體系與進(jìn)路
——《社會保險(xiǎn)法》頒布5周年概覽與前瞻

文/向春華

體系與進(jìn)路
——《社會保險(xiǎn)法》頒布5周年概覽與前瞻

文/向春華

2010年10月28日，在審議《社會保險(xiǎn)法》時，全國人大法律委員會指出，社會保險(xiǎn)法是關(guān)系國計(jì)民生的重要法律，制定社會保險(xiǎn)法，對于規(guī)范社會保險(xiǎn)關(guān)系，保障全體公民共享發(fā)展成果，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，具有十分重要的意義。在過去的5年中，《社會保險(xiǎn)法》在推進(jìn)社會保險(xiǎn)法律體系的形成中確實(shí)發(fā)揮了重要作用，但其缺陷和不足也同時存在。展望我國未來社會保險(xiǎn)事業(yè)發(fā)展、社會保險(xiǎn)法體系的完善，需要深入考慮社會保險(xiǎn)的立法體例、立法權(quán)限、立法淵源、立法原則、法典化等諸多問題。

綜合立法與分別立法

綜合立法與分別立法闡述的是立法體例問題，展現(xiàn)了法律條文的橫向關(guān)系。

從5年來社會保險(xiǎn)法律規(guī)則的發(fā)展來看，明顯采用的是分別立法體例。在社會保險(xiǎn)的綜合性、一般性規(guī)則方面，有《實(shí)施〈社會保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》《社會保險(xiǎn)個人權(quán)益記錄管理辦法》《社會保險(xiǎn)基金先行支付暫行辦法》《在中國就業(yè)的外國人參加社會保險(xiǎn)暫行辦法》《社會保險(xiǎn)費(fèi)申報(bào)繳納管理規(guī)定》等規(guī)章。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對勞務(wù)派遣用工的社會保險(xiǎn)關(guān)系作了特殊規(guī)定。人社部等部門還頒布了《關(guān)于實(shí)施“全民參保登記計(jì)劃”的通知》《外國人在中國永久居留享有相關(guān)待遇的辦法》等規(guī)范性文件。

在基本養(yǎng)老保險(xiǎn)方面，國務(wù)院頒布了《關(guān)于建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的意見》，人社部對城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的銜接、免收基本養(yǎng)老金商業(yè)銀行本行異地取現(xiàn)手續(xù)費(fèi)、出國（境）定居人員參加新型農(nóng)村和城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險(xiǎn)有關(guān)問題等作了規(guī)范。2015年8月，國務(wù)院發(fā)布《基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金投資管理辦法》。

在基本醫(yī)療保險(xiǎn)方面，國務(wù)院對大病保險(xiǎn)制度作了規(guī)范，人社部等部門對基本醫(yī)療保險(xiǎn)醫(yī)療服務(wù)監(jiān)管、異地就醫(yī)醫(yī)療費(fèi)用結(jié)算、付費(fèi)方式，普遍開展城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)門診統(tǒng)籌，在內(nèi)地（大陸）就讀的港澳臺大學(xué)生納入城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)范圍，非公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療服務(wù)實(shí)行市場調(diào)節(jié)價等問題作了明確規(guī)定。

在工傷保險(xiǎn)方面，人社部頒布了《部分行業(yè)企業(yè)工傷保險(xiǎn)費(fèi)繳納辦法》，衛(wèi)生部頒布了規(guī)章《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》，最高人民法院頒布了司法解釋《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》，人社部等部門頒布了《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險(xiǎn)條例〉若干問題的意見》等文件，對工傷預(yù)防、工傷康復(fù)、職業(yè)病分類、勞動能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)、工傷保險(xiǎn)費(fèi)率的浮動、建筑業(yè)工傷保險(xiǎn)、事業(yè)單位等參加工傷保險(xiǎn)等問題作了規(guī)范。

在失業(yè)保險(xiǎn)方面，人社部等部門對失業(yè)保險(xiǎn)支持企業(yè)穩(wěn)定崗位、臺灣香港澳門居民辦理失業(yè)登記等問題作了規(guī)范。目前，人社部正在起草《失業(yè)保險(xiǎn)條例》修訂草案。

在生育保險(xiǎn)方面，國務(wù)院頒布《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》對生育保險(xiǎn)規(guī)則作了完善。

終于，一個多月后，同學(xué)的全家福拍完了，還剩2張膠片，同學(xué)說由我處理，我如獲至寶，籌劃拍攝一張彩色新聞片。當(dāng)時各地集郵文化活動很盛行，我選好主題，按下了作為新聞片的第一卷彩色膠卷的快門，拍攝了這張《集郵從娃娃抓起》的新聞片。當(dāng)時，國內(nèi)還沒有沖擴(kuò)彩色照片的能力，我同學(xué)又將拍攝完的彩色膠卷交給他的親戚，由他的親戚帶回香港的彩擴(kuò)店沖洗。兩個多月后，擴(kuò)印的照片從香港寄來了，我看到自己拍攝的第一張彩色新聞圖片，激動了好幾天，由衷感受到彩色照片帶來的視覺上的震撼。遺憾的是底片沒有寄回來，于是這張彩色新聞片留作了我“永恒”的紀(jì)念。

這些具體規(guī)則，均構(gòu)成社會保險(xiǎn)法律規(guī)則體系的重要內(nèi)容。從實(shí)踐來看，這不僅是過去5年取得的成就，亦預(yù)示著未來立法完善的基本和必然的路徑。從立法體例上來說，由于整體立法儲備、理論研究方面都嚴(yán)重不足，無法滿足綜合式立法需求，未來仍然只能采取上述分而化之的立法進(jìn)路。但是，目前這種立法進(jìn)路過于分散，例如，對于在大陸的港澳臺人員，其社保問題不僅涉及城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)，也不僅僅是學(xué)生身份，對于其存在的多項(xiàng)問題分別通過不同的規(guī)范性文件予以規(guī)范，系統(tǒng)性、權(quán)威性不足，立法層次過低。應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上盡可能提升立法的體系性，做到分而不亂、分而不散，為最終的法典化打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

中央立法與地方立法

中央立法與地方立法闡述的是立法權(quán)限問題，展現(xiàn)了法律條文的縱向關(guān)系。這里的立法權(quán)限指的是廣義的立法權(quán)，即制定具有法律約束力的規(guī)則，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性法律文件等各種規(guī)則的權(quán)力。

《社會保險(xiǎn)法》未明確界定中央和地方立法權(quán)限。從綜合立法體例來看，更多強(qiáng)調(diào)的是中央的立法權(quán)限；而從法律條文來看，既有授權(quán)中央政府及其部門制定權(quán)的，也有授權(quán)地方政府等制定權(quán)的。

作為立法權(quán)劃分的基本法，《立法法》第八條規(guī)定的法律保留事項(xiàng)中并沒有社會保障制度。在2015年《立法法》修訂中，有人大代表提出將社會保障制度作為法律保留事項(xiàng)，但最終的修訂文本并未采納這一觀點(diǎn)。

《立法法》第七十二條第二款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。根據(jù)該條款，設(shè)區(qū)市對社會保險(xiǎn)不具有地方立法權(quán)。

綜合《立法法》第八條和第七十二條規(guī)定，享有社會保險(xiǎn)立法權(quán)限的主體包括全國人大及其常委會、國務(wù)院及其有相應(yīng)職能的部委等部門、省級人大及其常委會、省級人民政府。

而在目前的社會生態(tài)中，大量的社會保險(xiǎn)規(guī)章并非由中央部門制定，而是由地方政府及其部門（主要是人社局）制定，甚至是由縣級人社部門制定的。這一狀況的形成不是因?yàn)榈胤秸畬χ醒肓⒎?quán)限的“僭越”，而是因?yàn)榉N種原因在中央或高層級立法權(quán)限未實(shí)現(xiàn)而導(dǎo)致公民的社會保險(xiǎn)訴求無法滿足的情形下不得已而產(chǎn)生的。過度低層級而且分散的立法權(quán)限，不僅導(dǎo)致規(guī)則的極不統(tǒng)一、適用上的混亂和不便，也會導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)上的不平等、不公平，也不符合新修訂的《立法法》的要求。在依法治國和依法行政的大背景下，應(yīng)當(dāng)逐步嚴(yán)格遵守《立法法》規(guī)定?；谖覈纳鐣F(xiàn)實(shí)，減少甚至取消地方政府對于社會保險(xiǎn)的立法權(quán)限有一個過程，應(yīng)當(dāng)隨著社會保險(xiǎn)統(tǒng)籌層次的提高，盡可能通過省級人大及其常委會制定地方性法規(guī)。

域外經(jīng)驗(yàn)與本土資源

現(xiàn)代國家已經(jīng)普遍建立了社會保障制度。在許多國家，社會保障已有上百年的歷史，已經(jīng)形成許多成熟的經(jīng)驗(yàn)和制度。我國社會保障制度的歷史可以追溯至新中國成立前，但是現(xiàn)行的社會保險(xiǎn)體系則是在上世紀(jì)80年代中期才開始逐步建立的，有的險(xiǎn)種在上世紀(jì)90年代末期才開始建立。因此，借鑒和移植國外先進(jìn)的社會保障制度和立法經(jīng)驗(yàn)是我國社會保險(xiǎn)法律制度完善的必由之路。這方面，無論是立法機(jī)構(gòu)、政府部門還是理論界，已經(jīng)做了很多開拓性研究，取得了很多成果?？梢哉f，我國目前的社會保險(xiǎn)基本架構(gòu)都是在借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上確立的。在完善社會保險(xiǎn)法體系的過程中，無疑需要更多地借鑒國外經(jīng)驗(yàn)和成果。

但是，域外經(jīng)驗(yàn)的研究、借鑒和移植方面仍存在不足。任何事物，只有民族的才是有生命力的，法律也是如此。對于域外經(jīng)驗(yàn)研究的一個重要缺失在于，主要注重于其制度、法律規(guī)則本身，而較少考慮其實(shí)施的社會、經(jīng)濟(jì)、文化和法治狀況。例如，對于工傷保險(xiǎn)先行支付制度，立法看重的是德國社會保險(xiǎn)法當(dāng)下的法律規(guī)定，這毫無疑問是有積極價值的。但是，德國開始實(shí)施工傷保險(xiǎn)制度的1884年有沒有實(shí)行先行支付制度？先行支付制度何時開始實(shí)行？為什么實(shí)行？德國整個社會保障制度的狀況、參保狀況（直接關(guān)系到先行支付與基金正常支付的比例關(guān)系）如何？德國的法治特別是強(qiáng)制執(zhí)行狀況如何？凡此種種如果與我國當(dāng)下的狀況基本相同或具有相當(dāng)程度的類似性，那么借鑒和移植這個制度就是恰當(dāng)?shù)摹７粗?，借鑒這一制度的恰當(dāng)性和合理性，則需要進(jìn)一步評估。知其然而不知其所以然，不顧政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、法治狀況的簡單照搬，多半注定了要走的路不平坦。

從法律規(guī)則的形成來看，域外經(jīng)驗(yàn)很重要，但并非唯一淵源。在我國法律體系的建構(gòu)中，移植是必要的，但本土資源亦不可缺失。

我國社會保險(xiǎn)制度的發(fā)展具有鮮明的國情特色：中央提出原則、方針和框架性方案，但具體的實(shí)施規(guī)則由地方?jīng)Q定。因此在社會保險(xiǎn)法制度體系中，地方頒行的規(guī)范性法律文件可謂汗牛充棟，成為推進(jìn)我國社會保險(xiǎn)制度發(fā)展的中堅(jiān)力量。由于我國各地社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r極不平衡，地方規(guī)范性文件在本地具有較強(qiáng)的適應(yīng)性，亦能反映出各地在社會保險(xiǎn)方面特定的需求、保障特點(diǎn)等狀況。而且，地方性規(guī)則適用多年，已經(jīng)形成法律適用慣性，對于公民行為的指引功能較強(qiáng)。在總結(jié)本土資源的基礎(chǔ)上提煉出一般性的社會保險(xiǎn)法規(guī)則，更能適應(yīng)已經(jīng)形成的法律思維與行為習(xí)慣，更容易得到遵守和適用。在我國社會保險(xiǎn)法體系的形成過程中，需要給予本土資源更多的地位和考量。

原則性與規(guī)則化

實(shí)踐中，《社會保險(xiǎn)法》過于原則性而缺少規(guī)則性，法律適用性較弱。這不僅與立法時立法儲備、理論研究狀況密切相關(guān)，也與我國一貫的立法觀念傾向有關(guān)。我國立法觀念一般認(rèn)為，宜粗不宜細(xì)，立法先提出原則性規(guī)定，具體如何實(shí)施可發(fā)揮地方的積極性。

法律是告訴人們可以做什么、不可以做什么的，一部法律如果不具有這些內(nèi)容，即便形成法律條文，也不能算真正的法律，只能被束之高閣，反而會損害法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。社會保險(xiǎn)法體系在完善之路中，必須堅(jiān)持規(guī)則化的立法方向，少些原則性規(guī)定。當(dāng)然，立法對規(guī)則化的追求會受到政治、經(jīng)濟(jì)、社會狀況的影響，而非單純的技術(shù)規(guī)范。至少需要考慮兩個因素，立法實(shí)施的背景和爭議處理。

我國還有一種比較流行的法律觀念是，有總比沒有好，法律應(yīng)當(dāng)先制定出來，以后可以再完善。這種思想也是與法治格格不入的。法律制定出來，如果不能普遍實(shí)施，甚至基本不能實(shí)施，如何保證法律的尊嚴(yán)和權(quán)威？中國法治的根本問題不是有沒有法律的問題，而是法律能不能得到執(zhí)行。社會實(shí)踐中普遍存在的法律可以不執(zhí)行，或者可以在一定時間和范圍內(nèi)不執(zhí)行的觀念是確立法律權(quán)威、實(shí)現(xiàn)法治的障礙之一。

在中國的社會現(xiàn)實(shí)中，即便尚未制定法律，通過行政權(quán)干預(yù)并輔之強(qiáng)大的社會動員，仍然可以把事情做好，最典型的實(shí)例就是作為治霾手段的機(jī)動車限行措施。當(dāng)然，這不是說不需要制定法律，而是說應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)只注重法律文本的制定而不注重法律可操作性、可實(shí)施性的問題，應(yīng)當(dāng)更加注重對法律規(guī)則的明確。確立法律尊嚴(yán)，樹立法律權(quán)威，是通向法治的必由之路。而要使法律得到真正的遵守、適用和執(zhí)行，采取“成熟一部制定一部”的立法路徑更為恰當(dāng)。因?yàn)闂l件不成熟而無法制定法律時，可以通過規(guī)章、規(guī)范性文件實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的。但也切忌過于依賴規(guī)章、規(guī)范性文件的治理功能，在體系化、規(guī)范化立法上不作為、少作為，這是立法上的“懶政”。

立法屬于利益博弈和利益妥協(xié)的結(jié)果。對于爭議較大的問題，如果全社會尚未達(dá)成共識，強(qiáng)行通過立法作出單一的制度規(guī)定，也會影響法律的遵守和適用。但如果事實(shí)本身比較清楚，立法方向也比較明確，僅僅是因?yàn)椴块T利益等原因而產(chǎn)生的爭議，在立法過程中就不應(yīng)該“繞著爭議走”。

法律的原則性是無法完全避免的客觀現(xiàn)象，但是，我們不應(yīng)當(dāng)把法律的原則性作為立法的原則，應(yīng)當(dāng)將規(guī)則化作為立法矢志追求的目標(biāo)。

法典化的理想與現(xiàn)實(shí)

作為大陸法系國家的中國，對成文法的追求是永不停歇的征程?！渡鐣ｋU(xiǎn)法》的制定大致有三大意義：固定改革成果、統(tǒng)一法律規(guī)范、增強(qiáng)強(qiáng)制力。其具體的意義則包括：為法律適用機(jī)構(gòu)提供權(quán)威性指引或依據(jù)、提高法律的確定性和可預(yù)見性、增進(jìn)法律的完整性、促進(jìn)社會保險(xiǎn)法律體系的形成和優(yōu)化、填補(bǔ)法律漏洞等。當(dāng)然，這更多是理論上的目標(biāo)，《社會保險(xiǎn)法》在實(shí)踐中的適用如何，則依賴于其規(guī)則內(nèi)容的可適用性。

在成文法的所有形式中，法典是最為理想的。法典編纂是對所有成文法規(guī)則的系統(tǒng)化整理和完善，是對一個部門法的體系化建構(gòu)，是凝聚智慧、共識的過程，是過往立法經(jīng)驗(yàn)、司法實(shí)踐和研究成果的集大成者。從《社會保險(xiǎn)法》的內(nèi)容來看，其與法典的要求還相距甚遠(yuǎn)。

那么，在《社會保險(xiǎn)法》及其銜領(lǐng)下的社會保險(xiǎn)法律規(guī)則體系是否需要考慮法典化問題？《社會保險(xiǎn)法》在過去5年中對社會保險(xiǎn)法治的價值何在？從體系化角度而言，未來《社會保險(xiǎn)法》完善的整體框架應(yīng)如何確定？

一個沒有理想的社會注定是沒落的社會，一部沒有理想的法律注定不可能成為優(yōu)秀的立法。如果我們認(rèn)為《社會保險(xiǎn)法》所確定的社會保險(xiǎn)模式、社會保險(xiǎn)框架是基本適合國情的，已成為社會保障制度發(fā)展的重要共識，那么就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)定不移地沿著這條道路走下去，以此作為成文法化的基本方向。針對這樣的模式、框架和方向，應(yīng)當(dāng)將法典化作為社會保障成文法化的終結(jié)目標(biāo)。這樣的目標(biāo)不可能一蹴而就，而是要成為立法者、司法者、法律使用者、學(xué)者的共同理想和追求，并為此付出不懈的努力。

就法律是法律適用的基礎(chǔ)和依據(jù)這一法律生態(tài)而言，《社會保險(xiǎn)法》的價值是有限的。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到，因?yàn)橐c《社會保險(xiǎn)法》匹配，全國人大常委會不僅頒布了《軍人保險(xiǎn)法》，還對 《刑法》第二百六十六條作出立法解釋。在《社會保險(xiǎn)法》的指引和要求下，國務(wù)院修訂了《工傷保險(xiǎn)條例》，并頒布《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》完善生育保險(xiǎn)規(guī)則；人社部等頒布多部規(guī)章，國務(wù)院及人社部等多部門頒布眾多規(guī)范性法律文件。在中國當(dāng)下的社會背景下，這些法律、行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性法律文件、立法解釋、司法解釋均具有實(shí)在的法律約束力，亦作為法律淵源為社會保險(xiǎn)法律規(guī)則體系的形成貢獻(xiàn)著力量。同時，因?yàn)橐婪ㄖ螄鸵婪ㄐ姓男枰?，《社會保險(xiǎn)法》將持續(xù)對社會保險(xiǎn)規(guī)則體系的完善產(chǎn)生法律張力，推動職能機(jī)構(gòu)依法履行自己的職責(zé)，盡快出臺更多的社會保險(xiǎn)法律規(guī)則。

未來《社會保險(xiǎn)法》的完善，不應(yīng)當(dāng)著眼于這部法律自身，而應(yīng)當(dāng)顧盼于社會保險(xiǎn)法體系與社會現(xiàn)實(shí)、社會保險(xiǎn)制度發(fā)展之間，以法典化為終結(jié)目標(biāo)并注重于法典化的體系思維。惟其如此，才能促進(jìn)社會保險(xiǎn)法體系的自洽和完善，促進(jìn)《社會保險(xiǎn)法》從指引到指令的適用狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，社會保險(xiǎn)和社會保障的法典化終將水到渠成。