fā)權(quán)的設(shè)立以實現(xiàn)對特定地塊空間容量的使用、收益為目的，以追求特定地塊的空間容量的使用價值為內(nèi)容，若土地開發(fā)權(quán)無法實現(xiàn)對特定地塊的空間容量使用收益的目的，則就喪失其存在的事實基礎(chǔ)。因此，從這個層面而言，應(yīng)將土地開發(fā)權(quán)界定為用益物權(quán)，以體現(xiàn)權(quán)利人對特定地塊空間容量的使用、收益的權(quán)利。

另一方面，從實質(zhì)上看，土地開發(fā)權(quán)之用益物權(quán)定位是拓展和深化土地權(quán)利體系的需要。雖然我國現(xiàn)行法上已對許多不同類型的土地權(quán)利進行了明文的規(guī)定，譬如，土地所有權(quán)（國家和集體）、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等。但這并不意味著現(xiàn)行土地權(quán)利體系和內(nèi)容就此終結(jié)。相反，立法文本清單上所列舉的權(quán)利只僅僅代表對過往生活實踐的總結(jié)和提煉，“新權(quán)利的不斷生成應(yīng)成為推動法律進化的內(nèi)在動力”。〔18 〕實際上，“由于社會發(fā)展存在無限可能性，故財產(chǎn)的種類亦具有無限可能性”，〔19 〕鑒于“財產(chǎn)是增長的權(quán)利” 〔20 〕的原理，圍繞其保護而建立起來的財產(chǎn)權(quán)規(guī)范體系亦呈現(xiàn)不斷開放和擴張的趨勢。這在土地財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)的尤為明顯，從《土地管理法》到《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《農(nóng)村土地承包法》以及《物權(quán)法》，可以明顯看出，土地財產(chǎn)權(quán)體系和內(nèi)容在不斷地生成和發(fā)展。尤其是《物權(quán)法》確立了土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性后，更能體現(xiàn)出現(xiàn)行法對土地權(quán)利保護的重視。因此，可以說，隨著實踐的進一步展開，利益主體和利益訴求的日益多元化，再加上理論研究的不斷深入，新的土地權(quán)利不斷的產(chǎn)生應(yīng)該成為一個基本趨勢，這一點與“將財產(chǎn)比喻成一束權(quán)利的當代財產(chǎn)理論的觀點甚相吻合”?！?1 〕這不僅體現(xiàn)了立法回應(yīng)社會不斷發(fā)展的基本要求，而且也是彌補僵化的法律文本與現(xiàn)實生活之間張力的內(nèi)在訴求。在這一社會背景下，確立土地開發(fā)權(quán)這一新興權(quán)利的獨立財產(chǎn)權(quán)屬性，〔22 〕并賦予其用益物權(quán)屬性，顯然，這是擴展土地財產(chǎn)權(quán)權(quán)利束結(jié)構(gòu)，順應(yīng)土地權(quán)利體系和內(nèi)容不斷發(fā)展和深化的基本需要。

五、土地開發(fā)權(quán)的歸屬及類型

確定土地開發(fā)權(quán)的歸屬是保障權(quán)利主體支配和利用這一權(quán)利，實現(xiàn)定紛止爭、確定社會基本的財產(chǎn)支配秩序的基礎(chǔ)。在中國法語境下，將土地開發(fā)權(quán)嵌入到現(xiàn)行土地財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)規(guī)范體系中，確定其權(quán)利歸屬，是圍繞土地開發(fā)權(quán)制度建設(shè)的核心議題。此外，基于我國特有的地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)，圍繞土地開發(fā)權(quán)的制度建設(shè)亦存在諸多不同的類型。因此，須立足于類型化方法展開科學(xué)的分類體系建設(shè)。

首先，關(guān)于土地開發(fā)權(quán)的歸屬問題。上文已述，我國現(xiàn)行法律法規(guī)的諸多制度設(shè)計，乃是土地開發(fā)權(quán)規(guī)范配置的本質(zhì)顯現(xiàn)。透視這些制度背后的邏輯和機理，不難發(fā)現(xiàn)，在土地開發(fā)權(quán)歸屬上，我國實行的是國家所有模式。由國家獨占土地開發(fā)權(quán)已成為政府配置土地資源，實施土地管理的主要手段。〔23 〕客觀上講，土地開發(fā)權(quán)的國家獨占模式，雖然為國家對土地資源的管理提供了制度便利，但隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，在土地上財產(chǎn)權(quán)益結(jié)構(gòu)日益分化并形成了多元化市場主體利益訴求的當下，這一模式呈現(xiàn)出諸多的弊病，難以順應(yīng)當下社會情勢變遷之需要。對此，有學(xué)者指出我國現(xiàn)行土地開發(fā)權(quán)為國家所有的歸屬模式，存在諸多的弊病，譬如，農(nóng)民集體和農(nóng)民的土地權(quán)益得不到保障、營利性征收大量產(chǎn)生以及農(nóng)地得不到保護，〔24 〕等等。為此，主張我國土地開發(fā)權(quán)應(yīng)歸屬土地使用權(quán)人所有?！?5 〕

將土地開發(fā)權(quán)的國家獨占模式轉(zhuǎn)變?yōu)橥恋厥褂脵?quán)享有模式，固然，有助于充實和保護土地使用權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)，但這一主張并沒有認真區(qū)分城市土地開發(fā)權(quán)和集體土地開發(fā)權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，會對我國現(xiàn)行《憲法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓暫行條例》確定的城市土地管理秩序造成顛覆性變革，尤其是在當下的社會轉(zhuǎn)型時期，難以切實可行。據(jù)此，在筆者看來，改革我國現(xiàn)行土地開發(fā)權(quán)國家獨占模式的正當性并無爭議，但立足于我國當下的現(xiàn)實，遵循漸進式改革原則，在區(qū)分不同類型土地開發(fā)權(quán)本質(zhì)差異的基礎(chǔ)上，應(yīng)實行城市土地開發(fā)權(quán)國家獨占模式和集體土地開發(fā)權(quán)歸土地使用權(quán)人所有的雙軌制模式，這不僅積極回應(yīng)了農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)保護的理念和時代訴求，而且亦穩(wěn)定了城市土地管理的法律秩序，降低了制度改革的風險，遵循了漸進性、區(qū)別對待的改革策略。

具體而言，我國現(xiàn)行的土地管理法律制度，在制度的設(shè)計和規(guī)范的配置層面，主要踐行的是以國家利益為本位的指導(dǎo)思想，對于廣大農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)保護存在嚴重的不足。這在以土地用途管制為核心的土地管理權(quán)行使模式中得到鮮明的體現(xiàn)。然而，伴隨市場經(jīng)濟的發(fā)展、土地財產(chǎn)權(quán)價值的凸顯、多元化的土地市場主體利益訴求的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的以命令和服從為主的土地管理模式，顯然難以適應(yīng)這一趨勢，難以激勵被管制者遵循這一管理模式。是故，應(yīng)賦予農(nóng)民享有土地開發(fā)權(quán)，并建立起有效的法律保障機制。譬如，在國家基于公共利益需要對其限制或剝奪時，通過土地開發(fā)權(quán)購買或者交易等多元化方式來補償其受損的財產(chǎn)權(quán)價值，不僅是公平價值的體現(xiàn)，而且有助于激勵被管制者遵循這一管理模式，以此可避免管制低效現(xiàn)象的發(fā)生。因此，從這個角度而言，應(yīng)踐行農(nóng)村集體土地開發(fā)權(quán)歸集體土地使用權(quán)人享有模式，是較為理想的選擇。而對于城市土地開發(fā)權(quán)應(yīng)繼續(xù)踐行歸國家所有，這不僅是遵循路徑依賴規(guī)律的體現(xiàn)，同時也是降低制度改革風險，保障改革穩(wěn)妥進行的需要。

另一方面，關(guān)于土地開發(fā)權(quán)的類型問題。上文從理論上論證了我國土地開發(fā)權(quán)實行雙軌制的正當性，然而，由于我國獨特的地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)，尤其是土地使用權(quán)的不同類型，在實行土地開發(fā)權(quán)雙軌制的基礎(chǔ)上仍然需要進一步類型化。據(jù)此，結(jié)合我國現(xiàn)行的地權(quán)配置規(guī)范樣態(tài)，理論上，宜將土地開發(fā)權(quán)劃分為承包地開發(fā)權(quán)（亦稱農(nóng)地開發(fā)權(quán)）、宅基地開發(fā)權(quán)、集體建設(shè)用地開發(fā)權(quán)（又分為集體公益性建設(shè)用地開發(fā)權(quán)和集體經(jīng)營性建設(shè)用地開發(fā)權(quán)）、城市建設(shè)用地開發(fā)權(quán)（市地開發(fā)權(quán)）四種不同類型。就承包地開發(fā)權(quán)而言，我國當下圍繞土地用途管制制度的改革，所牽涉到的土地開發(fā)權(quán)交易問題，其客觀上需要我們建立一套承包地開發(fā)權(quán)制度規(guī)范體系;就宅基地開發(fā)權(quán)、集體建設(shè)用地開發(fā)權(quán)而言，當下圍繞宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)的市場化改革，其本質(zhì)上乃是圍繞兩項權(quán)利之開發(fā)權(quán)的市場化改革，即是否賦予這兩項權(quán)利的開發(fā)權(quán)和賦多大程度的開發(fā)權(quán)等問題。因此，在法律上明確其獨立的法律地位，亦同樣具有重要的理論和實踐意義。而對于城市建設(shè)用地開發(fā)權(quán)，主要牽涉到用途變更情形下出讓金補交、國有土地使用權(quán)收回國家的行政許可等問題，亦同樣需要法律明確其獨立的法律地位。

六、土地開發(fā)權(quán)的法效應(yīng)——兼論中國法如何回應(yīng)？

將土地開發(fā)權(quán)這一“新權(quán)利”嵌入到中國法中，勢必會給現(xiàn)行法的體系安排、制度設(shè)計和規(guī)范配置帶來影響，亦即法體系效應(yīng)、法制度效應(yīng)和法規(guī)范效應(yīng)是引入土地開發(fā)權(quán)所引發(fā)的三大法效應(yīng)。從三者關(guān)系來看，法體系的變動會影響法制度的構(gòu)造，并最終通過法規(guī)范調(diào)整來展現(xiàn)。因此，法體系效應(yīng)、法制度效應(yīng)和法規(guī)范效應(yīng)是相互影響、相互制約的關(guān)系。

就我國現(xiàn)行土地法體系構(gòu)造來看，土地財產(chǎn)權(quán)體系和土地管理權(quán)體系構(gòu)成了土地法規(guī)范體系的基本樣態(tài)。土地開發(fā)權(quán)的引入，顯然會影響到我國現(xiàn)行土地財產(chǎn)權(quán)規(guī)范體系和土地管理權(quán)規(guī)范體系之內(nèi)在結(jié)構(gòu)。而這種內(nèi)在結(jié)構(gòu)的變化，是通過土地開發(fā)權(quán)制度構(gòu)造和規(guī)范配置得以展開的。因此，以體系效應(yīng)為切入口，結(jié)合具體制度效應(yīng)和規(guī)范效應(yīng)來研習土地開發(fā)權(quán)的法效應(yīng)，并進而提出中國法應(yīng)對的具體方案，是當下土地法律制度改革的理性選擇。

一方面，關(guān)于土地開發(fā)權(quán)的引入對于土地財產(chǎn)權(quán)制度改革問題。在中國法語境下，將土地開發(fā)權(quán)這一“新型權(quán)利”嵌入到土地財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)體系中，勢必會給現(xiàn)行封閉的土地財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)帶來沖擊，而回應(yīng)這一沖擊，勢必會牽涉到現(xiàn)行土地財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)之改革。因此，在中國法語境下，加強土地開發(fā)權(quán)法律制度建設(shè)，是回應(yīng)土地財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改革所無法回避的基礎(chǔ)性工作。為此，在筆者看來，基于上文論述，必須著力于以下三方面建設(shè)：一是明確土地開發(fā)權(quán)與土地發(fā)展權(quán)屬于兩項不同的土地財產(chǎn)權(quán)，不能從理論上混淆兩者間的區(qū)別，進而影響制度的建設(shè)。這是土地開發(fā)權(quán)中國法語境下展開制度建設(shè)的邏輯前提。二是明確土地開發(fā)權(quán)為一項用益物權(quán)，針對土地開發(fā)權(quán)登記、交易等相關(guān)法律事項，可適用《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定來調(diào)整，針對其特殊事項，須在將來《土地管理法》修改中加以明定。三是在土地開發(fā)權(quán)歸屬層面，應(yīng)踐行土地開發(fā)權(quán)雙軌制的權(quán)利歸屬模式。并應(yīng)從類型化層面，區(qū)分農(nóng)地開發(fā)權(quán)、宅基地開發(fā)權(quán)、集體建設(shè)用地開發(fā)權(quán)和城市建設(shè)用地開發(fā)權(quán)等不同類型。當下圍繞不同土地使用權(quán)的改革，應(yīng)視不同情形，將其納入到土地開發(fā)權(quán)制度平臺上，從性質(zhì)、內(nèi)容等層面，展開學(xué)理上的探討和制度建設(shè)。

另一方面，關(guān)于土地開發(fā)權(quán)的引入對于土地管理權(quán)制度改革問題。從土地法學(xué)理論來看，中國法語境下的土地管理權(quán)是由土地規(guī)劃權(quán)、土地用途管制權(quán)、土地開發(fā)許可權(quán)和土地征收權(quán)等一系列權(quán)力構(gòu)成的權(quán)力束結(jié)構(gòu)體系。鑒于目前的理論和實踐，針對土地開發(fā)權(quán)的引入，我國現(xiàn)行土地管理權(quán)須作出何種變革這一問題的探討，筆者擬主要圍繞土地規(guī)劃權(quán)、土地用途管制權(quán)、土地開發(fā)許可權(quán)、土地征收權(quán)這幾項權(quán)利而展開。這是引入土地開發(fā)權(quán)后，亟待解決的現(xiàn)實難題。

其一，關(guān)于土地規(guī)劃權(quán)。長期以來，受計劃經(jīng)濟體制的影響，我國的土地規(guī)劃權(quán)在行使中隨意性較大，權(quán)力中心化色彩較為濃厚，缺乏對相對人和利害關(guān)系人合法權(quán)益的保護?！?6 〕由行政規(guī)劃權(quán)的行使而給私益造成損害的現(xiàn)象亦較為常見。〔27 〕《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的頒布對推動我國土地規(guī)劃的法治化建設(shè)具有重要的意義，但從當下實踐來看，關(guān)于土地利用規(guī)劃權(quán)的實體配置、程序運行和救濟機制等層面，仍然存在諸如“行政規(guī)劃法律性質(zhì)尚存爭議、〔28 〕規(guī)劃權(quán)力單向度行使、規(guī)劃權(quán)力缺乏應(yīng)有的程序控制、〔29 〕規(guī)劃的制定缺少以人為本的理念、規(guī)劃管理權(quán)限過于集中、規(guī)劃的技術(shù)性規(guī)范過于機械刻板以及支撐規(guī)劃管理的土地所有權(quán)制度過于意識形態(tài)化等弊病”?！?0 〕

實際上，立足于制度功能的視角來看，作為實現(xiàn)社會目標基本手段的土地規(guī)劃權(quán)，具有保護功能和工具功能之分。前者是以“創(chuàng)造空間秩序”和“保護市民免受政府隨意、臨時和不合理的干預(yù)”為基本特征，而后者旨在實現(xiàn)政府管理社會之目標?！?1 〕無論是保護功能還是工具功能，都應(yīng)該成為土地規(guī)劃權(quán)制度設(shè)計和運行所兼顧考量的。兩者是相互依存，而非非此即彼的關(guān)系。因此，從這個層面而言，我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)在理論和實踐中所暴露出的諸多弊病，是其在制度設(shè)計和權(quán)力運行層面重工具功能，而輕保護功能的體現(xiàn)。

由此，在這一背景下，改革我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)，是無法回避的重大課題。學(xué)理上，有學(xué)者提出了相應(yīng)的改革方案?！敖窈笠{(diào)整土地規(guī)劃理念，樹立以人為本的新的土地規(guī)劃理念，探索‘消極規(guī)劃’技術(shù)模式，并通過深化土地規(guī)劃管理體制以及其他配套制度，解決其存在的問題，促進我國土地利用規(guī)劃管理的民主化、法治化和科學(xué)化?！?〔32 〕然而，在筆者看來，上述建議雖然具有理念上的指導(dǎo)意義，但過于宏觀，并沒有立足于土地規(guī)劃權(quán)的本質(zhì)，提出具體的可操作性改革方案。

以筆者的拙見，改革我國現(xiàn)行土地規(guī)劃權(quán)應(yīng)以土地開發(fā)權(quán)為切入口或突破口。實際上，土地規(guī)劃權(quán)行使的本質(zhì)在于土地開發(fā)權(quán)的分配，在國土資源空間分配正當性訴求備受關(guān)注的當下，〔33 〕能否實現(xiàn)土地開發(fā)權(quán)分配的正當性，決定了土地規(guī)劃權(quán)行使的正當性，而這顯然是土地規(guī)劃權(quán)民主化、法治化和科學(xué)化的內(nèi)在要求和體現(xiàn)。是故，圍繞土地規(guī)劃權(quán)制度的實體配置和程序設(shè)置，應(yīng)以保障土地開發(fā)權(quán)為制度重塑的理念和邏輯。譬如，以城市規(guī)制性詳細規(guī)劃變更為例，政府基于公共利益之需要，須變更控規(guī)設(shè)定好的土地用途和開發(fā)強度，其本質(zhì)是對土地權(quán)利人之開發(fā)權(quán)的變更，如何保障相對人的利益，其實質(zhì)是保障相對人的土地開發(fā)權(quán)。因此，圍繞土地開發(fā)權(quán)進行制度平臺的系統(tǒng)性建設(shè)，對實現(xiàn)土地開發(fā)權(quán)與土地規(guī)劃權(quán)兩者間的平衡具有重要意義。

另外，根據(jù)中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會的精神，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場是未來的發(fā)展趨勢。城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的建立牽涉到方方面面，但鑒于土地規(guī)劃權(quán)的龍頭地位，作好土地規(guī)劃權(quán)法治化建設(shè)乃是所有工作中最為基礎(chǔ)性的工作。鑒于土地利用規(guī)劃基礎(chǔ)性和牽涉到利益主體的廣泛性，應(yīng)該從規(guī)劃的制定主體、運行程序、救濟等方面系統(tǒng)性的制定專門性法律來調(diào)整，〔34 〕這是未來的發(fā)展趨勢。當然，專門性立法中處理好土地開發(fā)權(quán)與土地規(guī)劃權(quán)兩者關(guān)系，顯然，亦不容忽視。

其二，關(guān)于土地用途管制權(quán)。1998年我國《土地管理法》確立的土地用途管制，是在社會主義市場經(jīng)濟起步階段，當時的利益主體訴求還較為簡單，不同土地用途之間的市場價格還相差不大，此時，以行政權(quán)為主導(dǎo)的土地管理權(quán)還能夠適用當時的客觀現(xiàn)實，能夠滿足當時的利益主體訴求。然而，隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，權(quán)利主體意識的增強，單一的以權(quán)力為中心的土地管理權(quán)所踐行的單純管制模式，難以滿足不同主體的利益訴求，難以得到被管制者的遵守，至此，“行政管制的低效率導(dǎo)致的制度失靈人所共知”?！?5 〕

究其原因，在筆者來看，主要在于現(xiàn)行土地用途管制，在管制手段層面已經(jīng)走的“過度”，不符合比例原則，導(dǎo)致了不同主體之間利益分配的懸殊，不能實現(xiàn)多元主體之間的利益平衡。進言之，如果國家不實施土地用途管制，不對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地進行限制，不實施從緊的建設(shè)用地指標供地計劃，那么，在需求有限的條件下，城市建設(shè)用地的市場價格是不可能與農(nóng)用地的市場價值相差懸殊的。上文已述，以限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的土地用途管制，其本質(zhì)是對農(nóng)用地開發(fā)權(quán)的限制。限制農(nóng)用地開發(fā)權(quán)的現(xiàn)行土地用途管制已經(jīng)造成了農(nóng)用地權(quán)利人和城市建設(shè)用地權(quán)利人之間利益分配和實現(xiàn)上的不公平。因此，圍繞現(xiàn)行土地用途管制的改革，亦應(yīng)該以土地開發(fā)權(quán)為切入口。

是故，基于這一理念，矯正土地用途管制所帶來的不公平的可行手段是，借助法解釋技術(shù)，將土地用途管制對農(nóng)用地開發(fā)權(quán)的限制視為一種過度限制，構(gòu)成了現(xiàn)代財產(chǎn)法理論上的“準征收”或者“類似征收”。〔36 〕然后，依據(jù)財產(chǎn)權(quán)準征收補償原理，對被剝奪的土地開發(fā)權(quán)市場價值進行評估補償，以此，方可實現(xiàn)農(nóng)用地權(quán)利人與建設(shè)用地權(quán)利人之間的利益平衡，從而激勵農(nóng)用地權(quán)利人自覺遵守現(xiàn)行的土地用途管制法律制度。此外，這一做法亦與傳統(tǒng)的單純管制模式向激勵性管制模式轉(zhuǎn)變的趨勢相吻合?！?7 〕

其三，關(guān)于土地開發(fā)許可權(quán)。從土地法學(xué)理論來看，土地開發(fā)許可權(quán)是對地方政府變更土地用途管制，從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設(shè)進行程序控制的制度安排?，F(xiàn)行法上的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序是土地開發(fā)許可程序的體現(xiàn)。在法權(quán)邏輯層面，將土地用途變更許可行為歸結(jié)為土地開發(fā)許可法律制度的范疇。以土地開發(fā)許可權(quán)的法律屬性來定性農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批行為，可避免農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批這一事實行為游離于法律思維之外，進而處于文本層面的灰色地帶。從本質(zhì)上講，土地開發(fā)許可權(quán)屬于中央政府對地方政府土地開發(fā)宏觀調(diào)控的基本工具。目前，土地開發(fā)許可權(quán)實行“指標總量控制、統(tǒng)一分配、層層分解和指令性配額管理”的運行模式，這集中體現(xiàn)了土地開發(fā)許可權(quán)踐行的是命令——服從的單一公法方式。顯然，這一權(quán)力行使方式在功能上具有明顯的正負效應(yīng)。為此，面朝市場化方向改革是克服其負效應(yīng)的應(yīng)然選擇，這一點已為學(xué)界所肯認。然而，究竟如何改革，至今并無明確的方案。

在筆者看來，土地開發(fā)許可權(quán)的市場化改革，其實質(zhì)是借助于市場機制來解決土地開發(fā)權(quán)配置的改革。因而，這仍然牽涉到現(xiàn)行土地開發(fā)權(quán)制度建設(shè)的范疇。實踐中，重慶的“地票”交易模式，可視為中國法語境下土地開發(fā)權(quán)交易的體現(xiàn)，當然，亦在一定程度上為我國當下的土地開發(fā)許可權(quán)市場化改革提供了參考意義。具言之，在早期的“兩分兩換”、“城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤”基礎(chǔ)上產(chǎn)生的“地票”交易，〔38 〕盡管在耕地資源質(zhì)量保護層面存在風險，但從當下的社會現(xiàn)實來看，這一地方土地政策試點不僅可以解決地方政府新增建設(shè)用地指標供給不足的現(xiàn)實難題，而且還可以整合僻遠地區(qū)農(nóng)村閑置的宅基地和集體建設(shè)用地資源，對優(yōu)化土地資源配置，實現(xiàn)土地資源節(jié)約集約化目標具有重要的意義。另外，在“地票”交易中，偏遠農(nóng)村閑置的宅基地和集體建設(shè)用地一旦復(fù)墾為耕地后，就可以在土地交易所折合一定數(shù)量的新增建設(shè)用地指標，這里的指標價格是不受區(qū)位因素影響，按照市場定價的。顯然，這對解決偏遠農(nóng)村宅基地和集體建設(shè)用地無法入市卻可以實現(xiàn)其價格具有非常重要的意義。是故，這一地方土地政策是在中央以耕地保護為核心的土地嚴控管理框架內(nèi)，為開辟新的土地來源而所作的一項創(chuàng)新，與短期內(nèi)以消耗土地為主要特征的發(fā)展模式相適應(yīng)，〔39 〕其經(jīng)驗值得推廣。

目前，圍繞地票交易的法律性質(zhì)，盡管尚存“指標交易說”、“土地發(fā)展權(quán)交易說”以及“地役權(quán)說”等學(xué)說，但在筆者看來，這些不同的學(xué)說都沒有對我國當下地票交易的法律性質(zhì)予以準確的揭示。從我國特有的地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)和土地管理體制出發(fā)，參考域外經(jīng)驗，在考察地票交易生成邏輯的基礎(chǔ)上，應(yīng)將地票交易的法律性質(zhì)界定為土地開發(fā)權(quán)交易?！?0 〕

總之，土地開發(fā)許可權(quán)市場化改革，應(yīng)以土地開發(fā)權(quán)配置的市場化改革為切入口，當下的“地票”交易，其本質(zhì)上乃是土地開發(fā)權(quán)的交易，加強地票交易的法制化建設(shè)，有助于推動土地開發(fā)許可權(quán)市場化改革。

其四，關(guān)于土地征收權(quán)。目前，學(xué)界對土地征收法律制度的研究成果已多如牛毛。〔41 〕從土地征收制度改革的重點來看，學(xué)界主要聚集于補償和程序兩個層面。譬如，就補償而言，堅持公平原則，保障農(nóng)民公平合理分享土地增值收益，已為學(xué)界所力倡;〔42 〕就程序而言，有學(xué)者指出：“規(guī)范征地權(quán)的關(guān)鍵是進行程序性制度”。〔43 〕基于公眾參與的現(xiàn)代民主理念，除了加強和完善土地征收權(quán)啟動后被征收人及利害關(guān)系人之程序性權(quán)利（譬如，知情權(quán)、參與權(quán)等）的保護外，更應(yīng)在土地征收程序啟動前，即關(guān)涉到土地征收決定能否作出的土地征收審批、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批等環(huán)節(jié)中的被征收人程序性權(quán)利的保護。此外，針對征地制度中的嚴重信息不對稱，還需要建立以征地項目為單位的強制信息披露制度，強制性的規(guī)定征地單位披露相關(guān)信息，以實現(xiàn)被征收人的知情權(quán)保護?！?4 〕

客觀上講，現(xiàn)行的征地補償和程序的制度安排弊病較為突出，亟需改革。以這兩方面為切入口，加強征地制度改革，對推動制度理性建設(shè)具有重要意義。但在筆者來看，在高速城鎮(zhèn)化的當下，鑒于土地開發(fā)權(quán)在土地管理制度改革中的重要性，我國亦同樣不能忽視征地改革的第三維度——以土地開發(fā)權(quán)為改革的突破口。

以土地開發(fā)權(quán)作為我國現(xiàn)行土地征收制度改革的突破口，主要體現(xiàn)在被征地人優(yōu)先土地開發(fā)權(quán)制度的確立。具體而言，我國現(xiàn)行《土地管理法》第43條確立的“先征后用”原則，使得農(nóng)用地只有轉(zhuǎn)為國有土地方可從事開發(fā)建設(shè)（法定的幾種情形除外），被視為國家壟斷城市建設(shè)用地一級市場的鮮明標志。實踐中，國家行使土地征收權(quán)，將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為國有土地，然后通過“三通一平”或者“五通一平”等措施，將生地轉(zhuǎn)為熟地，然后投放到城市建設(shè)用地一級市場上，按照招、拍、掛程序進行出讓，受讓人可據(jù)此取得該幅地塊的建設(shè)用地使用權(quán)。從本質(zhì)上講，受讓人取得特定用途、特定期限和特定開發(fā)強度的建設(shè)用地，其實質(zhì)是取得該幅地塊的土地開發(fā)權(quán)。也正是土地開發(fā)權(quán)的巨大財產(chǎn)權(quán)價值，使得現(xiàn)行的土地征收制度在實踐運行中走向了異化，被學(xué)界視為地方政府與房開商分享土地增值收益的一場盛宴。

顯然，解決這一難題的有力措施是賦予被征收人享有土地開發(fā)權(quán)的優(yōu)先權(quán)，即在建設(shè)用地使用權(quán)一級市場上，在同等的條件下，相對人于其他符合條件的單位或者個人，被征地人應(yīng)該享有優(yōu)先競買該幅建設(shè)用地使用權(quán)從事開發(fā)建設(shè)的權(quán)利。以此，可實現(xiàn)在城市化背景下，被征地人能夠更好地分享城市化所帶來的土地增值收益。從而落實土地收益公平分享的基本理念。