司法論證檢驗(yàn)制約司法假定的制度設(shè)計(jì)

韓振文

(華東政法大學(xué)，中國(guó)上海200042)

一、問題的引出

最近，法學(xué)理論界圍繞當(dāng)下中國(guó)社會(huì)是否存在獨(dú)立的法律人思維展開了有力的論戰(zhàn)，其中以朱蘇力與孫笑俠兩位知名教授的綱領(lǐng)性對(duì)戰(zhàn)尤其引人注目。①兩大陣營(yíng)交鋒的實(shí)質(zhì)在于法官應(yīng)當(dāng)采取何種進(jìn)路來處理社會(huì)事實(shí)與法律規(guī)范之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。由于兩位學(xué)者在學(xué)術(shù)立場(chǎng)、教育背景、寫作風(fēng)格等方面的差異，朱教授采取的是英美法系中傳統(tǒng)的實(shí)用主義進(jìn)路，否認(rèn)法律人存在獨(dú)特的思維方法，而孫教授所持的是大陸法系中推崇的法教義學(xué)進(jìn)路，承認(rèn)存在法律人特有的思維方法。這兩種對(duì)法官來說不同的辦案思路，②表面上看爭(zhēng)論焦點(diǎn)落在“法律人思維”之有無上，本質(zhì)上卻是兩種進(jìn)路存在著知識(shí)競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系。那么，從何種向度上探索可實(shí)現(xiàn)兩種進(jìn)路的超越，開辟出兩者交融互補(bǔ)的“第三條道路”呢?③這條道路就在于裁判思維過程中法律方法的適用。此路并不是和稀泥的結(jié)果，而是有原理依據(jù)可循的。事實(shí)上，法官辦案的兩種進(jìn)路存在的差異，只是在不同案件類型中適用的法律方法或同一方法適用程度不同而已，④在兩者之間我們并不能畫出一條截然分明的界線。由于兩大法系面臨的方法論問題是一致的，故在司法運(yùn)作邏輯及操作方式上并無大的差別。法律方法的適用在兩大法系中是固有的，若認(rèn)同孫教授的以下論點(diǎn)即法律人的思維從來就是基于法律職業(yè)及其方法而存在、法律方法的獨(dú)特性決定法律思維的獨(dú)立性，那么“法律人思維”的命題就當(dāng)然成立;⑤而且，進(jìn)一步說，如果仔細(xì)考察法官工作的事實(shí)認(rèn)定和法律適用過程，那就會(huì)發(fā)現(xiàn)法律家和法學(xué)家兩者的思維模式其實(shí)也是一致的。［1］

以上基于法律方法的普遍適用證成了法律思維的同一性，并探索到了超越法教義學(xué)與實(shí)用主義兩種進(jìn)路的“第三條道路”，也就相應(yīng)撥開了“法律人思維”論戰(zhàn)的迷霧。但在司法場(chǎng)域中，法官裁判思維過程仍面臨著這樣的現(xiàn)實(shí)拷問:法官雖不全是像檢察官與辯護(hù)律師那般“先定后審”，但仍然要預(yù)斷，進(jìn)行逆向的溯因推理，這與一般大眾認(rèn)識(shí)事物的過程有何差異?這種沒有全面了解案情就有預(yù)先結(jié)論的情況，會(huì)不會(huì)使裁決淪落為恣意擅斷的境地?面對(duì)此拷問，在“法律人思維”論戰(zhàn)迷霧撥開的基礎(chǔ)上，我們須深入裁判思維過程的方法內(nèi)部，主要通過司法論證本身具有的可驗(yàn)證性功能來作出回應(yīng)，而這將在下文得到詳細(xì)處理。

二、獲取司法裁決融貫性與可接受性的認(rèn)知路徑

司法論證是一般論證實(shí)踐活動(dòng)在司法意義脈絡(luò)下的展現(xiàn)，指的是法官對(duì)其作出司法裁決結(jié)論的正當(dāng)性所進(jìn)行的理由陳述，即“為將法律規(guī)范適用于特定的事實(shí)而獲得結(jié)果提供正當(dāng)性的依據(jù)”。［2］(P124)這種正當(dāng)性主要理解為論證過程與論證結(jié)果的融貫性和可接受性。形成司法判斷的事實(shí)認(rèn)定與法律發(fā)現(xiàn)都是以人的認(rèn)知活動(dòng)為核心的內(nèi)在建構(gòu)過程，⑥也就必然要求一個(gè)確定的思維結(jié)構(gòu)與認(rèn)知路徑，以此來加工處理案件信息與適用法律。從司法假定到司法論證乃為裁判思維過程的認(rèn)知路徑。通過直覺或法感機(jī)制形成的司法假定，必然不斷接受理性論證的檢驗(yàn)。

(一)司法假定的天然存在與法官負(fù)有的論證義務(wù)

司法論證是對(duì)司法判斷的合理證立，它貫穿于整個(gè)裁決過程各環(huán)節(jié)，包括小前提的認(rèn)定、大前提的發(fā)現(xiàn)、大小前提的有效連接及案件最終結(jié)論的論證。司法論證模式總體上是呈動(dòng)態(tài)綜合性的，但在具體進(jìn)路與方法的選擇側(cè)重點(diǎn)上，根據(jù)裁決方式、權(quán)力運(yùn)作的空間位置而存在差異，比如，城市社會(huì)中的司法判決強(qiáng)調(diào)邏輯分析、價(jià)值分析方法的運(yùn)用，而鄉(xiāng)土社會(huì)中的司法調(diào)解則更注重修辭與對(duì)話方法的適用。無論如何，司法論證都是法院、法官的靈魂。在所有的國(guó)家機(jī)關(guān)當(dāng)中，法院最注重理由論證，所以我們把法院稱為“理性的殿堂”;審判庭是最理想的對(duì)話場(chǎng)所、法院是通過理由論證實(shí)現(xiàn)法制權(quán)威的最佳論壇。［3］由此，法官在社會(huì)結(jié)構(gòu)中的角色性質(zhì)決定了其負(fù)有論證的義務(wù)。此義務(wù)可分為慣性、應(yīng)答及相關(guān)性等形式性義務(wù)與同等對(duì)待、成規(guī)因循等實(shí)體性義務(wù)。［4］(P231－235)法官只有承擔(dān)起論證負(fù)擔(dān)的職責(zé)，并遵守論證的可普遍化、有效性、融貫性與坦誠(chéng)性等規(guī)則，方可保障司法裁決的接受，而且更重要的是，保證裁決理由的正確。

假定是人類思維與判斷的基本形式，它更多在科學(xué)研究活動(dòng)中使用，指稱在原有科學(xué)知識(shí)基礎(chǔ)上得出的前提性結(jié)論即科學(xué)發(fā)現(xiàn)。在司法特殊語境中，法官斷然不是德沃金先生筆下虛構(gòu)的“赫拉克利斯”，他或她在斷案中也遵循著假定這一思維模式，只是案件裁決的最終物化載體是向公眾展示的邏輯嚴(yán)密、說理充分的公文書而已。在此，我們把司法中的假定定義為法官面對(duì)待決案件尤其是庭前信息最不充分階段，所產(chǎn)生的初步推測(cè)或預(yù)斷。它是司法過程中法官作出初步判斷的基本思維方式，本質(zhì)上是法官職業(yè)判斷能力的體現(xiàn)，通常表現(xiàn)為一種嘗試性結(jié)論，從而不同于純思辨的猜想與荒誕的幻覺。在康德的形而上學(xué)世界中，可抽象理解為一種先天綜合性判斷。而在美國(guó)法學(xué)家盧埃林看來，這是一種法官辨識(shí)情景類型的能力即情景感。有論者貼切地指出，“法官裁判案件首先產(chǎn)生的是直覺，它將提供被遵守的假定，然后才是尋求法律根據(jù)以支持上述的智識(shí)性任務(wù)。”［5］(P24)當(dāng)代德國(guó)哲學(xué)家哈貝馬斯也很清楚這一點(diǎn)，“從參與者的角度上來說，司法判決實(shí)踐如果沒有理性化的預(yù)設(shè)，是不可能進(jìn)行的?！保?］(P247)司法假定是法官給予的，在司法過程中天然存在，其邏輯形式表現(xiàn)為設(shè)證推理或溯因推理。司法假定是由設(shè)證推理發(fā)現(xiàn)的，它是從結(jié)論出發(fā)試圖尋找最佳前提(解釋)依據(jù)的推理，其中選擇的結(jié)論由于來自司法作業(yè)者的預(yù)感或閃念，本身具有可廢止性，因此司法假定應(yīng)是開放的、可修正的。司法假定結(jié)論的可廢止特性必然要求受多種考量因素的制約，如社會(huì)機(jī)制、事物本質(zhì)、最低限度的價(jià)值共識(shí)及民情輿論等，但最根本的是受到法官共同體實(shí)踐理性的限制。⑦

我們可借助認(rèn)知科學(xué)的敏銳洞察與深刻詮釋，為司法假定的形成與運(yùn)作機(jī)理提供堅(jiān)實(shí)的科學(xué)理據(jù)。法官獲取假定結(jié)論來自于長(zhǎng)時(shí)間有效的法教義學(xué)訓(xùn)練以及生活經(jīng)驗(yàn)積累的前見所形成的法律人思考方式，而實(shí)質(zhì)的意蘊(yùn)就在于依賴簡(jiǎn)單邏輯涵攝模型在規(guī)范與事實(shí)間快速等置獲得穩(wěn)健的法感。法感是法律人在長(zhǎng)期實(shí)踐中意識(shí)與行為間建立的條件反射性的關(guān)系模式，它不需要注意中心機(jī)制的參與，就直接“闖進(jìn)”我們的腦海中，而裁判思維的基本質(zhì)料——規(guī)范與事實(shí)——在法感養(yǎng)成方面處于規(guī)定性地位。司法假定形成后會(huì)非常頑固地嵌入法官思維中，而且法官總是表現(xiàn)出十分確信這一假定，以此錨定案件繼續(xù)審理的方向、提供推理的隱形前提，指引法官為證實(shí)強(qiáng)化假定而主動(dòng)搜索、發(fā)現(xiàn)證據(jù)鏈條與規(guī)則依據(jù)。司法假定雖未經(jīng)證明，但先確定為真，以此往下推論。由于司法作業(yè)者對(duì)假定持有強(qiáng)烈“現(xiàn)狀偏好”心理，要想改變假定的指引軌跡并非易事，除非庭審中有新的關(guān)鍵證據(jù)發(fā)現(xiàn)或出現(xiàn)更有力的裁判理由。

法官總是習(xí)慣于把假定硬是塞入案件的后續(xù)審理中，因?yàn)檫@種事先練就的手法既迅捷又實(shí)用。然而，這本身就有操縱法律、使法官中立的角色滑向控告一方之危險(xiǎn)，從而使法官忠誠(chéng)法律的堅(jiān)守變?yōu)樘摶?。同時(shí)，假定的指引在心理監(jiān)控機(jī)能不完善的情況下，更有可能產(chǎn)生認(rèn)知偏差，從而導(dǎo)致不公的裁判。其實(shí)，有智識(shí)的學(xué)者早就強(qiáng)調(diào)過，“迄今提及的作者們?cè)谝稽c(diǎn)上倒是意見一致，質(zhì)言之，對(duì)于借助邏輯涵攝(即:將案件事實(shí)歸屬依法規(guī)范的構(gòu)成要見之下)，由法律推得裁判的程序，他們或者根本無法做到，或者認(rèn)為其意義并非如想象般重大”。［7］(P33)從普遍理性實(shí)踐論辯理論的分析視角，考察裁判思維的認(rèn)知路徑，須經(jīng)歷假定到論證的過程。假定雖十分頑固嵌入法官思維中，但接下來想直接跨越論證這一步，不僅純屬枉費(fèi)心機(jī)，亦是觸犯了裁判路徑的大忌。孰不知，不能僅指明法學(xué)命題至今尚未被證偽，來為一個(gè)法律教義學(xué)的斷言辯護(hù)，必須為斷言的假定提供理由說明。［8］(P453－454)此外，由裁判思維的認(rèn)知路徑觀之，司法假定的天然存在與法官負(fù)有論證義務(wù)，恰好是以上法教義學(xué)與實(shí)用主義兩種進(jìn)路達(dá)成基本共識(shí)的支撐點(diǎn)。

(二)司法論證可驗(yàn)證性功能的發(fā)揮條件與方法

由上文關(guān)于司法假定意涵的論述可知，司法假定具有暫時(shí)性與嘗試性的屬性，注定自身存有不可靠的缺陷可能，尤其是置于當(dāng)下中國(guó)司法行政化的境遇中，權(quán)力修辭與政治情懷等法外異質(zhì)因素對(duì)假定發(fā)生機(jī)理的不當(dāng)侵?jǐn)_，使之更容易發(fā)生偏離實(shí)際結(jié)論的風(fēng)險(xiǎn)。司法假定向我們展示的是司法初步?jīng)Q策非形式邏輯的一面，但作為精神科學(xué)的法學(xué)，“必須超越純形式邏輯，它不可超越的是理性”。［9］(P94)為此，有必要自覺通過理性的法律方法來深度監(jiān)控，以防止司法假定引導(dǎo)下的裁判結(jié)果發(fā)生偏差，確保裁判權(quán)得以正當(dāng)獨(dú)立地行使。司法論證方法恰好是解決這一難題的良策。具體來說，司法論證是通過自身具備的可驗(yàn)證性功能，來達(dá)到對(duì)假定進(jìn)行精密檢驗(yàn)、修正目的的。在此須明確的是，由于實(shí)證規(guī)范與個(gè)案事實(shí)之間存在著不可掩飾的緊張關(guān)系，因而司法論證可驗(yàn)證性功能往往不是一蹴而就的，它在敞開的體系中通過規(guī)范與事實(shí)的交互作用，來對(duì)假定進(jìn)行螺旋式往返檢驗(yàn)修正，如同不斷嘗試錯(cuò)誤的過程，以至接近最客觀公正的裁決結(jié)論。雖然裁決須在一定期限內(nèi)作出，但有些富有爭(zhēng)議的案件比如許霆案，需要學(xué)者花費(fèi)很長(zhǎng)時(shí)間甚至終生來研究、驗(yàn)證。換言之，在依據(jù)法感獲得假定結(jié)論之后，法官需要在案件事實(shí)和準(zhǔn)用規(guī)則之間反復(fù)進(jìn)行校驗(yàn)，以便事實(shí)和規(guī)范之間形成一種具體、妥當(dāng)?shù)膶?duì)應(yīng)關(guān)系，以將最初的法感精確化為最終的裁決結(jié)論。［10］

論證與檢驗(yàn)之間存在著某種互動(dòng)關(guān)系，論證可以與檢驗(yàn)合并，檢驗(yàn)也可以導(dǎo)致論證。［11］(P249－251)從論證與檢驗(yàn)間互動(dòng)關(guān)系維度上考察，司法論證的可驗(yàn)證性功能意指通過司法論證的檢驗(yàn)而證明裁決結(jié)論的真值(真假)性，易言之，裁決結(jié)論的真值性由論證方法來鑒別而不是因人而異。此功能是判定司法論證是否具有融貫性與可接受性的試金石，反映出司法裁決的內(nèi)在本性，即合乎正義地規(guī)整行為關(guān)系與賦予生活事實(shí)以法律意義。司法論證既是說理的過程，同時(shí)也是檢驗(yàn)裁決結(jié)論真實(shí)性與正確性的過程。司法論證的可驗(yàn)證性功能可從兩方面來確切把握:一是可證成性功能，從論證過程看，外部證成本身負(fù)荷著價(jià)值期待，為大小前提提供正當(dāng)性依據(jù)來檢驗(yàn)內(nèi)部證成的真實(shí)性，德國(guó)法學(xué)家阿列克西對(duì)此有過細(xì)致的描述與評(píng)價(jià)，簡(jiǎn)單來說，就是通過法律判斷的外部證成來驗(yàn)證內(nèi)部證成真實(shí)有效的過程;二是可證偽性功能，從論證結(jié)果看，就是檢驗(yàn)司法假定的結(jié)論性陳述是否真實(shí)，一般表現(xiàn)為對(duì)假定結(jié)論真實(shí)性的質(zhì)疑，正是在此意義上，恰好補(bǔ)強(qiáng)了簡(jiǎn)單涵攝結(jié)論不可靠局限的可能性與必要性。

可證偽性在科學(xué)中的作用大放異彩，而在司法論證領(lǐng)域亦受注目。其實(shí)，在萬能理性主義時(shí)代背景下，德國(guó)興起的概念法學(xué)派所主張的純粹邏輯法條主義的涵攝推理與法官只是“制定法的奴隸”，早已因“自由法運(yùn)動(dòng)”的批判而退出法學(xué)主流的舞臺(tái)，且法官作為機(jī)械運(yùn)轉(zhuǎn)的“自動(dòng)機(jī)”適用法律的學(xué)說已被證明為謊言。這是對(duì)自亞里士多德以來的數(shù)理邏輯傳統(tǒng)的放棄或反叛，以三段論的知識(shí)范型為取向的傳統(tǒng)在實(shí)踐論證的判斷過程中并非是關(guān)鍵性工具?！八痉ú脹Q活動(dòng)既是形式邏輯的認(rèn)識(shí)過程，也是含有價(jià)值評(píng)價(jià)因素的實(shí)踐認(rèn)識(shí)過程。這兩方面為司法裁決結(jié)果的客觀真實(shí)提供有力的證明。”［12］故此，包含實(shí)質(zhì)性價(jià)值評(píng)價(jià)因素的司法論證，為最初通過簡(jiǎn)單邏輯涵攝公式得出的假定結(jié)論提供審查標(biāo)準(zhǔn)，以作出必要的反駁或修正;同時(shí)，也為最終在三段論式推論框架下作出價(jià)值判斷的結(jié)論提供令人普遍化接受的理由。

不難發(fā)現(xiàn)，司法論證可驗(yàn)證性功能的發(fā)揮，堅(jiān)持開放的姿態(tài)與不同的語用研究立場(chǎng)，不再剝離儲(chǔ)藏在法條之中的規(guī)范意旨與價(jià)值原則，從而使得司法越來越從僵化的概念語句中解脫出來。此功能的發(fā)揮恰恰需要訴諸于交叉學(xué)科的綜合方法與見識(shí)，也就不能固執(zhí)地拒絕接受一般科學(xué)理論中的發(fā)展建樹與成果。司法作業(yè)者面對(duì)多種可能生活的需要，嚴(yán)格教義法學(xué)觀已經(jīng)松動(dòng)，⑧也有必要適度考量案件裁決帶來的后果與影響，比如社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化的等等后果，不一而足。如此一來，社科法學(xué)研究越來越受到學(xué)者們青睞的原因，就不言而喻了。

三、裁判思維過程中論證對(duì)假定檢驗(yàn)的個(gè)案審視

(一)司法假定并不必然確保類比本身所應(yīng)然達(dá)到的同等對(duì)待

法原本就具有類似的性質(zhì)。類似案件類似對(duì)待是法律內(nèi)在道德(富勒意義上)的基本要素，有助于規(guī)范法官的自由裁量權(quán)與保證審判的權(quán)威性。司法的正義依歸要求類似案件類似對(duì)待，追求裁決尺度的統(tǒng)一。毋庸置疑，兩大法系為實(shí)現(xiàn)這一可普遍化原則所要求的目標(biāo)，都是運(yùn)用類推適用的方法來處理的。此方法是類型化思考方式的展現(xiàn)，尤其在普通法系(判例法)中更是體現(xiàn)為“推翻與區(qū)別”的技術(shù)。類推適用是類比推論在司法過程中的植入。作為法定的評(píng)價(jià)性思考過程，它主要用于填補(bǔ)開放的法律漏洞，而且有創(chuàng)見性的解釋也是依其而進(jìn)行的。事實(shí)上，無論是人文社會(huì)科學(xué)還是自然科學(xué)，都已明確認(rèn)識(shí)到由演繹和歸納組合而成的類比對(duì)于思維認(rèn)知的巨大價(jià)值。它是一種探索擴(kuò)展新知識(shí)的形象性思維策略，哲人科學(xué)家恩斯特·馬赫曾中肯地評(píng)論道，在自然科學(xué)中怎么高估它都不算過分，［13］(P240－245)比如電磁感應(yīng)、電流磁效應(yīng)等的發(fā)現(xiàn)。司法假定是由司法前見啟動(dòng)的，法官處理當(dāng)前個(gè)案時(shí)有可能會(huì)啟發(fā)聯(lián)想，將此案與先前處理的類似案件兩者表征出的意義本質(zhì)進(jìn)行類比，以便較快地獲得案件的解決方案。特別是在疑案案件中，選擇類推適用是催促此問題解決的心理酵母。然而，由類比構(gòu)建的司法假定并不必然確保類比本身所應(yīng)然達(dá)到的同等對(duì)待。案件材料的信息加工與理解過程是個(gè)人化的，法官的人格心理因素(包括氣質(zhì)、性格、情緒、動(dòng)機(jī)、能力、興趣偏好等)又很難通約，因而對(duì)法條與事實(shí)的比照本身就存在個(gè)體與情景的認(rèn)知差異。且不提司法假定可能會(huì)受到強(qiáng)大認(rèn)知錯(cuò)覺的控制，即使根據(jù)類比實(shí)然得出的結(jié)論，也存在著偏謬的可能性。⑨比如，在公司擔(dān)保糾紛案與土地承包糾紛案中，對(duì)違犯《公司法》第16條與《農(nóng)村土地承包法》第33條第2項(xiàng)的規(guī)定，是否屬于《合同法》第52條第5項(xiàng)“違犯法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”存有不同的理解，其構(gòu)建的假定就導(dǎo)致了同案不同判的情況。⑩同案判罰力度不一樣的問題，當(dāng)然，精確地說，不存在完全相同的兩個(gè)案件，只是相似案件沒有相似處理，出現(xiàn)了“多解”的現(xiàn)象。實(shí)際上，這種問題也屬于司法假定指引產(chǎn)生偏離實(shí)際結(jié)論的情況之一，因?yàn)椴煌姆ü儆捎谄湫愿?、態(tài)度及生活環(huán)境等差異會(huì)對(duì)同類型案件作出不同的初步反應(yīng)。如前所述，我們?nèi)詰?yīng)通過司法論證的可驗(yàn)證性功能，來對(duì)其進(jìn)行檢驗(yàn)、修正。而把司法論證的可驗(yàn)證性功能置于具體案例中來分析審視，就可本真的感知此功能在裁決中的重大價(jià)值，從而引起司法實(shí)務(wù)者在裁決思維中對(duì)論證方法的運(yùn)用自覺，獲得法官對(duì)司法論證的語境支持;同時(shí)，促使當(dāng)事人在個(gè)案中形成公正感。

(二)司法論證可驗(yàn)證性功能保證了法的安定性與妥當(dāng)性

在上文有關(guān)司法論證可驗(yàn)證性功能的理論闡述中，其可證偽性功能主要針對(duì)的是，對(duì)司法假定真值性的識(shí)別。而且，此功能因直接采用對(duì)照檢驗(yàn)而更能被人所形象領(lǐng)會(huì)。筆者在此通過具體分析“火車撞傷農(nóng)民案”，［14］(P669－670)以恰當(dāng)審視司法論證對(duì)假定的檢驗(yàn)。此案講述的是，受害人是一位聾啞的農(nóng)民，傍晚下地回家時(shí)，他的一頭牛跑到鐵軌上，原告要驅(qū)趕牛時(shí)，因其身體原因沒有聽見，也沒有注意火車已經(jīng)到來，結(jié)果，原告被火車撞成了重傷?！惰F路法》第58條規(guī)定:“因鐵路行車事故及其他鐵路運(yùn)營(yíng)事故造成人身傷亡的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任。違章通過平交道口或者人行過道，或者在鐵路線路上行走、坐臥造成的人身傷亡，屬于受害人自身的原因造成的人身傷亡”。此案按照司法假定的實(shí)質(zhì)意蘊(yùn)即借助抽象概念之純邏輯涵攝模型快速連接獲得的法感來判斷，法官的第一反應(yīng)就是被告鐵路公司是不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，這是因?yàn)榭梢匝杆俚膶?shí)現(xiàn)前提的尋找與對(duì)應(yīng):小前提是原告因驅(qū)趕耕牛沒有注意火車的到來，且夜晚穿過鐵軌，屬于受害人自身原因造成的人身傷亡;大前提是因受害人自身的原因造成人身傷亡的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。顯而易見，假定的結(jié)論就是，被告鐵路公司不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。事實(shí)上，一審法院就是根據(jù)這一假定的邏輯推論得出鐵路運(yùn)輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)免責(zé)的。但此案一審的結(jié)果是經(jīng)不出司法論證可證偽性功能驗(yàn)證的，弱于一般民眾的懷疑態(tài)度。其要害之處在于它忽視了外部證成對(duì)規(guī)范性大前提之真實(shí)性的理由說明。此案的大前提是因受害人自身的原因造成人身傷亡的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么“受害人自身的原因”是否僅限于受害人故意導(dǎo)致?lián)p害的情形，還是既有故意還包括過失呢?根據(jù)目的論解釋對(duì)此問題的理由說明，《鐵路法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法律對(duì)事故責(zé)任劃分目的在于為受害人提供及時(shí)充分的救濟(jì)，以及對(duì)制造危險(xiǎn)來源和從中獲益者來承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任有利于預(yù)防危險(xiǎn)發(fā)生的意圖來說，“受害人自身的原因”僅限于受害人的故意，而因?yàn)槭芎θ诉^失導(dǎo)致的損害就不應(yīng)當(dāng)使制造危險(xiǎn)來源和從中獲益者免責(zé)。此案中農(nóng)民的主觀心態(tài)為過失而非故意，制造危險(xiǎn)來源和從中獲益者為鐵路運(yùn)輸企業(yè)，所以不能免除鐵路運(yùn)輸企業(yè)的責(zé)任，只能減輕其責(zé)任。不難發(fā)現(xiàn)，這種解釋的證立也是符合現(xiàn)代民法以受害人為中心的價(jià)值判斷理念的，同時(shí)，也明示我們論證能夠合乎情理足以防止“壞的判決”的產(chǎn)生。這樣，經(jīng)過論證得出的融貫性結(jié)論與假定結(jié)論進(jìn)行顯著比照，就可以清晰的發(fā)現(xiàn)此案假定結(jié)論錯(cuò)誤的一面，從而及時(shí)得到修正，使最終結(jié)論最大限度地接近正義。司法論證可驗(yàn)證性功能在本案中有效檢驗(yàn)了假定的真?zhèn)?，保證了法的安定性與妥當(dāng)性，也就讓我們?cè)诨钌乃痉ㄟ\(yùn)行中得到了本真的感知。其實(shí)，楊仁壽先生早就揭示出命題被理性驗(yàn)證的意義，他稱贊道，“具有反證可能性的‘證偽模式’，本是‘批判性合理主義’(Kritischer Rationalisumus)的基礎(chǔ)思想。透過批評(píng)性驗(yàn)證或討論，將舊有的‘命題’歸入誤謬后，即會(huì)產(chǎn)生‘新命題’的追求，使真理往前邁步?！保?5］(P17)

四、結(jié)語

有無“法律人思維”論戰(zhàn)的實(shí)質(zhì)在于，教義學(xué)法學(xué)與實(shí)用主義法學(xué)兩種進(jìn)路對(duì)處理事實(shí)與規(guī)范間的對(duì)應(yīng)關(guān)系存在著知識(shí)競(jìng)爭(zhēng)。但從法律方法適用層面看，兩種進(jìn)路只是在不同案件類型中適用的方法程度不同而已，而在司法運(yùn)作邏輯及操作方式上并無大的差別，這就撥開了“法律人思維”論戰(zhàn)的迷霧。在無法避免的自由裁量空間內(nèi)法官作出包含價(jià)值評(píng)價(jià)的決策，就不可能得出解決案件的惟一正確答案，關(guān)鍵是裁決的結(jié)論通過充分理由的說明，能夠?yàn)楫?dāng)事人、社會(huì)大眾所信服接受，因而，法律論證作為方法論體系要素之一對(duì)司法裁判作業(yè)來說必不可少，而且“強(qiáng)化法律方法的素養(yǎng)是形成法律職業(yè)共同體的當(dāng)務(wù)之急和必由之路”，［16］(P1564)司法論證也就成為法官應(yīng)負(fù)擔(dān)的基本義務(wù)。裁判形成的思維過程中，司法假定的天然存在與法官應(yīng)負(fù)擔(dān)的論證義務(wù)恰好是兩種進(jìn)路進(jìn)行有效溝通達(dá)成基本共識(shí)的支撐點(diǎn)。司法裁決融貫性與可接受性的獲取必須建立在理性論證基礎(chǔ)之上。從假定到論證乃為裁判思維過程的認(rèn)知路徑，論證正是檢驗(yàn)制約司法假定的必要制度設(shè)計(jì)，這是通過司法論證本身具有的可驗(yàn)證性功能實(shí)現(xiàn)的。司法論證的可驗(yàn)證性功能可從兩方面來深度把握，一是可證成性功能，二是可證偽性功能。經(jīng)過論證得出的融貫性結(jié)論與假定結(jié)論進(jìn)行比照，就可發(fā)現(xiàn)假定結(jié)論往往是不可靠的，而外部證成可起到修正假定引導(dǎo)下所產(chǎn)生偏離實(shí)際結(jié)論的作用。司法假定并不必然確保類比本身所應(yīng)然達(dá)到的同案同判。實(shí)務(wù)中的法官缺乏一種適用論證的自覺立場(chǎng)。我們把司法論證可驗(yàn)證性功能置于具體個(gè)案中來分析審視，就可本真的感知此功能在裁決中的健全意義之所在，從而引起法官在裁決思維中對(duì)論證方法的運(yùn)用自覺。由此，從某種程度上說，司法論證對(duì)司法假定進(jìn)行嚴(yán)格檢驗(yàn)的深入探討，可幫助法官消除司法裁決中的各種形式謬誤，體現(xiàn)出的人文關(guān)懷及實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值追求，使法律方法論擺脫了在單純技術(shù)性、邏輯性方面所遭到的詬病，增強(qiáng)了法律方法論在學(xué)術(shù)界的話語力量;同時(shí)，彌合法律方法理論與實(shí)務(wù)操作的縫隙，提升法律方法論回應(yīng)實(shí)踐的能力。

注釋:

①北京大學(xué)法學(xué)院朱蘇力教授在《北大法律評(píng)論》2013年第14卷第2輯上發(fā)表長(zhǎng)文《法律人思維?》，全面批判了當(dāng)代中國(guó)法學(xué)人由于誤解西方而制造出的“法律人思維”命題及初步探討了有哪些潛在的智識(shí)、社會(huì)和利益擠壓和碰撞，造就了這一命題的本土化。復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院孫笑俠教授隨即在《中外法學(xué)》2013年第6期發(fā)表論戰(zhàn)文章《法律人思維的二元論》，對(duì)朱教授的若干觀點(diǎn)進(jìn)行了回應(yīng)與批評(píng)，詳細(xì)論證了存在法教義學(xué)上法律人特有的思維方法。

②從司法過程的整體論審思，由于兩種司法進(jìn)路所賴以生成與演進(jìn)的社會(huì)結(jié)構(gòu)和文化傳統(tǒng)存在分殊，法教義學(xué)進(jìn)路體現(xiàn)出的是在自組織法律體系內(nèi)運(yùn)用法律推理(狹義上的司法三段論)、法律解釋等方法處理案件;而實(shí)用主義進(jìn)路體現(xiàn)出的更多是運(yùn)用漏洞補(bǔ)充、利益衡量等方法解決案件。雖受到自由法學(xué)、利益法學(xué)、后現(xiàn)代主義法學(xué)的沖擊，但法教義學(xué)傳統(tǒng)在大陸法系可謂根深蒂固，它始終捍衛(wèi)形式法治的信念與對(duì)法律疆域所持的克制主義姿態(tài)，仍被眾多學(xué)者奉為規(guī)則治理的圭臬。

③只要我們秉持真誠(chéng)商談的態(tài)度，開展有效的溝通合作，就可發(fā)現(xiàn)彼此進(jìn)路的相通耦合處，從而實(shí)現(xiàn)兩者歧見的超越。首先，兩種進(jìn)路都支持法官的制度角色要求他們通過程序、依據(jù)法律與事實(shí)對(duì)待決案件作出審慎的判斷，不盲目逃逸法條或概念去審判是法律人所普遍堅(jiān)守的;其次，法律人面對(duì)法律安定性與生活多變性之間的張力，不能完全拘泥于概念規(guī)則與形式邏輯，也要適當(dāng)關(guān)心后果，考量案件解決的實(shí)用價(jià)值;最后，司法判斷最重要的是理由，法官須通過翔實(shí)的理由說明(其載體為法律文書)，來讓普泛受眾認(rèn)同接受其作出的裁斷。

④比如，在簡(jiǎn)明案件中較多采用法教義學(xué)方法，而在難辦案件中更多運(yùn)用實(shí)用主義方法。

⑤“法律人思維”命題在當(dāng)下中國(guó)境遇卻遭遇著不小的尷尬:其一，在注重情理裁判的實(shí)然狀態(tài)下，法律人思維雖與大眾思維存在著諸多勾連，但隨著我國(guó)科層制與職業(yè)制混合譜系的延伸，法官們將更多向法律人思維趨同，也就意味著與大眾思維的逐漸疏離，更傾向采用法律教義學(xué)方法獲取問題答案;其二，應(yīng)然的要求是，應(yīng)松動(dòng)僵化的法條主義裁判觀，系統(tǒng)考慮社會(huì)效果而貼近大眾思維;其三，恰恰是貼近大眾思維的應(yīng)然判定，卻在外在環(huán)境的不當(dāng)侵?jǐn)_下發(fā)生了異化，換言之，本來考量社會(huì)效果的實(shí)用主義審判不僅不能取得好的效果，反而淪為法官徇私枉法的借口或“粉飾”。

⑥事實(shí)的認(rèn)定是法官在法觀念指導(dǎo)下對(duì)原初事實(shí)依據(jù)構(gòu)成要件的各要素進(jìn)行裁剪限縮，形成內(nèi)心確認(rèn)的認(rèn)知事實(shí)過程;法律的發(fā)現(xiàn)是法官對(duì)法律的司法認(rèn)知的內(nèi)在找法過程，狹義上是在現(xiàn)行有效的法體系中檢索、選擇法律規(guī)范的過程，而廣義上是指尋找與個(gè)案解決最相類似的條文或案例的過程，屬疑難案件中的“法官造法”或“法的自由發(fā)現(xiàn)”。

⑦法官的實(shí)踐理性既是法官的一種邏輯思考的能力，還是一種用以調(diào)節(jié)和控制法官欲望和行為的精神力量。借助于它，法官來掌握法治世界，并指導(dǎo)法官行為的實(shí)踐之知。參見王申:《法官的實(shí)踐理性論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，“導(dǎo)論”第1—6頁。

⑧不得不承認(rèn)的事實(shí)是，司法系統(tǒng)雖試圖依賴自創(chuàng)塑成功能來維持“天下之公器”的實(shí)踐品格，但法官僅為“宣告法律嘴巴”的功用，在當(dāng)今信息全球化的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)面前，顯得越來越力不從心。尤其處于深化轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，疑案錯(cuò)案的頻發(fā)與交叉學(xué)科研究的異軍突起，當(dāng)學(xué)人目睹到法律在真實(shí)世界的運(yùn)行后，嚴(yán)格受法律教條約束的裁判觀念也就作出了相應(yīng)調(diào)適。對(duì)此，孫教授也承認(rèn)法律人面對(duì)呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地作結(jié)果主義考量。

⑨對(duì)此，陳林林教授引用火星上居住人類的偏謬性例子，來說明類比并不是一種真正的邏輯推論，在確定構(gòu)成要件相似性之際，它無法消除隱含在推論過程中的不確定性及可爭(zhēng)議性。參見陳林林:《裁判的進(jìn)路與方法——司法論證理論導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第121—122頁。

⑩法官對(duì)“強(qiáng)制性規(guī)定”在同類案件中有兩種不同的理解:一種違反的是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效，例如，福建省中福實(shí)業(yè)股份有限公司等與中國(guó)工商銀行福州市閩都支行借款擔(dān)保糾紛案［(2000)經(jīng)終字第186號(hào)］、運(yùn)盛(上海)實(shí)業(yè)股份有限公司與中國(guó)建設(shè)銀行福州市城北支行及福建省中福實(shí)業(yè)股份有限公司借款擔(dān)保糾紛案［(2003)閩經(jīng)初字第7號(hào)］、蔡民聰與齊麗卿等土地租賃合同糾紛上訴案［(2011)廈民終字1692號(hào)］等;另一種違反的是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，合同有效，例如，尤賽珍訴寧波開匯電子產(chǎn)業(yè)有限公司等民間借貸糾紛案［(2009)甬東商初字第895號(hào)］、中國(guó)工商銀行福州市晉安支行與福州伊貝思健康飲品有限公司等抵押借款合同糾紛案［(1998)經(jīng)終字第308號(hào)］、黎壽幸與農(nóng)福光農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)互換合同糾紛上訴案［(2011)南市民一終字第341號(hào)］等。

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