試論我國國際私法典的編纂

楊俊波

摘 要：國際私法典的編纂一直為學(xué)界討論，2015年國際法年會同樣將其作為議題之一。法典化已成為國際私法的重要發(fā)展趨勢，我國國際私法在立法方面也進(jìn)行了嘗試并取得了一定成效。就“專章式”立法還是單獨的“國際私法典”問題上學(xué)界依然未達(dá)成共識，《涉外民事關(guān)系法律適用法》并不是一部國際私法典，就我國實際而言，國際私法典更大可能是以民法典分編中的一編出現(xiàn)，法典化之路依然任重道遠(yuǎn)。

關(guān)鍵詞：國際私法典；編纂；法律適用法

一、國際私法法典化趨勢

就當(dāng)今世界范圍來看，國際私法立法方面大陸法系國家法典化趨勢明顯。如1900年德國民法實施條例，1987年瑞士國際私法，1995年意大利國際私法，以及俄羅斯、比利時等歐陸國家的國際私法。他們都是結(jié)合傳統(tǒng)法律信條和現(xiàn)代先進(jìn)思想形成。①法典化是大陸法系國家對法律追尋的最高境界，多數(shù)部門法學(xué)者都希望能夠在其研究領(lǐng)域有一部相應(yīng)法典，其中以民法典和刑法典最為突出。國際私法作為一個獨立的法律部門得到學(xué)界的認(rèn)可，從事這一領(lǐng)域研究的學(xué)者固然也希望有一部囊括所有規(guī)則的國際私法典，這從上述部分國家單獨出臺相應(yīng)國際私法典即可見一斑。就當(dāng)今大陸法系國家情況而言，國際私法法典化已成為大陸法系國家的立法趨勢。

二、我國國際私法立法狀況

在中國近現(xiàn)代立法史上，北洋政府于1918年8月5日公布并施行的《法律適用條例》是第一次真正意義上的關(guān)于涉外民事法律適用法的法典編纂。②從結(jié)構(gòu)上講，中國國際私法立法含有多個層次，它以《中華人民共和國憲法》的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，以全國人大及其常務(wù)委員會的立法為主體和基干，輔之以國務(wù)院及其部委的立法，以及有立法權(quán)的省市自治區(qū)的地方性立法。③

我國現(xiàn)行的沖突規(guī)則較為集中地規(guī)定于1986年的《民法通則》第8章“涉外民事關(guān)系的法律適用”。其他一些單行法律、法規(guī)也含有沖突規(guī)則，如《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《海商法》、《票據(jù)法》、《合同法》等法律以及最高人民法院相關(guān)司法解釋。直至2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》出臺，才有第一次有完整意義上的國際私法單行法。

在“國際私法典”這一問題上，中國國際私法學(xué)會曾傾盡全力擬訂了《中華人民共和國國際私法示范法》并產(chǎn)生相當(dāng)重大的影響。然而，由于國際私法學(xué)科本身的特性，它不是實體法，而是沖突法，“間接法”?！伴g接法”這個特征，造成了很難用某種確定的模式來解決所有復(fù)雜的問題。④此外，這樣一部“民間法”由于缺乏官方的支持，最終并沒有確定下來。

三、民法典與國際私法典的關(guān)系

關(guān)于民法典的起草工作我國目前已經(jīng)歷了四次，十八大再次提及“民法典”編纂。⑤這一要求將我國幾起幾落的民法典編纂工作再次提起。回顧歷史，我國曾四次啟動民法典的編纂工作，第一次從1954年到1956年，第二次從1962年到1964年，第三次從1979年到1982年，第四次從1997年到2002年。前四次編纂均因種種原因而被迫停輟，尤其是第四次，其草案已提交全國人大常委會進(jìn)行一審，最終依然未能成就。

就民法典與國際私法典的關(guān)系而言，有學(xué)者認(rèn)為國際私法典應(yīng)當(dāng)從屬于民法典，有的學(xué)者則認(rèn)為國際私法應(yīng)當(dāng)獨立出來專門制定一部法典。就當(dāng)今世界而言，國際私法的法典化進(jìn)程主要有兩種思路，一種是以瑞士、奧地利等歐陸國家對國際私法所進(jìn)行的立法，另一種則是以美國為代表的沖突法重述，我國為大陸法系國家，就立法模式而言，大陸法系國家主要有以下三種方式：

1.分散式立法

這種模式是將法律適用法的相關(guān)條文分散于民法典各篇章，并未進(jìn)行歸整；尤以法國為代表，這樣做的優(yōu)勢很明顯，在解決獨立問題選擇法律適用法時非常清晰明朗，不易造成混亂。然而它也有缺陷，沒有一個相對系統(tǒng)性的歸納，法律條文之間沒有連貫性。另外，對于一些國際私法特有的如反致等問題不能做出較為系統(tǒng)性的規(guī)定。

2.專章式立法

這種立法模式即為在民法典中列出專章，及國際私法篇，全面規(guī)定各項國際私法制度。這樣做明顯將上述分散式立法的缺點彌補(bǔ)，便于統(tǒng)一沖突規(guī)范的適用。期典型代表為《德國民法施行法》以及近來的俄羅斯、白俄羅斯等國。專章式的法律適用規(guī)范的特點是，法律適用規(guī)范的數(shù)量有限，調(diào)整對象的范圍狹窄，有關(guān)的規(guī)定較為籠統(tǒng)，即一類法律關(guān)系往往只有一條規(guī)定，只用一個連接點。采用專章式立法制訂的國際私法規(guī)范仍然存在著籠統(tǒng)、抽象的缺點，缺乏明確、詳細(xì)、完備的規(guī)定，很難適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，無法滿足大量復(fù)雜的涉外民事關(guān)系的需求。⑥

3.法典式立法

這種立法模式將國際私法獨立于民法典之外，重新編纂一部國際私法典。以奧地利和瑞士等國家為代表。這種模式近乎彌補(bǔ)了上述兩種模式的所有缺點，將國際私法提升到一個相當(dāng)高的地位，如民法典一樣設(shè)立總則和分則，涵蓋絕大部分法律適用規(guī)則。這種模式出現(xiàn)須建立在國際私法理論和實踐高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)之上，只有理論相對豐富，而且在實踐中也總結(jié)出一些較為一致的經(jīng)驗后，法典化編纂才得以形成，造法性立法在國際私法領(lǐng)域幾乎行不通。

四、我國制定國際私法典考量的幾個問題

由于我國在法律移植中選擇大陸法系，尤其是德國法的模式，這在一百多年前就已形成這一傳統(tǒng)，因此如要制定國際私法典，可借鑒的經(jīng)驗也即為上述三種。在這三種模式中，第一種分散式立法早已不是世界潮流，而我國目前的狀況就如此，這受到學(xué)界和司法實務(wù)界較多的批評，也使編纂國際私法典的呼聲持續(xù)高漲。因此，我國不可能采取此種方式。在剩下的兩種模式中，就專章式立法，是我國民法學(xué)界如梁慧星教授、孫憲忠教授等的主張。而國際私法學(xué)界普遍立場為法典式立法。如徐偉功教授指出我國不適宜采用專章式立法并從多方進(jìn)行闡述。⑦

此外，在立法中應(yīng)當(dāng)堅持私人利益保護(hù)原則，途徑則為賦予當(dāng)事人最大的權(quán)力自治，意思自治是國際私法中的重要原則，但更高層次的是私法自治，這是國際私法最重要的原則。如果沒有公私法的劃分，就不會有國際私法這一學(xué)科，法典編纂也就無從談起。

制定國際私法時，是否需要考慮實體法的內(nèi)容。“實體法致力于實體的最好解決，國際私法致力于空間的最好解決”，這種觀點固然有其合理性，因為國際私法很重要一方面就是在尋找適用何地的實體法，只是有不同的方法而已，如最密切聯(lián)系原則，意思自治等。然而這種觀點忽略了一點那就是國際私法不僅僅關(guān)注沖突法方面的內(nèi)容，其對實體法亦有所側(cè)重。其最終目的就是適用最適合的實體法來解決實體問題，規(guī)則只是用來指引，是手段而不是目的。如果只關(guān)注所謂空間方面的解決，實體的公正難以保證，手段應(yīng)當(dāng)為目的服務(wù)。

五、我國國際私法典的編纂

1.曾經(jīng)的嘗試

國際私法法典編纂努力體現(xiàn)在民間和官方兩個方面。一方面，在未經(jīng)立法機(jī)關(guān)委托的情況下，一些國際私法學(xué)者和學(xué)術(shù)團(tuán)體相繼草擬了國際私法條文，形成了若干民間草案。其中尤以國際私法學(xué)會起草的影響最大。⑧另一方面，我國立法機(jī)關(guān)已出臺《涉外民事關(guān)系法律適用法》，“涉外民事關(guān)系的法律適用法”是緊跟在“侵權(quán)責(zé)任法”之后的第九編，且按照官方編纂民法典的思路，“先部門后整體，成熟一部制定一部”的指導(dǎo)方針，涉外民事關(guān)系法律適用法是從屬于民法典的，且單獨成編，即專章式立法思路。

2.《涉外民事關(guān)系法律適用法》的定位

2010年10月28日，第十一屆全國人大常委會第十七次會議表決通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，這是新中國歷史上第一次出現(xiàn)有關(guān)沖突法規(guī)則的單行法，是我國第一次系統(tǒng)性的對國際私法規(guī)則匯編。雖然仍待完善，但其凝結(jié)了我國國際私法學(xué)者的心血，吸收了當(dāng)今世界各國先進(jìn)的理念，是國際私法歷程上的重要里程碑。然而，《涉外民事關(guān)系法律適用法》應(yīng)當(dāng)如何定位，其是否具有國際私法典的功能，筆者看來還不夠。

首先，就法律本身內(nèi)容而言，一部法典需要窮盡該法域所有法律規(guī)則。而《涉外民事關(guān)系法律適用法》僅有8章52條，大多數(shù)條文僅是做出一個粗略的指引，稱其為法典略顯單?。黄浯?，該法不包含《公司法》、《證券法》等商事領(lǐng)域的沖突規(guī)則。就商事關(guān)系是否需要制定沖突規(guī)則的問題，有學(xué)者并不贊同。⑨然而，就一部法典而言，商事領(lǐng)域規(guī)則如對部分商事習(xí)慣的利用和遵循與民法并不一致，因此國際私法典也應(yīng)當(dāng)就商事領(lǐng)域部分做出規(guī)定，而《涉外民事關(guān)系法律適用法》顯然不夠。

3.國際私法典的內(nèi)容

由于國際私法本身學(xué)科的特性，其本身理論性非常強(qiáng)，且理論界并未形成一致定論，甚至關(guān)于國際私法的性質(zhì)都一直未能達(dá)成定論，其帶有明顯“學(xué)說法”⑩的性質(zhì)。因此，如果要確定編纂國際私法典，就其內(nèi)容而言：

由于我國是大陸法系國家，宜采大陸法系的理性建構(gòu)論，參考民法典的制定模式，設(shè)立總則和分則兩部分。總則部分規(guī)定一般原則，分論中則包括婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)等編。

此外，就法典內(nèi)容而言學(xué)界爭議依然較大且無主流觀點。法律規(guī)范的法典化具有形式上的整合價值，一部完善的法典應(yīng)該容納所能調(diào)整的全部法律關(guān)系，一個成熟的國際私法立法體系應(yīng)當(dāng)具有這樣的特征，即基本立法具有宏觀性、經(jīng)典性、穩(wěn)重性；各單行立法應(yīng)當(dāng)具有針對性、開放性和前沿性；司法解釋應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性、補(bǔ)救性和節(jié)制性。？因此，就法典的內(nèi)容部分仍需學(xué)界進(jìn)一步討論方能確定。

六、筆者對國際私法典編纂的看法

國際私法典是國際私法學(xué)界長期討論的話題，2015年年會國際私法部分首項議題即為國際私法典的編纂。然而就官方思路來看，國際私法典單獨成立法典的可能性較低，最大可能性還是成為民法典中的一個部分，即專章式立法，這從物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系法律適用法等部門法的相繼出臺即可得出。民法學(xué)者就民法典編纂亦長期奔走呼號，全國人大代表關(guān)于重啟民法典編纂的提案也從未斷絕，然而民法典的難產(chǎn)為學(xué)界所公認(rèn)。國際私法要想成就自己的法典，其本身理論差異性決定其將會比民法典更難。

就實際情況來看，改革開放多年來我國沒有國際私法典，甚至在2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》出臺前連一部專門的立法都沒有。雖然實務(wù)中對于統(tǒng)一相關(guān)國際私法規(guī)則有一定需求，然而司法解釋等方式讓這種需求并不強(qiáng)烈。國際私法典編纂一直停留在理論層面，只是學(xué)界重要的愿望。即使出臺一部單獨法典，其理論意義也將遠(yuǎn)大于實際意義。國際私法規(guī)則本身并未得到統(tǒng)一，《涉外民事關(guān)系法律適用法》也還有待完善空間，因此在這種情況下并不適宜出臺法典。

筆者在聆聽孫憲忠教授講座時獲悉全國人大已于2015年3月20日正式成立民法典編纂小組，民法典編纂進(jìn)入實質(zhì)階段。更有幸直接向?qū)O教授提出了國際私法典的編纂問題：民法典分編中是否會有第九編法律適用法編，是否以《涉外民事關(guān)系法律適用法》為藍(lán)本？這兩者都得到對方肯定的回答。同時他也鼓勵國際私法學(xué)者繼續(xù)努力，為國際私法典的編纂繼續(xù)奮斗，現(xiàn)階段則并不合適。這與筆者的結(jié)論一致。因此，可以預(yù)見的是國際私法典會以專章式立法出現(xiàn)在民法典分編中，其單獨制定法典之路依然任重道遠(yuǎn)。

七、結(jié)語

法典化是大陸法系國家推崇的理念，國際私法典編纂之音在學(xué)界亦不絕于耳。就現(xiàn)實而言，出臺國際私法典這樣一部法典式法律的需求并不迫切，即使出臺，也很有可能是對一些單行法或者條文的匯總，難以起到大的作用。就目前情況而言，國際私法更大的可能依然是作為民法典的一編而出現(xiàn)，真正出臺一部國際私法典仍需時日方能成就。

注釋：

①邢鋼：國際私法的法典化進(jìn)程，政法論叢，2005年。

②李浩培：《李浩培文選》，法律出版社2000年版，第45～46頁。

③黃進(jìn)：中國涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善，政法論叢，2011年第3期。

④李雙元，蔣新苗，熊育輝：關(guān)于起草我國國際私法法典的幾點想法，時代法學(xué)，2008年12月。

⑤見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。⑥徐東根：論歐、美國際私法法典化的不同進(jìn)路及其法哲學(xué)思想，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2004年第3期。

⑦徐偉功：中國國際私法立法模式的探討——從我國民法草案第9編談起，河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2003年第4期。

⑧在《涉外民事關(guān)系法律適用法》，中國國際私法學(xué)會曾傾盡眾人之力制定出一部《中國國際私法示范法》，向立法者提供參考，這部“法律”凝聚了國際私法學(xué)人多年努力，也吸收了當(dāng)時世界先進(jìn)立法經(jīng)驗，然而這終究只是學(xué)術(shù)界的努力，與官方的意圖不一致，充其量算是一個民間立法，因此最終并未引起立法者的重視。

⑨陳衛(wèi)佐：中國國際私法立法的現(xiàn)代化——兼評《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的得與失，清華法學(xué)，2011年第2期。

⑩李雙元，蔣新苗，熊育輝：關(guān)于起草我國國際私法法典的幾點想法，時代法學(xué)，2008年12月。

11劉想樹：中國國際私法立法問題論略，河北法學(xué)，2009年第4期。