天目藥業(yè)惡斗：誰(shuí)的手伸得太長(zhǎng)

為喬

在天目藥業(yè)董事會(huì)拒絕股東提名過(guò)程中還隱含著另一個(gè)更為危險(xiǎn)的問(wèn)題，即現(xiàn)任董事會(huì)是否有對(duì)候選董事資格進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核的權(quán)力？

前陣子的股市亂象，讓人們看到各種投機(jī)勢(shì)力漠視證券交易法律法規(guī)的恣意妄為，其實(shí)，在很多上市公司治理中也都能看到類(lèi)似的、隱蔽的浮躁與投機(jī)。如果說(shuō)前者是瘋狂的圖窮匕現(xiàn)、血肉相搏的話(huà)，那么，后者則是大奧深宮里的宮闈密斗、你死我活。無(wú)疑，證券市場(chǎng)需要秩序，上市公司需要良治；甚至可以說(shuō)，上市公司良治乃是證券市場(chǎng)規(guī)范運(yùn)作的基石。

從宏觀(guān)角度來(lái)看，判斷一家上市公司治理狀況的好壞，即良治還是劣治，其標(biāo)準(zhǔn)依然可以遵循公平與效率兩大思路。上市公司良治的公平標(biāo)準(zhǔn)是指上市公司內(nèi)部治理的合法性，具體包括上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)符合公司法律、公司章程的要求；無(wú)論靜態(tài)的公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置，還是公司在實(shí)際運(yùn)作中內(nèi)部結(jié)構(gòu)之間的動(dòng)態(tài)配合協(xié)調(diào)，都處在公司法律以及公司章程的框架范圍之內(nèi)，不存在損害公司投資者（股東）權(quán)益的情形。而上市公司良治的效率標(biāo)準(zhǔn)則是指上市公司單位投入與產(chǎn)出之間的比率，具體體現(xiàn)為上市公司是否能夠保持持續(xù)的盈利能力，以維護(hù)投資者利益，實(shí)現(xiàn)上市公司設(shè)立之目的。

上述道理并不復(fù)雜，然而現(xiàn)實(shí)中卻很難看到相關(guān)方面的理性決策與審慎經(jīng)營(yíng)行為，尤以近年來(lái)上市公司大股東，與以公司董事會(huì)為代表的公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理者之間的矛盾沖突最具代表性。天目藥業(yè)公司董事改選攻防戰(zhàn)，就是一例。

越權(quán)阻止改選

2015年2月底，在成功持有天目藥業(yè)2898.76萬(wàn)股之后，投資人宋曉明及其一致行動(dòng)人財(cái)通基金、融通資本、長(zhǎng)城匯理資管、中融基金，合計(jì)持有天目藥業(yè)總股本的23.8034%。

4月下旬，宋曉明通過(guò)財(cái)通基金向天目藥業(yè)提出改選董事會(huì)成員議案。

原本，在上市公司股權(quán)發(fā)生變動(dòng)的情形下，大股東提議改選公司董事、參與公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)決策，并無(wú)不當(dāng)之處。然而，天目藥業(yè)的原大股東卻不愿將董事會(huì)的控制權(quán)輕易拱手相讓。4月24日，天目藥業(yè)董事會(huì)對(duì)改選提案進(jìn)行表決，9名董事均投了反對(duì)票。董事會(huì)的反對(duì)理由為：天目藥業(yè)董事會(huì)任期未滿(mǎn)，該提案與《公司章程》沖突，反對(duì)將提案提交股東大會(huì)審議。那么，董事會(huì)能否對(duì)改選董事會(huì)的議案進(jìn)行表決，并阻止議案提交股東大會(huì)表決呢？

首先，根據(jù)我國(guó)《公司法》第一百零一條規(guī)定：?jiǎn)为?dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東請(qǐng)求時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)。因此，宋曉明及其一致行動(dòng)人提出召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)，并改選公司董事的請(qǐng)求，合情合理、于法有據(jù)；而公司董事會(huì)則應(yīng)在兩個(gè)月內(nèi)組織召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)。

其次，公司法明確規(guī)定選舉、更換董事的權(quán)限在于股東大會(huì)，而不在董事會(huì)。我國(guó)《公司法》第三十八條規(guī)定，“選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)”屬于公司股東會(huì)或股東大會(huì)的職權(quán)。以本屆董事會(huì)任期未滿(mǎn)以及提案與《公司章程》沖突為由，阻止公司股東大會(huì)的召開(kāi)，并無(wú)法律上的理由。

那么《公司章程》中能不能規(guī)定：董事在任期屆滿(mǎn)以前，除法定事由或章程另有約定外，不得被罷免或撤換，股東大會(huì)也不能無(wú)故解除其職務(wù)。本質(zhì)上講，《公司章程》中的任何規(guī)定，都不得以損害股東權(quán)益為前提，尤其是股東共益權(quán)部分。選舉、更換、改選公司董事，是股東行使共益權(quán)的重要組成部分，無(wú)論董事會(huì)任期是否屆滿(mǎn)，都不能剝奪股東提出并選舉自己認(rèn)為合適的董事的權(quán)利。我國(guó) 《公司法》雖未對(duì)董事會(huì)組成人員更換、改選規(guī)則作出進(jìn)一步明確規(guī)定，但并不意味著可以通過(guò) 《公司章程》的規(guī)定來(lái)排除、限制《公司法》賦予股東的各項(xiàng)股東權(quán)益。我們說(shuō)，公司良治必定是在遵守法律的前提下進(jìn)行，顯然這次董事會(huì)的手伸得太長(zhǎng)。

任意解釋章程

2015年5月中旬，天目藥業(yè)董事會(huì)決定于5月29日召開(kāi)2015年第一次臨時(shí)股東大會(huì)。雙方的糾纏轉(zhuǎn)移到另一個(gè)戰(zhàn)場(chǎng)：臨時(shí)股東大會(huì)的召開(kāi)與董事候選人資格審查。

天目藥業(yè)董事會(huì)認(rèn)為，股東未能提交“證明董事候選人有任職資格”的相關(guān)材料，因而拒絕將議案列入臨時(shí)股東大會(huì)審議事項(xiàng)。而宋曉明一方則根據(jù)《公司法》第一百零三條第二款“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開(kāi)十日前提出臨時(shí)提案并書(shū)面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議。臨時(shí)提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會(huì)職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項(xiàng)”的規(guī)定，要求天目藥業(yè)在收到議案后的兩天內(nèi)通知其他股東，并提請(qǐng)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)。但董事會(huì)5月14日收到臨時(shí)提案后，以提案上未注明“臨時(shí)提案”，因而不適用公司法關(guān)于臨時(shí)提案的規(guī)定為由，于5月20日直接發(fā)布公告否決了該項(xiàng)提案。

更令人不解的是，天目藥業(yè)發(fā)布董事會(huì)會(huì)議通知和召開(kāi)董事會(huì)時(shí)間均為5月19日，并未提前兩個(gè)工作日發(fā)出董事會(huì)會(huì)議通知。就好像是一場(chǎng)人們期待已久的拳擊賽，在即將開(kāi)場(chǎng)的時(shí)刻，一方宣稱(chēng)對(duì)方不具有比賽資格，而自行在拳擊臺(tái)上完成一場(chǎng)自己左右開(kāi)弓的獨(dú)角戲。恰如投資者感嘆：“上市公司的股權(quán)之爭(zhēng)已經(jīng)嚴(yán)重變味，完全沒(méi)了規(guī)矩，將陷入無(wú)休止的爭(zhēng)奪中，小股東跟著倒霉。”公司內(nèi)部的惡斗已經(jīng)到了無(wú)視公司法律、任意解釋公司章程的地步。天目藥業(yè)董事會(huì)在程序上將部分股東提案排除在臨時(shí)股東大會(huì)之外，實(shí)際上就是變相剝奪了這部分股東的共益權(quán)。

需要注意的是，在天目藥業(yè)董事會(huì)拒絕股東提名過(guò)程中還隱含著另一個(gè)更為危險(xiǎn)的問(wèn)題，即現(xiàn)任董事會(huì)是否有對(duì)候選董事資格進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核的權(quán)力？根據(jù)公司法理，回答這一問(wèn)題并不困難，因?yàn)檫x舉、改選、更換董事的權(quán)力原本就在股東大會(huì)，而不是董事會(huì)。在公司存續(xù)期間，董事會(huì)成員的改選、更換，乃公司運(yùn)作中的常態(tài)現(xiàn)象，由現(xiàn)任董事會(huì)對(duì)董事候選人資格進(jìn)行某種形式上的審核，為股東大會(huì)改選工作進(jìn)行事務(wù)性準(zhǔn)備，并無(wú)不當(dāng)。但這種董事候選人資格審查僅為形式審查，而絕非實(shí)質(zhì)審查，即現(xiàn)任董事會(huì)無(wú)權(quán)對(duì)董事候選人資格進(jìn)行判斷。具體來(lái)講，現(xiàn)任董事會(huì)可以對(duì)董事候選人報(bào)送資料的齊備性進(jìn)行審查，對(duì)于資料不全的董事候選人，董事會(huì)有責(zé)任及時(shí)提醒提名股東，要求其補(bǔ)充相應(yīng)的證明材料；若提名股東拒絕或者無(wú)法提供董事候選人相應(yīng)材料的，董事會(huì)也不宜直接決定拒絕董事候選人參選，而應(yīng)將候選人欠缺相應(yīng)證明材料的情況報(bào)告股東大會(huì)，提示股東大會(huì)其中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，由股東投票表決，作出最終決定。

5月29日，天目藥業(yè)2015年第一次臨時(shí)股東大會(huì)召開(kāi)，第九屆董事會(huì)成員選出。6月3日起，因公司股東共同籌劃與公司有關(guān)的重大事項(xiàng)，天目藥業(yè)股票申請(qǐng)連續(xù)停牌。6月17日，各股東未就重大事項(xiàng)協(xié)商一致，天目藥業(yè)復(fù)牌。7月8日起，因公司正在籌劃重大事項(xiàng)，天目藥業(yè)股票停牌……

天目藥業(yè)董事會(huì)之爭(zhēng)的故事也許會(huì)隨著股市動(dòng)蕩，漸漸淡出人們的視野，然而，公司治理中的良治與惡斗的現(xiàn)象，定然不會(huì)就此銷(xiāo)聲匿跡。監(jiān)管當(dāng)局重拳治理資本市場(chǎng)的同時(shí)，拿出舉措規(guī)范公司內(nèi)部運(yùn)作，減少公司惡斗，實(shí)現(xiàn)公司良治，也是健全完善資本市場(chǎng)的重要徑路之一。