不純正不作為犯的等價(jià)性探討

查洪

摘 要：不純正不作為犯等價(jià)性理論是為了解決處罰不純正不作為犯和罪刑法定原則之間的沖突而提出來，正是基于等價(jià)性，才承認(rèn)特定的不作為可以成立通常以作為形式實(shí)施的犯罪。所以，只有解決了將二者等價(jià)性這一基礎(chǔ)問題，才能給不純正不作為犯的成立和處罰提供正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞：不純正不作為；等價(jià)性；判斷標(biāo)準(zhǔn)

不純正不作為犯，是由不作為的方式實(shí)施的通常由作為實(shí)施的犯罪，一般而言，刑法只處罰在刑法中明文規(guī)定的行為，這是罪刑法定原則的要求，但是對(duì)不純正不作為犯來說，似乎是對(duì)刑法的這一原則的反動(dòng)，因?yàn)闊o論從刑法理論還是司法實(shí)踐上講，不純正不作為犯都應(yīng)該受到處罰，但是，從實(shí)定法的具體規(guī)定來看，又顯然缺乏處罰不純正不作為犯的法律根據(jù)，因而容易引發(fā)是否處罰以及如何處罰的問題，等價(jià)性理論，正是為了解決處罰不純正不作為犯和罪刑法定原則之間的沖突而提出來的一個(gè)刑法理論。

1 不純正不作為犯等價(jià)性的由來

1959年，德國刑法學(xué)者考夫曼（Kanfmann）在其著作《不作為犯的理論》中，第一次提出了等價(jià)性問題。他認(rèn)為，不純正不作為犯的成立，符合了沒有被規(guī)定出來的不純正不作為犯的構(gòu)成要件。這個(gè)要件應(yīng)至少包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是可能致人損害的現(xiàn)實(shí)或抽象危險(xiǎn)的存在；二是不作為人負(fù)有阻止致人損害結(jié)果的責(zé)任；三是違反這種責(zé)任的不作為在不法和有責(zé)方面與作為具有等值性 。另一位德國學(xué)者海因里?！ず嗫藸枺℉einrich Hehke1）進(jìn)一步指出，作為犯的構(gòu)成要件，在不作為狀態(tài)時(shí)處于雙重開放狀態(tài)，需要加以補(bǔ)充。即對(duì)于正犯，只有在法律上負(fù)有防止法益侵害結(jié)果發(fā)生的人即保證人才可構(gòu)成；對(duì)于保證人，要求在不法內(nèi)容上與作為具有同等價(jià)值。這種強(qiáng)調(diào)通過對(duì)不作為進(jìn)行補(bǔ)充從而使其與作為等價(jià)的學(xué)說，在理論上被稱為“新保證人說”。其特點(diǎn)在于把等價(jià)性與不純正不作為犯的事實(shí)要素分離開來，并以等價(jià)性為媒介，實(shí)現(xiàn)不純正不作為犯與作為犯的等置。目前，大陸法系刑法學(xué)說和判例普遍認(rèn)為，如果缺乏等價(jià)性，就不能在法律上將不純正不作為犯和作為犯等而視之，以作為犯的構(gòu)成要件處罰不純正不作為犯就有悖罪刑法定原則。

2 學(xué)界關(guān)于不真正不作為犯等價(jià)性的爭議及其評(píng)析

學(xué)界關(guān)于不真正不作為等價(jià)值的問題一直爭論不休，主要存在“肯定說”與“否定說”之爭。

（一）肯定論

肯定論認(rèn)為，不作為可以與作為等價(jià)。肯定論是目前德日以及我國臺(tái)灣刑法學(xué)界的通說。如赫爾穆特·邁耶認(rèn)為，不作為可以與作為相等價(jià)，并提出要從主觀方面解決等價(jià)問題。他認(rèn)為，在主觀方面，作為是積極追求敵對(duì)法的意志，而不作為是像玩忽那樣滿足一般意志要求，不過是弱意志。他指出，當(dāng)這種不真正不作為犯需要與作為犯同程度的敵對(duì)法的意志力時(shí)，在法律的意義上應(yīng)以真正的作為來把握。這種主張不外乎以“敵對(duì)法的意志力”這一主觀因素為媒介從主觀方面解決等價(jià)問題。在我國，也有許多學(xué)者持不真正不作為犯與作為犯等價(jià)的觀點(diǎn)。

（二）否定論

相對(duì)于肯定論，持否定論的學(xué)者少得多?！胺穸ㄕf”認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將等價(jià)值性問題置于作為義務(wù)中進(jìn)行研究，其在作為義務(wù)中沒有獨(dú)立的地位，不能將等價(jià)性作為不純正不作為犯的獨(dú)立構(gòu)成要件。如日本學(xué)者福田平教授認(rèn)為：“為了能使該當(dāng)不作為與依作為之實(shí)行行為，在構(gòu)成要件評(píng)價(jià)上為同等價(jià)值，該當(dāng)不作為之行為人和被害法益問的特別關(guān)系，必須是負(fù)有防止構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果發(fā)生之保證人義者”。我國學(xué)者張明楷教授認(rèn)為“等價(jià)性并不是具體的要求，而是不純正不作為犯的客觀構(gòu)成要件的解釋原理，尤其是為實(shí)質(zhì)意義的作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)提供基礎(chǔ)，限制作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的指導(dǎo)原理”。

不真正不作為犯與作為犯具有等價(jià)性，不純正不作為犯之所以應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，原因在于首先不作為具備犯罪的事實(shí)構(gòu)成要件；其次，不作為與作為在否定性評(píng)價(jià)上具有等值性。再有，犯罪構(gòu)成要件對(duì)行為方式的規(guī)定可以涵蓋形式各異的不同行為。只要構(gòu)成要件對(duì)行為方式未做特別限定，就不應(yīng)排除不作為犯存在的可能性，同時(shí)刑法規(guī)定的犯罪類型，同樣是具有整體性意義的類型。不作為與作為雖然表現(xiàn)形式不一，危害程度各異，但是只要具備相同的犯罪性質(zhì)，就完全屬于同一犯罪類型。因此，從刑法規(guī)定的犯罪類型的立場來看，不作為與作為是可以等價(jià)的。并且從司法實(shí)踐看，要求不真正不作為犯與作為犯具備等價(jià)性，可以限制不真正不作為犯的成立范圍，將原本不屬于不真正不作為犯的情形剔除出去。

3 不純正不作為犯等價(jià)值的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于不純正不作為犯的等值性的判斷，目前我國刑法理論中主要存在以下兩種觀點(diǎn)。

（一）主觀說

主觀說主張從不作為者的主觀方面去探尋等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，具體又可以分為“法敵對(duì)的意思力說”和“積極利用力說”兩種主張：（1）“法敵對(duì)的意思力說”。該說認(rèn)為：“解決不真正不作為犯與作為犯等價(jià)的屏障在于主觀上是否存在法敵對(duì)的意思力。當(dāng)不真正作為犯在法敵對(duì)意思力上具有同等程度時(shí)，其在價(jià)值上可與作為犯予以等置。（2）“積極利用意思力說”。該說主張不真正不作為犯的成立，行為人主觀上有積極利用的意思，此說由德國刑法學(xué)家邁耶所提倡。邁耶認(rèn)為：“解決不純正不作為犯與作為犯等價(jià)的障礙在于主觀上是否存在法敵對(duì)的意思力。當(dāng)不純正之不作為犯與作為犯在法敵對(duì)的意思力上具有同等程度時(shí)，在價(jià)值上就可以與作為犯予以等置”。

（二）客觀說

該說主張通過對(duì)作為義務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性限定的方法進(jìn)行等價(jià)性判斷，其內(nèi)部也存在兩種觀點(diǎn)：（1）“作為義務(wù)限定說”。其根本思路在于通過限定作為義務(wù)的成立來求得作為與不作為的等價(jià)，否定等價(jià)性是不真正不作為犯獨(dú)立條件的學(xué)者多持此觀點(diǎn)。在該觀點(diǎn)看來，等價(jià)性的標(biāo)準(zhǔn)就是作為義務(wù)的成立條件。（2）“危險(xiǎn)原因設(shè)定說”。由日本學(xué)者日高義博提出，他認(rèn)為，自然意義上的不作為沒有作為的原因力，因此要填補(bǔ)不真正不作為犯結(jié)構(gòu)上的空隙，使其能夠與作為犯在構(gòu)成要件方面的價(jià)值相等，則必須是不作為人在其不作為之前就設(shè)定了向侵害他人法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。

客觀說意圖從客觀方面尋求等價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的思路是正確的，避免了主觀說可能存在的主觀性判斷問題。但“危險(xiǎn)原因設(shè)定說”和“作為義務(wù)限定說”均有其不足之處?！白鳛榱x務(wù)限定說”將等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)限定在作為義務(wù)上，這是不全面的，因?yàn)榈葍r(jià)性和作為義務(wù)是兩個(gè)不同的問題，雖然兩者都是成立不純正不作為犯的條件，但作為義務(wù)的有無及其程度都不能成為判斷不純正不作為犯等價(jià)性的標(biāo)準(zhǔn) ，“作為義務(wù)限定說”認(rèn)為不真正不作為犯與作為犯等價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)在于作為義務(wù)，而當(dāng)前學(xué)界已趨向于實(shí)質(zhì)性判斷作為義務(wù)的有無，這或許能夠?qū)⒉糠中问缴戏喜徽嬲蛔鳛榉傅那樾闻懦鋈?，但是，這并不意味著剩余的實(shí)質(zhì)上符合不真正不作為犯的情形就能夠與作為犯等價(jià)，因此，“作為義務(wù)限定說”不可取。相反，“危險(xiǎn)原侵害方向的因果關(guān)系，這就排除了除行為人以外第三人制造風(fēng)險(xiǎn)、被害人自己制造風(fēng)險(xiǎn)或者是自然力制造風(fēng)險(xiǎn)的情形，有效地限定了不因設(shè)定說”將不真正不作為犯的成立限制在行為人事先制造了向法益真正不作為犯的成立。而且，此限制結(jié)果同作為犯是等價(jià)的。因此，筆者認(rèn)為，“危險(xiǎn)原因設(shè)定說”具有合理性，應(yīng)當(dāng)以此作為判斷不真正不作為犯與作為犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

4 結(jié)語

由于不真正不作為犯適用的是作為犯的犯罪構(gòu)成要件，因此，認(rèn)定不真正不作為犯與作為犯等價(jià)就顯得尤為必要。行為人的行為不管是以作為的方式還是以不作為的方式進(jìn)行，其事實(shí)上都造成了必要的危害結(jié)果?；诖?，不真正不作為犯與作為犯具有等價(jià)性。而在具體判斷不真正不作為犯與作為犯等價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)該采用“危險(xiǎn)原因設(shè)定說”，即不作為人在其不作為之前就設(shè)定了向侵害他人法益方問發(fā)展的因果關(guān)系。唯有如此，才可能實(shí)現(xiàn)不真正不作為犯與作為犯等價(jià)。

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