我國外觀設(shè)計專利保護(hù)制度研究

耿實

摘 要：本文以我國的立法為基礎(chǔ)，對我國現(xiàn)行的外觀設(shè)計專利保護(hù)制度進(jìn)行研究。本文首先對外觀設(shè)計專利保護(hù)的概述進(jìn)行闡述，包括一些概念、理論基礎(chǔ)以及歷史發(fā)展。然后，具體闡釋我國現(xiàn)行的外觀設(shè)計專利保護(hù)制度和外觀設(shè)計專利侵權(quán)的一些問題；在最后的部分對我國外觀設(shè)計專利保護(hù)制度的一些思考和建議。

關(guān)鍵詞：外觀設(shè)計；外觀設(shè)計專利；保護(hù)；侵權(quán)責(zé)任

1 外觀設(shè)計專利保護(hù)的概述

1.1 外觀設(shè)計專利概述

外觀設(shè)計的提法源自英文“industrial design”，也稱為工業(yè)設(shè)計，我國《專利法》對外觀設(shè)計的定義是：對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。國外立法對外觀設(shè)計的定義雖與我國有細(xì)微區(qū)別，但大體上是一致的，都包括形狀、圖案、色彩、美感等要素。如日本《外觀設(shè)計法》將外觀設(shè)計定義為“產(chǎn)品的形狀、圖案或色彩或其結(jié)合，通過視覺能引起美感的設(shè)計?！?/p>

外觀設(shè)計專利主要有以下幾個方面的特點：

1.以形狀、圖案、色彩等視覺美感為要素。這里所指的“美感”，應(yīng)該從廣泛的意義去理解，只要不違反法律、社會公德或者妨害公共利益即可。

2.外觀設(shè)計必須以產(chǎn)品為依托。這是外觀設(shè)計專利區(qū)別于純美術(shù)作品的一個重要特點，若沒有產(chǎn)品作為依托，該設(shè)計就只能作為一個純美術(shù)作品由《著作權(quán)法》加以保護(hù)，而不在《專利法》的保護(hù)范疇。

3.包含該外觀設(shè)計的產(chǎn)品能夠用工業(yè)方法大量復(fù)制，因為只有這樣才具有工業(yè)應(yīng)用的價值，才有由專利法進(jìn)行調(diào)整的意義。

1.2 外觀設(shè)計專利保護(hù)制度的理論基礎(chǔ)

1979年在進(jìn)行專利法立法工作時，中國專利局上海分局曾發(fā)表了《關(guān)于法律保護(hù)外觀設(shè)計必要性的調(diào)查》，調(diào)查中提出外觀設(shè)計應(yīng)給予法律保護(hù)的理由，總結(jié)起來是以下四點：1.外觀設(shè)計是吸引顧客的重要手段，其一旦被模仿就會失去新穎性，從而失去競爭優(yōu)勢。2.外觀設(shè)計是創(chuàng)造性的勞動成果，和發(fā)明專利一樣應(yīng)給予法律保護(hù)。3. 國外有外觀設(shè)計專利，我國亦應(yīng)有，才能保護(hù)。4.鼓勵設(shè)計人員創(chuàng)新的積極性，維護(hù)品牌產(chǎn)品信譽的需要。也就是說保護(hù)外觀設(shè)計的正當(dāng)性體現(xiàn)在兩方面，一是，對創(chuàng)造性勞動成果的保護(hù)；二是，避免外觀設(shè)計被仿造后造成消費者對仿冒產(chǎn)品和知名產(chǎn)品的混淆，避免欺騙性交易的發(fā)生。

1.3 外觀設(shè)計專利保護(hù)制度的發(fā)展

外觀設(shè)計的保護(hù)始于1711年法國的絲綢制品圖案保護(hù)案，法國于1806年頒布了工業(yè)品外觀設(shè)計法，隨著工業(yè)革命爆發(fā)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，英國于1787年頒布了織物等設(shè)計及印刷法案，迄今為止，已有一百多個國家建立了外觀設(shè)計保護(hù)制度。

我國對外觀設(shè)計的保護(hù)始于1984年《專利法》的頒布，中國專利法第一稿于1979年6月4日誕生，名稱為“發(fā)明專利法”其中并未規(guī)定外觀設(shè)計。1984年《專利法》并未對外觀設(shè)計給出一個明確的定義，該法在第11條中規(guī)定了專利權(quán)的內(nèi)容；23條中規(guī)定了授予專利權(quán)的外觀設(shè)計的條件。

在2000年對專利法的第二次修正時，將不得實施外觀設(shè)計專利的內(nèi)容由“制造、銷售”擴(kuò)展到了“制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口”，并第23條中增加了“并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”的內(nèi)容。此后，經(jīng)修訂2003年2月1日起施行的《專利法實施細(xì)則》中對我國專利法中的外觀設(shè)計下了一個明確的定義，并在2008年全國人大常委會對《專利法》的第三次修正中正式加入《專利法》的條款中。

我國一直在不斷對《專利法》進(jìn)行完善，對外觀設(shè)計專利的保護(hù)條款也在不斷細(xì)化，這既是國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的需要，也是與國際化的需要。

2 我國的外觀設(shè)計專利保護(hù)制度

2.1 外觀設(shè)計專利權(quán)

從我國《專利法》第11條第2款規(guī)定中可以解讀出外觀設(shè)計專利權(quán)具體內(nèi)容包括制造權(quán)、銷售及許諾銷售權(quán)、進(jìn)口權(quán)。

制造權(quán)，即外觀設(shè)計專利權(quán)人對該外觀設(shè)計專利享有獨占權(quán)，有權(quán)禁止他人在未得到授權(quán)的情況下以經(jīng)營為目的生產(chǎn)制造使用了其外觀設(shè)計的產(chǎn)品。

根據(jù)《專利案件適用法律的規(guī)定》中的解釋，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式做出銷售商品的意思表示。銷售和許諾銷售都是外觀專利權(quán)人所享有的權(quán)利。對于進(jìn)口權(quán)，除了一般的進(jìn)口，還涉及到平行進(jìn)口的問題。

2.2 外觀設(shè)計專利權(quán)與其他權(quán)利的關(guān)系

外觀設(shè)計專利權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的其他權(quán)利有許多重要的區(qū)別。

外觀設(shè)計專利與發(fā)明專利、實用新型的授予條件都包括新穎性和實用性，但他們的立足點是不同的，正如外觀設(shè)計的特點所表現(xiàn)出來的那樣，外觀設(shè)計注重的是視覺上的美感，而實用新型和發(fā)明專利注重的是使用功能。在授予條件上，我國專利法規(guī)定外觀設(shè)計要求的是“與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別”，而發(fā)明和實用新型要求的是“與現(xiàn)有技術(shù)相比的實質(zhì)性特點和顯著進(jìn)步”。法律對外觀設(shè)計保護(hù)的對象是依附于工業(yè)品的形狀、圖案、色彩等外在視覺因素，而對發(fā)明和實用新型保護(hù)的對象是一種技術(shù)方案。

2.3 外觀設(shè)計專利的保護(hù)模式

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》要求成員對獨立創(chuàng)作、具有新穎性或原創(chuàng)性的工業(yè)品外觀設(shè)計給予保護(hù)，世界各國對外觀設(shè)計專利保護(hù)的模式不同。

按我國的法律規(guī)定來看，我國采取的是和美國近似的保護(hù)模式，即在部門法中進(jìn)行規(guī)定。我國用《專利法》直接對外觀設(shè)計進(jìn)行保護(hù)。其中主要包括以下幾個方面：

申請和審查方式?！秾＠ā返?7條規(guī)定申請外觀設(shè)計專利時應(yīng)提交請求書、圖片及對該外觀專利簡要說明的文件，《專利法實施細(xì)則》的相關(guān)條款則對它做出了更具體的闡釋。

2.授予條件。我國對外觀設(shè)計專利的授予條件分別從正面和反面進(jìn)行了規(guī)定，所謂正面指的是《專利法》第23條所規(guī)定的不屬于現(xiàn)有設(shè)計且與現(xiàn)有設(shè)計有顯著區(qū)別的條件，而反面是指第25條所規(guī)定的不授予情形。

3.保護(hù)內(nèi)容。保護(hù)內(nèi)容即外觀設(shè)計專利權(quán)所包含的內(nèi)容，即外觀設(shè)計專利權(quán)人所享有的制造、銷售、許諾銷售、進(jìn)口的權(quán)利。

4.保護(hù)期限。我國規(guī)定的外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)期限自申請之日起算為十年。

2.4 外觀設(shè)計專利保護(hù)的限制

與其他權(quán)利一樣，對外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)是有一定限制的，這種限制主要體現(xiàn)在公知內(nèi)容和包含外觀設(shè)計的產(chǎn)品本身的排除。

公知內(nèi)容是指在申請之日前已處于公開狀態(tài)，公眾可以隨時通過正當(dāng)渠道了解到的設(shè)計內(nèi)容。我國《專利法》中所規(guī)定的“與現(xiàn)有設(shè)計有明顯區(qū)別”的條件就是將公知內(nèi)容排除保護(hù)的體現(xiàn)。當(dāng)一個外觀設(shè)計不可避免地包含一定公知內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)將公知內(nèi)容排除，將創(chuàng)新的部分加以保護(hù)。

對外觀設(shè)計專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)的初衷之一就是為了避免工業(yè)品的相似外觀對消費者造成產(chǎn)品的混淆，這與該產(chǎn)品的實用功能是區(qū)分開來的，故外觀設(shè)計專利權(quán)只涉及到工業(yè)品的裝飾性部分，而實用功能部分則應(yīng)作為發(fā)明專利或者實用新型加以保護(hù)。

3 外觀設(shè)計專利權(quán)的侵權(quán)問題

3.1 外觀設(shè)計專利權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定

根據(jù)我國《專利法》第11條外的規(guī)定：當(dāng)外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛發(fā)生時，根據(jù)《專利法》對專利權(quán)侵權(quán)糾紛的舉證責(zé)任的規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)人有在法院的要求下出具由國務(wù)院專利行政部門做出的專利權(quán)評價報告的責(zé)任。這類糾紛的訴訟時效一般為兩年。

3.2 外觀設(shè)計專利權(quán)的侵權(quán)責(zé)任

外觀設(shè)計專利權(quán)的侵權(quán)承擔(dān)民事侵權(quán)中的一般侵權(quán)責(zé)任，根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，以以下方式承擔(dān)責(zé)任：1.停止侵害；2.排除妨礙；3.消除危險；4.返還財產(chǎn)；5.恢復(fù)原狀；6.賠償損失；7.賠禮道歉；8.消除影響、恢復(fù)名譽。

3.3 外觀設(shè)計專利權(quán)侵權(quán)的抗辯

根據(jù)專利權(quán)用盡原則，任何一件受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品。一旦由權(quán)利人自己或由經(jīng)其同意之人進(jìn)行首次銷售之后。則權(quán)利人就無權(quán)禁止該產(chǎn)品在相關(guān)市場上的繼續(xù)流通。也就是說，權(quán)利人的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)即告“用盡”。在經(jīng)過外觀設(shè)計專利權(quán)人許可的情況下，對該產(chǎn)品實施該專利權(quán)后，又使用、銷售、許諾銷售進(jìn)口該產(chǎn)品的，不認(rèn)為是侵權(quán)。

另外，在糾紛中被控侵權(quán)人若有證據(jù)證明其使用的設(shè)計屬于現(xiàn)有設(shè)計的，也不構(gòu)成侵權(quán)。

4 對于我國外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)的思考與建議

4.1 關(guān)于外觀設(shè)計專利權(quán)申請的審查問題

我國《專利法》規(guī)定對發(fā)明專利申請的審查是實質(zhì)性審查，但對實用新型和外觀設(shè)計都沒有做出明確的規(guī)定，只規(guī)定“經(jīng)初步審查沒有駁回理由即授予專利”。形式審查是指僅對所提交的申請材料進(jìn)行審查，而實質(zhì)審查是指對每件申請進(jìn)行檢索，看其是否已先發(fā)表或公開使用過，是否屬于現(xiàn)有設(shè)計或與現(xiàn)有設(shè)計相似。我認(rèn)為“初步審查”是一個較為含糊的概念，既不意味著形式審查，也不代表實質(zhì)審查。

但是根據(jù)申請條件中提交請求書、圖片、說明文件等要求和法條中“沒有駁回理由”等語句，可推出我國對外觀設(shè)計專利權(quán)申請的審查主要是形式審查。然而，法律規(guī)定外觀設(shè)計專利權(quán)的初衷就是為了保護(hù)設(shè)計的創(chuàng)新性部分，且在判定侵權(quán)時的依據(jù)之一就是被控侵權(quán)的設(shè)計與被保護(hù)設(shè)計是否相同或相似，若不對申請進(jìn)行實質(zhì)性審查即授予外觀設(shè)計專利，就失去了審查和保護(hù)的意義。因此，我認(rèn)為我國應(yīng)建立一套完善的外觀設(shè)計專利檢索系統(tǒng)，對每一項申請都進(jìn)行實質(zhì)審查。

4.2 公知內(nèi)容與創(chuàng)新部分邊界的模糊性問題

公知內(nèi)容是要求被排除在外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍之外的，然而如何判定一項設(shè)計的哪一部分是屬于公知內(nèi)容而哪一部分屬于創(chuàng)新內(nèi)容是很困難的。依照我國《專利法》的規(guī)定，將“明顯區(qū)別”作為了判斷是否構(gòu)成創(chuàng)新的要素，然而法條中并未就“明顯區(qū)別”下一個準(zhǔn)確的定義。

由于各人認(rèn)知能力的不同，究竟什么樣的區(qū)別才能達(dá)到“明顯”的程度，每個人的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不同的，因此我認(rèn)為可建立一套完善的檢索系統(tǒng)，將每一項設(shè)計的圖案、色彩、形狀等各個要素分割開，分別在檢索系統(tǒng)中檢索其與現(xiàn)有設(shè)計的相似程度，然后按百分比設(shè)置一定的分值：相似程度越高，分值也越高。然后根據(jù)不同類型的設(shè)計各要素的重要程度，賦予各要素一定比例的權(quán)，最后用相似度的分值和各要素的權(quán)算出一個加權(quán)平均數(shù)，一此平均數(shù)來判定一項設(shè)計是否符合“明顯區(qū)別”的標(biāo)準(zhǔn)。

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