以欺詐手段控制賭局并從中獲利的行為定性

張建兵　張濤

一、基本案情

2014年2月3日，被告人季某因賭博輸錢想要翻本，便與被告人張某某商定用隱形眼鏡、透視牌等工具在賭博中作弊。次日上午，被告人張某某購(gòu)買了隱形眼鏡、透視牌等作弊工具。2月5日，被告人季某聯(lián)系被害人汪某等二人來(lái)到其丈人家中用扎金花的方法賭博，被告人朱某某參與賭博。賭博所使用的撲克牌系由被告人季某提供的透視牌，被告人朱某某戴隱形眼鏡作弊，被告人季某配合。共騙得被害人汪某人民幣41800余元，并在賭博過(guò)程中給圍觀者發(fā)放“喜錢”人民幣16000余元。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人季某等三人設(shè)置圈套使用欺騙手段誘騙被害人汪某等人參賭，并贏取賭資，其行為符合1995年11月6日最高人民法院《關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）關(guān)于“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰”的規(guī)定，被告人季某等三人行為構(gòu)成賭博罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人季某等三人以非法占有為目的，使用欺騙手段誘使他人參賭，在賭博過(guò)程中采取使用特殊賭具、相互串通等欺詐手段控制賭局輸贏，贏取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為符合詐騙罪的特征，對(duì)被告人季某等三人的行為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第二種意見(jiàn)。

（一）被告人季某等三人的行為不構(gòu)成賭博罪

所謂賭博是以財(cái)物作注，預(yù)先設(shè)定以某個(gè)結(jié)果的產(chǎn)生為取勝，并由取勝者獲得作注的財(cái)物。賭博具有一定射幸性，往往也伴有欺騙活動(dòng)，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙不同。賭博罪中的欺騙是制造虛假事實(shí)，引誘他人參加賭博，而賭博活動(dòng)本身則是憑偶然之事實(shí)決定輸贏，其目的是營(yíng)利，而不是非法占有。區(qū)分以賭取財(cái)?shù)男袨槭琴€博還是詐騙，重點(diǎn)是考查賭博取財(cái)階段行為人的行為是否遵守規(guī)則，如行為人遵守了相關(guān)規(guī)則進(jìn)行賭博而獲勝，獲得財(cái)物，屬于賭博行為；如果不遵守規(guī)則而采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段即使用所謂詐術(shù)而獲勝，從而取得財(cái)物的，是詐騙行為。上述第一種意見(jiàn)認(rèn)為本案屬賭博案件的主要依據(jù)是最高法院1995年《批復(fù)》，筆者認(rèn)為，《批復(fù)》不適用本案。最高法院的《批復(fù)》是針對(duì)個(gè)案而言，并且高法所作的批復(fù)有其當(dāng)時(shí)特定的社會(huì)背景和具體對(duì)象，主要針對(duì)的是當(dāng)時(shí)在火車站等一些公共場(chǎng)所設(shè)圈套誘騙他人參賭，并使用一些欺詐手段獲取錢財(cái)?shù)陌讣?。這種案件的行為對(duì)象具有不確定性和廣泛性，一般涉及多名被害人。行為人主觀上是以設(shè)置賭局進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)為目的，而且一般被害人的錢財(cái)損失數(shù)額不大且易起沖突，對(duì)此類案件根據(jù)其社會(huì)危害程度，從罪刑相適應(yīng)原則出發(fā)，以賭博罪定罪處罰是恰當(dāng)?shù)?。而本案中，被告人季某等三人的主觀目的是非常明確，從預(yù)謀到實(shí)施均是為騙取被害人錢財(cái)。被告人通過(guò)事先共謀并且設(shè)計(jì)了某種騙局，控制賭博的局面使自己做到只贏不輸，或?qū)Ψ街惠敳悔A。其賭博輸贏完全在自己的控制之下，被告人季某等三人的行為已經(jīng)完全不符合賭博行為輸贏結(jié)果偶然性、不確定性的本質(zhì)特征。其行為屬于“假賭博之名行詐騙之實(shí)”的賭博性詐騙。因此，本案中所謂的“賭博”失去了賭博活動(dòng)的本質(zhì)特征，與《批復(fù)》針對(duì)的情形不相符，不應(yīng)適用上述相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)構(gòu)成賭博罪。

（二）被告人季某等三人的行為符合詐騙罪

1.從主觀故意看，季某等三被告人的行為完全出自于詐騙的故意，絲毫沒(méi)有與對(duì)方“賭博”的主觀想法，其行為是出于非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的而通過(guò)某種為對(duì)方所不能察覺(jué)的違反游戲規(guī)則的方式，甚至借助某種先進(jìn)工具、技術(shù)來(lái)實(shí)施。季某等三被告人的行為只能說(shuō)是以非法占有為目的，而不構(gòu)成以營(yíng)利為目的，符合詐騙罪主觀方面的構(gòu)成要件。

2.從客觀行為看，賭博罪在客觀方面表現(xiàn)為聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的行為。而詐騙罪的客觀要件通常表現(xiàn)為行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方產(chǎn)生或者繼續(xù)維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)產(chǎn)——行為人獲得或使第三人獲得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。賭博中的輸贏是不確定的，而“設(shè)賭詐騙”中的輸贏往往事先已有定數(shù)，完全受人操控。賭博中的欺詐行為表現(xiàn)為行為人把某種賭具作為媒介，通過(guò)實(shí)施一系列有預(yù)謀的行為，促使相對(duì)方認(rèn)為自己技術(shù)差，運(yùn)氣不好而“自愿”地將自己的錢財(cái)交付給對(duì)方而遭受財(cái)產(chǎn)損失，事實(shí)上是以賭博之名行詐騙之實(shí)，更符合詐騙的行為特征。在本案中，季某等三被告人從非法占有他人財(cái)物的目的出發(fā)，事先經(jīng)過(guò)密謀策劃，明確分工，默契配合，采用隱形眼鏡、透視牌等看牌并做手勢(shì)交流牌點(diǎn)大小的欺詐手段，共同制造出一個(gè)騙局，而被害人一方卻毫不知情，被“賭局”表象所迷惑，一旦上當(dāng)參賭，由于“扎金花”這一賭博模式的特點(diǎn)，一般逃不出受騙的結(jié)果，必然會(huì)損失財(cái)物。帶有欺詐性的賭博僅是被告人實(shí)施詐騙的手段，賭博只是詐騙的工具。

3.從侵犯的客體看，賭博罪侵犯的客體是公序良俗和社會(huì)主義的社會(huì)風(fēng)尚，而詐騙罪侵犯的客體是公私財(cái)物所有權(quán)。本案一系列的犯罪活動(dòng)針對(duì)的是被害人汪某等人，侵犯的是汪某等人的私人財(cái)產(chǎn)而非社會(huì)風(fēng)尚。

4.從侵害的對(duì)象看，《批復(fù)》中設(shè)置圈套誘賭是針對(duì)不特定的大眾，而詐騙罪被詐騙對(duì)象是相對(duì)特定的，本案中的被害人汪某是事先經(jīng)過(guò)被告人有針對(duì)性的預(yù)謀選定誘騙參賭的。

（三）從案件的處理效果來(lái)看，對(duì)被告人季某等三人的行為應(yīng)定為詐騙罪

根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，將“設(shè)賭詐騙”行為定性為賭博會(huì)導(dǎo)致罪刑失調(diào)。一方面，將“設(shè)賭詐騙”行為定性為賭博罪極易放縱犯罪。依據(jù)2005年5月最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中第1條的規(guī)定，“聚眾賭博”的成立需要達(dá)到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即“抽頭漁利累計(jì)達(dá)5000元以上、賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)5萬(wàn)元以上”，也就是說(shuō)，如果不能達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)，就不構(gòu)成賭博罪。詐騙犯罪最新司法解釋數(shù)額較大的起點(diǎn)為人民幣3000-10000元，其數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)低于賭博罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。倘若對(duì)于“設(shè)賭詐騙”行為定性為賭博，那么對(duì)于詐賭行為因未達(dá)到賭博罪的數(shù)額要求，只能作非罪處理，無(wú)疑會(huì)放縱罪犯，導(dǎo)致處罰上的不公，不利于打擊“設(shè)賭詐騙”行為。另一方面，將“設(shè)賭詐騙”行為定性為賭博罪會(huì)導(dǎo)致罪刑不均。賭博罪的法定最高刑為3年有期徒刑，無(wú)論詐賭者實(shí)際騙得錢財(cái)多少，最高只能判處3年有期徒刑；而詐騙數(shù)額巨大的，可判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑。如果按照《批復(fù)》將“設(shè)賭詐騙”行為定性為賭博，那么對(duì)于設(shè)賭詐騙數(shù)十萬(wàn)、上百萬(wàn)的行為人，最高只能判處3年有期徒刑，而對(duì)于用一般手法詐騙數(shù)十萬(wàn)、上百萬(wàn)的行為人以詐騙罪要判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑，這明顯違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，直接導(dǎo)致“設(shè)賭詐騙”的犯罪分子得不到應(yīng)有的制裁和懲罰。就本案而言，被告人季某等三人涉案數(shù)額計(jì)人民幣41800元，根據(jù)最高法和最高檢2005年5月11日《解釋》第一條的規(guī)定，被告人季某等三人的行為就有可能達(dá)不到賭博罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，其行為就不能追究刑事責(zé)任。然而，被告人季某等三人的行為卻符合詐騙罪的構(gòu)成要件，并且數(shù)額較大。如果將被告人季某等三人的行為作為一般賭博行為處理，不僅違背刑法罪刑相適應(yīng)的基本原則，而且無(wú)疑放縱被告人的犯罪行為。

綜上，被告人季某、張某某、朱某某使用欺詐手段控制輸贏結(jié)果，騙取特定被害人的信任，使其“自愿”依賭博規(guī)則，交付巨額錢財(cái)，應(yīng)當(dāng)屬于一種以賭博為名行詐騙之實(shí)的犯罪行為，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件，故應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。