淺談法治的本土資源

摘 要：自20世紀90年代以來，我國法學出現(xiàn)了空前的繁榮，其中蘇力教授的“本土資源論”影響很大?！氨就临Y源論”主要著眼于研究中國現(xiàn)實存在的法律多元問題，結合我國正在推進法治中國這一現(xiàn)實情況，本文主要從介紹“本土資源論”的基本內容、分析法治建設中本土資源的價值與不足為切入點，旨在闡釋研究法律多元現(xiàn)象對我國法治建設所具有的重要意義。

關鍵詞：法治；本土資源；價值

一、“本土資源論”概述

在《法治及其本土資源》一書中，蘇力教授提出了“本土資源論”。他主張當下中國法治建設的真正立足點是當今的社會生活，主張在社會背景下全面考慮法治建設。針對本土資源所包含的內容，他認為本土資源并非只存在于歷史中，當代人的社會實踐中已經(jīng)形成或者正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。[1]因而他將本土資源限定在三個方面：即研究中國問題，注重司法，建立學術傳統(tǒng)。此外，關于從哪兒去尋找本土的資源，他主張要從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找，研究歷史只是借助本土資源的一種方式。

由此可見，本土已經(jīng)形成或者正在形成的制度、習慣或傳統(tǒng)等都是有價值的法律資源，我們應結合中國社會的實際情況及民眾心理可接受程度等因素實現(xiàn)對其利用的最大化。因此在我看來，當下中國法治建設中的本土資源大體包括以下三層含義：第一層含義指本土的傳統(tǒng)和習慣；第二層含義指社會生活實踐中人們在交往中正在形成的新的傳統(tǒng)和習慣；第三層含義是指集中關注、研究中國的現(xiàn)實問題，創(chuàng)造積累新的資源。

二、法治建設中本土資源的價值分析

眾所周知，關于“本土資源”的理論在我國歷史上是有據(jù)可考的。從清朝末年的“禮法之爭”到20世紀二三十年代的本土運動，再到蘇力教授提出“本土資源論”。本土資源的價值主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

1.重視本土資源可以補充制定法的不足，促進制定法的適用

法律不是萬能的，不可能圓滿地處理一切糾紛，其本身具有抽象性、穩(wěn)定性，而現(xiàn)實生活總是千變萬化的。 [2]從司法領域看，法官不得拒絕裁判是法律賦予的一項義務，法官在裁判案件中會面臨“無法司法”的局面。由此在實踐層面，法官往往會通過各種隱性或者顯性的手段將司法裁判的依據(jù)拓展到國家正式法律淵源之外，即非正式淵源，主要包括道德、政策、法理、習慣等。[3]目前在我國人口構成中農(nóng)民占有很高的比例，正如費孝通教授在《鄉(xiāng)土中國》中所提到的從基層上看去，中國社會是鄉(xiāng)土性的，鄉(xiāng)土社會的一個特點就是這種社會的人是在熟人中長大的。[4]雖然改革開放后城市化進程加快，人員流動性加快，但是習慣、道德、禮俗、倫理在社會生活中仍然發(fā)揮著十分重要的作用。因此，在當下法治現(xiàn)代化進程中，需要發(fā)揮本土資源的補充作用，維護社會穩(wěn)定，從而更好的促進國家法的適用。

2.重視本土資源有利于確立確定的預期，實現(xiàn)法律的功能

傳統(tǒng)觀點認為，法律的主要功能是維護階級統(tǒng)治。這種觀點是從政治學角度把法律理解為統(tǒng)治階級的意志，相反蘇力教授的“本土資源論”主要從社會學角度理解法律，他認為法律的主要功能在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便于人們的相互交往行為，除了現(xiàn)代的成文法之外，各種習慣和慣例等本土資源都能夠確定這種確定的預期。然而在當下中國社會，隨著城市化進程的加速發(fā)展，陌生人社會正在逐步形成，人與人之間的信任關系難以在短期內建立，所以國家制定法有了其實施的空間。由于習慣、倫理等本土資源存在于社會大眾的普遍心理之中，是社會現(xiàn)實生活中人們普遍遵循的行為規(guī)范，因此在實現(xiàn)法律功能的時候，應對本土資源進行充分的利用。

三、法治建設中本土資源存在的不足

其一，在適用范圍方面，主要適用于基層社會，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下可能成為規(guī)避法律的手段，損害了法律制度的權威性和統(tǒng)一性在以往市場經(jīng)濟不發(fā)達的基層社會中，商品交易往往是小額交易，只要有當?shù)氐牧晳T或者雙方熟悉就可以促成交易。伴隨著經(jīng)濟全球化所引發(fā)的人員流動性加大、社會分工日益明顯，人們時?；顒佑诓煌牡赜蛑g，因此社會矛盾糾紛頻發(fā)，很容易產(chǎn)生交易風險，這種情形下，很難追究所產(chǎn)生的經(jīng)濟責任。此外，當今中國走向法治的障礙之一就是國家制定法得不到應有的尊重和嚴格的執(zhí)行。具體表現(xiàn)在人們忽視制定法而選擇習慣等解決彼此之間的矛盾沖突，這種規(guī)避法律現(xiàn)象的存在有損于法律制度的權威性和統(tǒng)一性。

其二，從當代法治現(xiàn)代化的發(fā)展進程看，與人們的權利意識覺醒、社會越來越需要國家制定法的國情不符。隨著我國市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，社會上普法宣傳教育的大量開展，人們開始注重對自己合法權益的保護。其次，目前我國正在推進依法治國，一些法律的修改體現(xiàn)了這一點。鄧正來教授認為，“本土資源論”這種法學理論模式因“裁剪”或“切割”中國現(xiàn)實生活而與“中國現(xiàn)實”世界相脫離，所以從中國“立法階段”所存在的各種問題來看，它既不曾試圖也肯定無力給評價、批判或捍衛(wèi)中國法律發(fā)展之放心提供一幅作為標準的“中國法律理想圖景”。[5]因此，在法治現(xiàn)代化進程中，在立法領域，應將那些合理的習慣等經(jīng)過立法程序轉化為國家制定法，同時摒棄那些與現(xiàn)代化法治要求不符的習慣。

綜上所述，注重本土資源在一定意義上是合理的，但也存在一定的不足。因此在法治現(xiàn)代化進程中，我們應當加強對法律多元現(xiàn)象的研究，特別是國家制定法與社會的其他規(guī)范性秩序的互動關系研究，使兩者良性的互動，互相改造、適應、融合，從而使現(xiàn)代中國的法治突破困境，找到出路。

參考文獻：

[1]蘇力.《法治及其本土資源》.中國政法大學出版社1996年版，第14頁.

[2]李其瑞.《法理學》.中國政法大學出版社第3版，第56頁.

[3]楊建軍.《裁判的經(jīng)驗與方法》—《最高人民法院公報》民事案例研究.山東人民出版社，第147頁.

[4]費孝通.《鄉(xiāng)土中國》.北京大學出版社2012年版，第9頁.[5]鄧正來.《中國法學向何處去（下）—對蘇力“本土資源論”的批判》.《政法論壇》，2005年第3期.

作者簡介：

郭媛媛（1992～ ），女，漢族，河南靈寶人，現(xiàn)為西北政法大學刑事法學院2014級法學理論專業(yè)研究生。