論商標法與反不正當競爭法對商標權保護的關系

摘 要：商標法與反不正當競爭法的關系一直是學界探討的話題，關于反不正當競爭法與商標法的關系也存在不同的學說。本文從反不正當競爭法與商標法之間的關系出發(fā)，就兩法對商標權保護的差異進行分析，對于完善反不正當競爭法對商標權的保護提出建議，以更好地發(fā)揮其補充作用。

關鍵詞：商標權；商標法；反不正當競爭法；隱性反向假冒

一、概述

（一）商標法的基本概念與性質

1.商標與商業(yè)標識

世界貿易組織的TRIPS協(xié)議將商標定義為，“能夠將一個企業(yè)的商品或服務區(qū)別于另一個企業(yè)的符號或者符號的組合。”我國現(xiàn)行《商標法》未對商標作出明確的定義，但是《商標法》第8條也可以看作是對商標的一種界定?？傊?，商標就是具有明顯的特征，能夠區(qū)分商品和服務的，由文字、圖形、顏色、字母及其組合等組成的標志。

商業(yè)標識，是商標的上位概念，由于經濟的發(fā)展，商業(yè)標識的外延也在不斷地擴展，包括商標、商號、廣告語、域名、地理標志等。我國正在修訂的《反不正當競爭法》第5條第3款的規(guī)定體現(xiàn)了我國對商標和商業(yè)標識保護的新發(fā)展。但是由于商業(yè)標識的內涵和外延比較豐富，本文僅以商標為例對《商標法》和《反不正當競爭法》的關系進行研究。

2.商標權

我國商標立法采取商標注冊原則，經商標局注冊核準的商標為注冊商標，商標注冊人對商標享有專用權，受法律保護。因此，有觀點稱，商標權就是商標專用權的簡稱，是商標注冊人依法享有的對注冊商標占有、使用、收益、處分的權利。另一種觀點認為，商標權的客體不僅包括注冊商標還應當包括未注冊商標，《商標法》第59條第3款就規(guī)定了商標在先使用權。本文所研究的商標權是廣義上的商標權，即注冊商標專用權以及未注冊商標持有人的在先使用權等合法權益，這樣不僅有利于對在先使用未注冊商標的保護，而且有利于維護市場公平競爭的秩序。

3.商標法的性質

一直以來，我國的《商標法》表現(xiàn)出很強的行政管理色彩，被認為具有公法性質。從其立法宗旨、法律的具體條文以及商標注冊原則來看，都充分體現(xiàn)了公法的理念：一切權利都來源于國家授權，一切領域、一切關系都受國家行政權力的支配，人民和企業(yè)的一切行為都必須得到國家的許可，國家擁有絕對不受限制的權利。[1]

但是，一部法律的性質與其調整對象及所調整的法律關系密切相關。商標法的調整對象是商標權，一種無形財產，是一種以商譽為基礎的財產權。商標法調整的法律關系，即因商標注冊、使用、管理和保護所產生的社會關系，既包括商標注冊人或者使用人與商標管理機關之間的行政法律關系，也包括平等主體之間有關商標許可使用、轉讓、繼承等民事法律關系，但主要調整的還是民事法律關系，是民法的一個分支，因此，商標法從本質上應該是私法。

（二）商標法與反不正當競爭法關系學說

學界對于兩法的關系主要有以下三種學說。

1.補充說

補充說又稱為兜底說，其認為反不正當競爭法是商標法的補充，構成商標侵權的行為，直接適用商標法的相關規(guī)定予以處罰；對于不正當競爭行為，尤其是商標法沒有規(guī)定的侵犯未注冊商標的不正當競爭行為，如果符合反不正當競爭法的規(guī)定，適用不正當競爭法予以保護。也就是說，反不正當競爭法對商標法沒有涉及的未注冊商標提供保護，是商標法的補充。

2.一般法和特別法

一般法和特別法關系說認為，反不正當競爭法是一般法，商標法是其特殊法。也就是說，對于商標侵權行為，商標法有規(guī)定的適用其規(guī)定予以保護；反之，考慮是否構成不正當競爭行為，若構成，則按照反不正當競爭法予以調整。按照此觀點，商標的申請、使用以及商標權的保護，不僅要受到商標法的規(guī)制，而且要符合公平競爭的原則。

3.并列說

該學說兩者在商標權保護上的獨立性，認為兩法有不同的保護目的、效力范圍、調整對象以及調整方式等。[2]而且兩法各有分工，各有側重，商標法主要保護注冊商標以及未注冊馳名商標，反不正當競爭法主要對未注冊商標提供保護，商標法和反不正當競爭法對商標權是一種平行的保護。

實際上，前兩種學說并不存在根本上的區(qū)別，只是立足點不同。補充說以商標權的保護為視角，不能納入商標權調整范圍的反不正當競爭法予以補充；一般法和特別法學說以不正當競爭行為為視角，但是，這兩種學說會產生相同的適用效果：商標法有規(guī)定的適用商標法，反之，適用不正當競爭法。然而，商標法為私法，反不正當競爭法是公法，認為兩法是一般法和特別法的關系是否合適，仍值得思考。對于并列說，筆者并不贊同。雖然兩法有不同的調整對象，但是在實踐中，對于商標權保護方面仍然有重合和交叉。因此，筆者比較贊同補充說的觀點。

二、商標法和反不正當競爭法對商標權保護及存在的問題

（一）商標法對商標權的保護

新商標法對商標權的保護，分為對注冊商標的保護和對未注冊商標的保護，其中前者是重點，后者則是此次商標法修訂中的新變化。

（1）對注冊商標的保護。第一，《商標法》第57條是對普通注冊商標的保護，包括假冒注冊商標；銷售明知是假冒注冊商標的產品等侵犯注冊商標的行為。第二，《商標法》第13條第3款對注冊馳名商標保護的要件：復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標；在不相同或者相類似商品申請注冊的；誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的。對于這種行為，商標局不予注冊并禁止使用。

（2）對在未注冊商標的保護。新《商標法》對在先使用的未注冊商標保護力度加大，并且還規(guī)定了商標的先用權。第一，對于在先使用并具有一定影響力的商標，即未注冊知名商標的保護。第15條第2款以及第32條規(guī)定申請注冊商標不得損害他人的在先權利，并且不得用不正當手段搶注未注冊知名商標?？梢姡渡虡朔ā穼τ谖醋择Y名商標僅僅在商標申請注冊階段提供消極的保護，對于擅自使用的行為并未予以規(guī)定。第二，對于未注冊馳名商標，對于該類商標，《商標法》也沒有對于商標專用權提供積極的保護，而僅僅通過申請注冊程序予以消極保護，即不予注冊并禁止使用，但這也只是在構成間接混同時才適用此規(guī)定。而對于在不相同或不相類似的商品上使用未注冊馳名商標的行為并沒有予以規(guī)制。

（二）反不正當競爭法對商標權的保護

1.對注冊商標的保護

《反不正當競爭法》在第5條第1項規(guī)定“假冒他人的注冊商標”是不正當競爭行為的一種，并且在第21條第1款規(guī)定，假冒他人注冊商標的行為按照《商標法》進行處罰。

2.對未注冊商標的保護

第5條第2項就是《反不正當競爭法》對未注冊商標保護的規(guī)定，并且可以推出對未注冊商標保護的條件：一是未注冊知名商標；二是知名商品，即在一定程度上為消費者所熟知；擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成混淆。另外，對于普通未注冊商標以及未注冊馳名商標，《反不正當競爭法》并沒有進行規(guī)制。

（三）商標法和反不正當競爭法對商標權保護存在的問題

由上文可知，商標法和反不正當競爭法對于商標權的保護存在明顯的差異，這也是因為兩法具有不同的立法宗旨和目的，商標法從根本上來說是一種權利法，通過賦予注冊商標權人商標專用權的形式，以積極的方式保護其合法權利。[3]然而，反不正當競爭法則通過禁止性規(guī)范，來保護商標權人的權利。另外，反不正當競爭法是商標法的補充，對于商標法有規(guī)定的侵權行為由商標法來調整，反之，則適用反不正當競爭法的規(guī)定。但是，從目前的立法現(xiàn)狀來看，兩法對于商標權的保護仍然存在明顯的缺陷。

1.兩法的保護范圍有待明晰

現(xiàn)行《商標法》的保護范圍分別是：注冊商標、在先使用的未注冊知名商標以及未注冊馳名商標。反不正當競爭法以保護正常的社會競爭秩序及經營者的合法權益為目的，勢必涉及對以侵犯商標權為手段的不正當競爭行為的規(guī)制，其保護范圍則既包括注冊商標也包括未注冊商標。兩法規(guī)定存在交叉和重疊，不僅會導致法條競合等適用問題，而且不利于兩法對商標權的充分保護。

2.缺乏對未注冊普通商標的保護

對于未注冊知名和馳名商標兩法對其有相關的規(guī)定，但是對于未注冊普通商標則均為涉及。然而，現(xiàn)實生活中未注冊商標大量存在，有的是從未提出注冊申請，有的是申請但沒有被核準登記，有的則是正在核準登記中。對于該類商標缺乏相應的保護，不僅不利于商標的合法使用，而且不利于公平市場競爭秩序的維護。

3.缺乏對商標隱形反向假冒行為的規(guī)制

商標反向假冒，分為顯性反向假冒和隱形反向假冒，對于顯性反向假冒，我國新《商標法》第57條第5項屬于侵犯注冊商標專用權的行為，適用《商標法》予以調整。但是對于隱形反向假冒商標法和反不正當競爭法并沒有相關的規(guī)定。

4.缺乏對商標淡化行為的規(guī)制

我國現(xiàn)行立法對于商標淡化并沒有做出規(guī)定，對于商標淡化也沒有統(tǒng)一明確的定義。美國《聯(lián)邦商標反淡化法》對商標淡化進行了定義，商標淡化就是指減少、削弱馳名商標對其產品或服務的識別性和顯著性能力的行為，而不管在馳名商標所有人和他人之間是否存在競爭關系或者存在混淆或誤解的可能性。[4]

《商標法》第13條第3款是我國對于馳名商標的跨類保護。有學者主張我國已經引進了商標淡化理論，也有學者認為這僅僅表明我國將要引入商標淡化理論的傾向，不能將其作為我國已經存在商標淡化的理論。筆者也認為后者的觀點更加合理，我國商標法和反不正當競爭法對于商標淡化并沒有進行規(guī)制。

三、完善反不正當競爭法對商標權保護的幾點建議

（一）建議在正在修訂的反不正當競爭法中明確兩法的調整范圍

商標法和反不正當競爭法均涉及商標權保護問題，反不正當競爭法是商標法的補充法，那么，明確劃分兩法的調整范圍或者適用情形則顯得尤為重要。筆者認為在修訂中的反不正當競爭法中可以采取一般條款和具體條款相結合的方式對其調整范圍加以規(guī)定。一般條款具有概括性、開放性等特點。具體條款與一般條款相對應，有利于法律的穩(wěn)定性和國民預測可能性，這也是現(xiàn)行《反不正當競爭法》使用的方法。采取一般條款和具體條款相結合的方法，不僅能保證法律的相對穩(wěn)定性而且增加了法律的開放性。

在一般條款的設計中，首先要對不正當競爭行為進行定義；其次取消第2條第二款“違反本法規(guī)定”的規(guī)定，因為近年來我國的法官素質已經明顯增高，不正當競爭行為也層出不窮，這樣的規(guī)定已經不再適合社會發(fā)展的需要；另外，也要對相應的法律責任進行規(guī)定，以保證其一般條款的地位。對于具體條款，應當體現(xiàn)反不正當競爭法的立法宗旨和目的，并且側重于對未注冊商標的保護。對于新《商標法》已經有明確規(guī)定的，沒有必要進行重復規(guī)定；對于《商標法》缺乏規(guī)定并且屬于不正當競爭行為的，其可以進行補充規(guī)定。

（二）未注冊普通商標立法完善

商標法和反不正當競爭法對于普通未注冊商標均沒有規(guī)定，但是，筆者認為，對于未注冊普通商標的侵權也構成不正當競爭行為也屬于反不正當競爭法的調整范圍，可以再《反不正當競爭法》中對其進行規(guī)制，以鼓勵和保護公平競爭，維持社會經濟秩序。

（三）商標隱形反向假冒立法完善

商標隱形反向假冒符合商標侵權行為以及不正當競爭的構成要件，屬于商標侵權行為，也是不正當競爭行為權行為也是一種不正當競爭行為。但是，我國對于商標隱形反向假冒并沒有明確規(guī)定，這顯然是一個亟待解決的法律漏洞。國外對于商標隱形反向假冒有三種立法模式：一是由商標法進行規(guī)制，意大利采用該模式；二是由反不正當競爭法規(guī)制，一些從禁止不正當競爭的角度來看待商標隱性反向假冒的，將其列入反不正當競爭中；三是商標法與反不正當競爭法雙重規(guī)制，例如美國，其商標法和反不正當競爭法對于商標隱形假冒均有規(guī)定。

筆者認為，我國可以采取第三種立法模式，由兩法共同規(guī)制，但是我國新《商標法》對于隱形反向假冒并沒有進行規(guī)制，因此，有必要在正在修訂的《反不正當競爭法》中加以規(guī)制。反不正當競爭法意見稿中也有相關規(guī)定：將擅自更換他人的商標、企業(yè)名稱以及其他特有的商品標識并將更換標識的商品又投入市場的行為認定為不正當競爭行為，并禁止經營者銷售、儲存、展示、運輸、出口違反前項規(guī)定的商品。但是，這僅僅是對顯性反向假冒的規(guī)制，應當增加對隱形反向假冒的規(guī)制。

（四）商標淡化立法完善

我國《商標法》第13條第3款也算是對商標淡化的規(guī)制，但是該條范圍比較狹窄，僅限于在中國注冊的馳名商標，這顯然是不夠的。另外，商標淡化行為也是一種不正當競爭行為，反不正當競爭法也應當進行規(guī)制。首先，應當將其確定為不正當競爭行為，規(guī)定在具體條款中，在該條中明確對其進行定義；其次，確定商標淡化的適用范圍，突破現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定，無論是否為注冊商標，只要對其實施淡化行為造成或者可能造成不正當競爭，都屬于其調整范圍。最后，應當規(guī)定相對應的責任條款，比如金錢賠償；停止侵害；排除妨礙；消除影響、恢復名譽；賠禮道歉等對受害人進行救濟。

參考文獻：

[1]梁慧星.《靠什么制約公權力的濫用》.《時代法學》，2004年第3期，第4頁.

[2]鄭友德，萬志前.《論商標法和反不正當競爭法對商標權益的平行保護》.《法商研究》，2009年第6期.

[3]孫穎.《反不正當競爭法對知識產權的保護》.《政法論壇》，2004年第6期，第67頁.

[4]孔祥俊.《反不正當競爭法的適用與完善》.法律出版社，1998年版，第137頁.

作者簡介：

趙慧敏，上海對外經貿大學2014級法學碩士。