互聯(lián)網(wǎng)金融的法制路徑

李愛君

互聯(lián)網(wǎng)金融蓬勃發(fā)展離不開大數(shù)據(jù)的支撐，二者是相輔相成的。作為互聯(lián)網(wǎng)金融的重要組成部分，非金融機構利用互聯(lián)網(wǎng)進行的金融服務創(chuàng)新尤其值得關注，要規(guī)避金融服務創(chuàng)新帶來的風險就一定要讓互聯(lián)網(wǎng)金融回歸法律框架，加強對消費者權益保護的教育。

現(xiàn)在社會上熱議的互聯(lián)網(wǎng)金融，實際上更多的是指非金融機構利用互聯(lián)網(wǎng)技術進行的創(chuàng)新。在現(xiàn)有的法律制度和監(jiān)管模式還不健全的情況下，非金融系互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新是關注的焦點。與傳統(tǒng)金融機構利用互聯(lián)網(wǎng)技術的創(chuàng)新相比，互聯(lián)網(wǎng)民間金融創(chuàng)新的風險更大。因為它們并不在現(xiàn)有的法律制度和監(jiān)管模式的框架下，不像傳統(tǒng)金融機構的創(chuàng)新必須要遵守現(xiàn)有的商業(yè)銀行法、證券法、信托法、保險法的約束以及相關監(jiān)管機構的嚴厲監(jiān)管。

目前國家已經出臺了第三方支付的管理辦法，所謂沒有制度、沒有監(jiān)管的就是P2P和眾籌兩塊。P2P平臺形成的是民間借貸的法律關系，現(xiàn)有的法律是靠民法通則、合同法、刑法來進行調整的，沒有監(jiān)管制度?！懊耖g借貸在傳統(tǒng)意義上不涉眾，在熟人之間，是互助互利的，不屬于盈利行為，不需要國家來通過正規(guī)的監(jiān)管機構進行監(jiān)管。對于眾籌，主要是股權眾籌，證監(jiān)會已經給予了定性，是私募法法律關系，私募在中國證券投資基金法中有專門的介紹。

然而，傳統(tǒng)的民間借貸通過網(wǎng)絡技術已經發(fā)生了本質的變化，從原來的熟人之間到了陌生人社會，已經涉眾了，給投資者帶來的風險也就大了，出現(xiàn)了投資者的財產被欺詐、掠奪的情況。股權投資同樣如此，眾籌股權投資不像上市公司有國家的核準制度，監(jiān)管制度，私募基金有證券投資法進行調整，有相應的投資管理制度，像股權眾籌這樣的私募行為沒有制度。

在這種情況下，社會上就呼吁國家是否從外部加強監(jiān)管保護投資者的利益。因此，去年國家已經出臺了規(guī)定，P2P歸銀監(jiān)會監(jiān)管，股權眾籌歸證監(jiān)會監(jiān)管。目前，銀監(jiān)會在緊鑼密鼓地制定監(jiān)管制度，證監(jiān)會已經出臺了征求意見稿。

目前行業(yè)內提出了行為監(jiān)管這一模式。所謂的行為監(jiān)管，最重要的是消費者權益保護的教育，對消費者進行教育，讓其對金融行為有一定的風險認知。

消費者權益保護教育最能發(fā)揮市場機制的作用，同時能夠降低國家外在監(jiān)管的成本，讓每個投資者都變得理性，知道投資有風險，風險自擔。目前，“一行三會”都成立了相應的消費者權益保護局和相應的部門。另一方面，消費者權益保護教育不僅是國家監(jiān)管的義務，P2P平臺本身的業(yè)務模式決定了其要擔當起對投資者教育的義務，告訴投資者產品的風險，風險自擔。項目的審核、信息披露，一定要真實、準確、完整；如果披露不真實、不準確、不完整，應該比照著上市公司披露的義務，承擔法律責任。同時，媒體、學校等社會相關機構要起到加強教育的作用。

與傳統(tǒng)金融模式不同，互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管要以引導為主。傳統(tǒng)金融機構的監(jiān)管是金融機構，有嚴格監(jiān)管標準，高門檻的準入制度，對資產負債監(jiān)管很嚴格，要求有8%的資本充足率等系列量化指標。傳統(tǒng)金融機構吸存、放貸是高負債經營，而P2P不吸存也不拿自有資金放貸，在中間只是提供信息服務。和銀行是不一樣的，銀行是在存款人和借款人之間既充當債權人又充當債務人，但P2P平臺是既不充當債權人又不充當債務人，只是給雙方提供借款合同的必要有效信息，屬于合同法居間合同里的居間人，二者的法律關系和各主體的法律性質都有所不同，因此監(jiān)管方式不一樣，無法用傳統(tǒng)監(jiān)管的方式監(jiān)督P2P平臺。

對互聯(lián)網(wǎng)金融，比如說眾籌的監(jiān)管應該是服務和引導性，并不是像傳統(tǒng)金融機構審慎性的監(jiān)管。P2P行業(yè)和眾籌無論投資者、平臺還是融資都缺少專業(yè)知識，缺少技術能力，如果采取審慎性的監(jiān)管，可能阻礙互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展。

任何創(chuàng)新都會伴隨著風險，金融本身的核心特征就是風險，創(chuàng)新伴隨的風險更大。金融可以是規(guī)避法律的創(chuàng)新，但絕不會是違法的創(chuàng)新，只有依法創(chuàng)新才會消解創(chuàng)新帶來的風險。

大數(shù)據(jù)其實指的就是每個個體的信息。所謂的數(shù)據(jù)分析其實就是每個個體的行為信息分析，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展離不開大數(shù)據(jù)。在國家信用體系不完善的情況下，數(shù)據(jù)有著很好的輔助的作用，甚至起到一個很重要的作用。

貴陽建立了交易所，把信息作為商品來買賣，對信息進行整合為經濟服務，買賣就會產生利益，有利益就符合了法定權利客體的特征。這涉及到一個新的問題，信息是不是法定權利？這也是給法學研究者提出的問題。如果信息作為法定權利出現(xiàn)了，那就要通過相應的立法界定了，哪些信息可以作為商品進行交易，哪些不可以。交易的主體資格是什么，行為模式是什么，是一個非常值得探討的問題。

創(chuàng)新步子大一點可以，但要在已制定的法律的框架下去運作，不能對已制定的法律制度進行漠視，數(shù)據(jù)的交易要守住法律底線。數(shù)據(jù)的使用可以直接參照央行出臺的征信管理辦法，哪些主體可以去征信，收集哪些主體的信息，在哪些條件下去收集。此外，歐盟和美國對數(shù)據(jù)使用都出臺了相應的法律制度，并且是相對完善的，可以參照。

根據(jù)我國已制定的法律制度和客觀實際情況，P2P和眾籌的業(yè)務模式可以采用負面清單式的合法監(jiān)管，如不能觸犯已制定的法律制度和即將出臺的監(jiān)管細則等。

具體監(jiān)管制度從以下幾方面進行設計：

第一，確定互聯(lián)網(wǎng)金融的模式、準入門檻、技術標準、行業(yè)標準。

第二，P2P和眾籌平臺不能自身或者通過關聯(lián)的融資性擔保公司和小貸公司提供擔保；允許第三方融資性擔保公司進行擔保，但要對擔保公司的風險進行防范；如需要小貸公司進行擔保就需要修訂相關規(guī)定。

第三，托管賬戶設置。P2P與眾籌在賬戶設置上應遵循賬戶分離的原則，即用戶資金和網(wǎng)站運營資金分賬管理和使用，以防范網(wǎng)絡平臺以任何形式挪用客戶投資金。平臺接受客戶投資金的，應當選擇一家商業(yè)銀行開立托管賬戶，二者應簽訂托管協(xié)議，明確雙方的權利、義務和責任。

第四，明確投融資信息的發(fā)布形式，該形式的確定方式應充分發(fā)揮網(wǎng)絡降低傳播的成本特點，可以采取網(wǎng)絡的形式進行宣傳。美國為了降低企業(yè)證券發(fā)行成本，放松了對私募發(fā)行宣傳的限制，允許通過報紙、網(wǎng)絡或電視進行公開宣稱。

第五，強化融資者和平臺的信息披露義務和責任。包括披露信息的內容、披露的標準、披露主體及法律責任。

第六，賦予平臺有風險提示和對投資者及融資者教育義務。

第七，平臺有對融資者信息審核的義務。

第八，對平臺參與主體各方要有相關的規(guī)定。融資者的資格和融資額度的規(guī)定；投資者的資格和投資的額度規(guī)定。

第九，互聯(lián)網(wǎng)金融客體監(jiān)管制度。對P2P平臺的融資工具要有規(guī)定，如是民間借貸就只能是《合同法》規(guī)定的借款合同，不能變相為其他金融工具的交易平臺。股權眾籌的融資項目要有相關規(guī)定，不能是國家禁止融資的項目。

第十，平臺應當按規(guī)定妥善保管客戶身份基本信息、信貸業(yè)務信息，依法保守客戶的商業(yè)秘密，不得對外泄露。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。