法律文本與司法實(shí)踐：瑕疵證據(jù)問題研究

張永進(jìn)

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

2010年的 “兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”首次確立了瑕疵證據(jù)相關(guān)規(guī)則，這是我國刑事證據(jù)立法的一大亮點(diǎn)。其中有關(guān)瑕疵證據(jù)的規(guī)定，主要集中在 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中，2012年新 《刑事訴訟法》雖然對此并未論及，但其后，最高人民法院制定的 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》就瑕疵證據(jù)問題作了進(jìn)一步的規(guī)定，這標(biāo)志著我國瑕疵證據(jù)規(guī)則體系的基本構(gòu)建。然而，在實(shí)踐中，瑕疵證據(jù)規(guī)則并未實(shí)現(xiàn)預(yù)定的價(jià)值功能，而成為非法證據(jù)不排除的合法屏障。如何對我國瑕疵證據(jù)規(guī)則進(jìn)行改造，從而實(shí)現(xiàn)瑕疵證據(jù)規(guī)則與非法證據(jù)排除規(guī)則的合理互動(dòng)，保障當(dāng)事人合法權(quán)利，成為本文關(guān)注的所在。

一、瑕疵證據(jù)的概念

瑕疵證據(jù)，是由瑕疵和證據(jù)兩個(gè)詞語構(gòu)成，其中瑕疵是定語，限制所要研究對象的范圍；證據(jù)是賓語，揭示所要研究的對象和內(nèi)容。依權(quán)威語詞學(xué)詞典 《辭海》的解釋：“瑕，原意指玉上的赤色斑點(diǎn)，即指玉的疵病，亦比喻事物的缺點(diǎn)、毛病或人的過失；疵，一般指小毛病，亦比喻人的缺點(diǎn)和過失”［1］。瑕疵二字都有缺點(diǎn)和過失的意思，是同意思詞的組合，都是指過失或缺點(diǎn)，證據(jù)則是指用于證明案件事實(shí)的資料。瑕疵證據(jù)則是指有缺點(diǎn)的證明案件的資料。當(dāng)然這種定義只是一種語詞學(xué)的概括，也就是最為通俗上的理解，對于講求嚴(yán)格規(guī)范上的訴訟法學(xué)上的概念還有很大區(qū)別。然而，這種語詞上的概念并非完全沒有意義，因?yàn)樗谀撤N程度上限制了瑕疵證據(jù)的范圍，即無論訴訟法學(xué)界如何界定瑕疵證據(jù)，都不能超出一般人的常識判斷，即瑕疵通常是很小的缺點(diǎn)，并不影響其整體的效果和功能。

關(guān)于瑕疵證據(jù)的在證據(jù)法學(xué)上的定義，目前理論界并無一致的意見。我國證據(jù)法學(xué)界向來對證據(jù)屬性的分析中，以三性說占據(jù)主流地位，即證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，這種分析既有別于英美法系的可采性和相關(guān)性分析框架，也有別于大陸法系的證據(jù)能力和證明力的分析框架。在此分析框架下，瑕疵證據(jù)主要是合法性待定的證據(jù)資料，若能補(bǔ)正或解釋，該證據(jù)則可以作為定案的依據(jù)，否則應(yīng)當(dāng)予以排除［2］。至于能力待定的原因和表現(xiàn)形式則是多種多樣的，譬如由于證據(jù)材料的自然形成過程或者取證主體所造成的，可表現(xiàn)在物證、書證、證人證言等多種證據(jù)材料形式。如此界定瑕疵證據(jù)，也就預(yù)示著對瑕疵證據(jù)的研究從事實(shí)法學(xué)轉(zhuǎn)化為規(guī)范法學(xué)的研究范疇。

二、瑕疵證據(jù)的文本規(guī)定

（一）立法概況

在我國，2010年的 “兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”①首次確立了瑕疵證據(jù)相關(guān)規(guī)則，這是我國刑事證據(jù)立法的一大亮點(diǎn)。其中有關(guān)瑕疵證據(jù)的規(guī)定，主要集中在 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》②。雖然，該規(guī)定主要針對辦理死刑案件，但根據(jù)當(dāng)時(shí)的有關(guān)規(guī)定，該規(guī)定對于一般的刑事案件也具有指導(dǎo)意義。2012年 《刑事訴訟法》進(jìn)行了大規(guī)模的立法修正，其中在我國刑事基本法律中確立了非法證據(jù)排除制度。最高人民法院《關(guān)于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》則將2010年頒布的 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》有關(guān)瑕疵證據(jù)的規(guī)定全部予以采用，作為人民法院指導(dǎo)審查所有刑事案件的一般規(guī)則。除此之外，還將偵查實(shí)驗(yàn)筆錄、電子數(shù)據(jù)等可能存在的瑕疵進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，作為法院審查證據(jù)的重點(diǎn)，由于最高人民法院的司法解釋與新 《刑事訴訟法》同步實(shí)施，如此該解釋在一定程度上具有了 “立法”的性質(zhì)。

（二）主要內(nèi)容

從上述司法解釋上來看，我國基本確立了瑕疵證據(jù)的制度體系，這是中國特色證據(jù)制度的有機(jī)組成部分。

1.從瑕疵證據(jù)的種類上。在2010年 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中，對瑕疵證據(jù)的規(guī)定主要列舉了物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人 （被告人）供述和辯解等證據(jù)種類，這種列舉主要是為了限制死刑案件中瑕疵言辭證據(jù)的使用，預(yù)防冤假錯(cuò)案的發(fā)生。2012年最高人民法院公布并于2013年1月1日生效的 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》則在瑕疵證據(jù)的種類上與刑事訴訟法對證據(jù)種類的規(guī)定基本實(shí)現(xiàn)概括審查，從而對偵查人員收集的瑕疵證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或合理解釋，說明情況，若無法證實(shí)其與案件的關(guān)聯(lián)性的，應(yīng)該予以排除，不得作為定案的依據(jù)。

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，根據(jù)瑕疵證據(jù)的不同表現(xiàn)方式，具體分為以下內(nèi)容：

（1）證據(jù)筆錄存在記錄上的錯(cuò)誤。譬如，詢問筆錄上的簽名是否存在錯(cuò)誤，沒有參加詢問的人進(jìn)行了簽名，或者參加了詢問的人簽注了他人的姓名，亦或者筆錄填寫的時(shí)間期限與同步錄音錄像顯示的時(shí)間并不一致等瑕疵。此類瑕疵的存在，使得對取證手段合法性與否無法進(jìn)行有效的判斷，需要進(jìn)行合理性的解釋。

（2）證據(jù)筆錄遺漏了重要內(nèi)容。這些內(nèi)容主要包括有關(guān)人員的簽章和有關(guān)說明。在簽章方面，例如第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施時(shí)沒有告知犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的記錄，或者在進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)時(shí)有見證人在場，但在勘驗(yàn)筆錄上沒有見證人的簽名，亦或者提取物證的過程中，沒有制作人的簽名及對制作時(shí)間的標(biāo)注。在有關(guān)說明方面，例如對影響定罪量刑的毒品數(shù)量、種類、名稱及有關(guān)財(cái)物價(jià)值的說明。

（3）法律程序上技術(shù)性違規(guī)。例如，詢問證人應(yīng)當(dāng)在法定的地點(diǎn)進(jìn)行，但有時(shí)為辦案方便，偵查人員將證人傳喚到辦案場所進(jìn)行，或者詢問前沒有出示有關(guān)證明文件。亦或者，在辨認(rèn)過程中，只有一名偵查人員進(jìn)行主持，筆錄中沒有辨認(rèn)的過程的。這些技術(shù)性違規(guī)，并沒有嚴(yán)重?fù)p害法律所保護(hù)的程序性價(jià)值，但為其證據(jù)資料的客觀真實(shí)性，需要進(jìn)行補(bǔ)正或合理解釋。

2.初步建構(gòu)了的瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化程序。第一，程序啟動(dòng)的職權(quán)性。最高人民法院在 《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中，在對瑕疵證據(jù)進(jìn)行轉(zhuǎn)化時(shí)的啟動(dòng)程序，無需被告人及其辯護(hù)人提出異議，要求法院依據(jù)職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查，2010年兩院三部頒布的 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》則將瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化程序的啟動(dòng)權(quán)利同時(shí)賦予了公訴機(jī)關(guān)，這就意味著檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)職權(quán)對證據(jù)材料是否存在瑕疵進(jìn)行審查。第二，確立了轉(zhuǎn)化的法律形式。如果辦案人員所收集的證據(jù)材料存在一定程度上的瑕疵，構(gòu)成法律規(guī)范上的瑕疵證據(jù)的，在什么情況下可以取得證據(jù)能力呢？這就涉及到瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的法律標(biāo)準(zhǔn)問題。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定， “不能作出補(bǔ)正或合理解釋的，該證據(jù)材料不得作為定案的根據(jù)”［3］。按照立法意圖和相關(guān)說明，補(bǔ)正主要分為彌補(bǔ)瑕疵或重新收集 （制作）證據(jù)兩種形式，而合理解釋則是指辦案人員的補(bǔ)正或解釋是否合理。第三，明確了不能轉(zhuǎn)化的法律后果。從證據(jù)法學(xué)理論上看，任何一個(gè)證據(jù)材料如果要轉(zhuǎn)化為法院定案的依據(jù)，必須同時(shí)具備證據(jù)能力和證明力，證據(jù)能力是證據(jù)材料從法律上為法院所接納的資格和條件，證明力則是從邏輯或經(jīng)驗(yàn)上發(fā)揮證明作用的能力。從我國瑕疵證據(jù)的相關(guān)規(guī)定上看，瑕疵證據(jù)所關(guān)涉的主要是證據(jù)能力問題，其轉(zhuǎn)化就證據(jù)能力的有無所進(jìn)行。雖然 “兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”都將無法轉(zhuǎn)化的瑕疵證據(jù)的法律后果規(guī)定為 “不得作為定案的依據(jù)”，從證據(jù)法理論上看，上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為對瑕疵證據(jù)的證據(jù)資格的否定，因?yàn)樽C明力主要是基于法官的自由心正。當(dāng)然在此雙重進(jìn)行強(qiáng)調(diào)正是基于我國刑事案件裁判者對證據(jù)法律資格和證明力的判斷為同一主體上的司法實(shí)際。

三、瑕疵證據(jù)的實(shí)踐困惑

瑕疵證據(jù)的文本規(guī)定為瑕疵證據(jù)的實(shí)踐提供了可操作性的依據(jù)，然后通過對司法實(shí)踐的觀察，瑕疵證據(jù)規(guī)則并未有效規(guī)制偵查取證行為，然而因種種不足導(dǎo)致瑕疵證據(jù)功能異化，這種錯(cuò)位既與瑕疵證據(jù)立法指導(dǎo)思想有關(guān)，也與瑕疵證據(jù)的制度邏輯缺乏自洽性有關(guān)。

（一）立法過于偏重發(fā)現(xiàn)真實(shí)

關(guān)于證據(jù)法學(xué)的立法指導(dǎo)思想，理論界多存在爭論，其中在保障人權(quán)和發(fā)現(xiàn)真實(shí)兩者之間爭論較為激烈。刑事訴訟的發(fā)展史也是證據(jù)法的發(fā)展史，證據(jù)是案件裁判的依據(jù)，是訴訟證明對象的載體。隨著人權(quán)保障思潮的興起，基于人的基本權(quán)利而對證據(jù)材料的法律資格進(jìn)行限制，對以非法手段取得的證據(jù)材料予以排除，對以違反技術(shù)性規(guī)定取得的證據(jù)材料予以補(bǔ)正或作出合理解釋，凸顯了證據(jù)立法的文明性和人道性。從我國有關(guān)瑕疵證據(jù)的司法解釋來看，指導(dǎo)我國瑕疵證據(jù)規(guī)定的立法指導(dǎo)思想仍然偏重于對真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，而對保障人權(quán)價(jià)值的忽略。例如瑕疵證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，首要考慮的是證據(jù)的 “真實(shí)性”，其次才是“合法性”。對于案件真相的探求是刑事訴訟的重要價(jià)值追求，但這種追求應(yīng)當(dāng)在法定程序內(nèi)進(jìn)行，不能逾越法律程序的阻礙，否則就會陷入恣意的人治深淵。

（二）瑕疵證據(jù)外延過于寬泛

正如前文對瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的理論區(qū)分，可知瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的劃分不是絕對的，而是處于不斷變動(dòng)發(fā)展的。但是這種變動(dòng)的發(fā)展不應(yīng)當(dāng)成為阻礙立法明確瑕疵證據(jù)的外延，對瑕疵證據(jù)外延的規(guī)定，不僅要照顧到國情的需要，而且還必須符合國際刑事司法的基本規(guī)則。當(dāng)前，由于刑事證據(jù)立法中，以 “真實(shí)發(fā)現(xiàn)”為主導(dǎo)的指導(dǎo)理念，從而導(dǎo)致對瑕疵證據(jù)的外延規(guī)定過于廣泛，由此使得部分規(guī)定成為保護(hù)偵查人員違規(guī)取證的幫兇，從而對當(dāng)事人基本權(quán)利的漠視和侵犯。例如對于廣泛出現(xiàn)的偵查人員制作訊問筆錄的時(shí)間以及參與訊問筆錄制作的人有誤或者存在矛盾時(shí)，一般都認(rèn)定為是瑕疵證據(jù)。即使偵查員在筆錄上沒有簽名，如果作出了補(bǔ)正或者合理解釋，該訊問筆錄仍然極有可能會被作為證據(jù)使用。又如對證人證言的收集，如果詢問地點(diǎn)不符合規(guī)定或者詢問筆錄沒有記錄告知證人有關(guān)作證的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任的也可以補(bǔ)正或者合理解釋③。瑕疵證據(jù)外延的過于寬泛將突破瑕疵證據(jù)的本元概念，將大量的非法證據(jù)在規(guī)范層面轉(zhuǎn)化為瑕疵證據(jù)，從而導(dǎo)致大量侵犯基本權(quán)利，影響案件真實(shí)的非法證據(jù)無法被排除。

（三）補(bǔ)正范圍及程序的不足

在我國，由于對書證、物證等非法證據(jù)的排除規(guī)則采取補(bǔ)正原則，而非法治國家所采取的酌定排除原則，即 “收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者無法作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”［4］。如此造成部分非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)存在交叉現(xiàn)象，以至于將本屬于瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正或合理解釋，擴(kuò)大適用為非法證據(jù)，從而使得司法實(shí)踐中大量的非法證據(jù)無法通過庭審被排除，從而導(dǎo)致瑕疵證據(jù)補(bǔ)正范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，同時(shí)補(bǔ)正程序的闕如，使得這種弊端更為突顯。

1.補(bǔ)正范圍的泛濫。例如 《死刑案件證據(jù)規(guī)定》及 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》對物證、書證具有其它瑕疵的也可以予以補(bǔ)正。對此規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，該條款主要基于立法技術(shù)問題和立法前沿性問題所進(jìn)行的較為理性規(guī)定［5］。對此解釋，筆者認(rèn)為從法理上站不住腳，一方面，司法解釋的兜底條款為法律規(guī)則的適用增加了不確定性，不利于保障當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)；另一方面，這一規(guī)定，模糊了非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的界限，以至于在實(shí)踐中部分非法證據(jù)轉(zhuǎn)化為瑕疵證據(jù)而被不當(dāng)?shù)难a(bǔ)正。

2.補(bǔ)正程序的缺失。瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正程序是瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)的程序載體，是從效力待定到確定有效的必經(jīng)路徑。一個(gè)規(guī)則沒有具體的操作程序，將成為空中樓閣［6］?！端佬贪讣C據(jù)規(guī)定》及 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》規(guī)定了瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正，并且細(xì)化到具體的證據(jù)種類，但是上述解釋并沒有規(guī)定任何與之配套的程序。例如在補(bǔ)正的提出上，是由法官提出補(bǔ)正要求，還是由辯方提出補(bǔ)正動(dòng)議？在補(bǔ)正的證明上，誰來承擔(dān)必要的證明責(zé)任？在補(bǔ)正后的判斷上，法官如何進(jìn)行審查。上述規(guī)定的不足，使得瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正衍化為自我糾錯(cuò)的行政程序。

（四）合理解釋缺乏有效判斷

對于瑕疵證據(jù)，并非在任何時(shí)候都需要通過補(bǔ)正的方式予以轉(zhuǎn)化的，因?yàn)橛行╄Υ脽o法通過事后補(bǔ)正或者事后補(bǔ)正不適當(dāng)，或者不必補(bǔ)正只要合理解釋即可。譬如偵查人員詢問證人的詢問筆錄反映出在同一時(shí)段，同一詢問人員詢問不同證人的，或者訊問筆錄填寫的訊問時(shí)間、訊問人、記錄人、法定代理人等存在矛盾的，這種情形顯然不宜補(bǔ)正，只要合理解釋即可［7］。但何為合理解釋呢？其判斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？ “兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”及 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》均無明確規(guī)定，目前對此進(jìn)行明確規(guī)范的只有最高人民檢察院制定的 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則 （試行）》。該 《規(guī)則》第66條第3款對補(bǔ)正和合理解釋的概念進(jìn)行了界定，補(bǔ)正是指對取證程序上的非實(shí)質(zhì)性瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救；合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。司法解釋的如此規(guī)定，顯然將合理解釋的判斷權(quán)交由了檢察人員或?qū)徟腥藛T，是自由心正原則的體現(xiàn)，但這種常理及邏輯是指日常經(jīng)驗(yàn)還是只是司法辦案經(jīng)驗(yàn)?zāi)兀科┤缬捎趥刹槿藛T面臨人少案多壓力時(shí)，通常只有1人詢問證人，但內(nèi)部規(guī)定要求是2人，所以為了滿足詢問筆錄的形式要件，常常出現(xiàn)并未詢問的偵查人員在筆錄上簽名的情況。但這只是辦案經(jīng)驗(yàn)，無法替代人們的日常生活經(jīng)驗(yàn)。從而造成合理解釋的法律標(biāo)準(zhǔn)難以確定，容易導(dǎo)致解釋者的專斷。

四、瑕疵證據(jù)規(guī)則的進(jìn)一步完善

（一）嚴(yán)格限制瑕疵證據(jù)的范圍

由于我國當(dāng)前司法解釋并未對瑕疵證據(jù)的內(nèi)涵進(jìn)行明確界定，只是在證據(jù)審查過程中通過情況羅列的方式對其進(jìn)行規(guī)定，并且這種規(guī)定只限于司法解釋層面，這就使得有關(guān)瑕疵證據(jù)的范圍認(rèn)定存在先天的不足，現(xiàn)行瑕疵證據(jù)的范圍及其廣泛，尤其是部分法條以 “兜底條款”的方式進(jìn)行規(guī)定，這使得瑕疵證據(jù)的范圍被進(jìn)一步擴(kuò)大，以至于在司法實(shí)踐中本來是非法證據(jù)排除問題轉(zhuǎn)化為瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正或合理解釋問題，這在一定程度上架空了剛剛確立的非法證據(jù)排除規(guī)則。對此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制瑕疵證據(jù)的范圍。對于瑕疵證據(jù)范圍的限制，筆者認(rèn)為可以通過以下幾種方式：一是在今后的司法解釋過程中通過概括性規(guī)定，對瑕疵證據(jù)的技術(shù)違法性特征進(jìn)行高度的概括，從而指出其核心內(nèi)涵，從而為司法實(shí)踐中識別瑕疵證據(jù)提供依據(jù)。二是鑒于在當(dāng)前的司法考核機(jī)制下，在強(qiáng)大的追訴激勵(lì)下，單憑概括性規(guī)定難以限制其做有利于維護(hù)程序正當(dāng)?shù)慕忉?，所以仍需通過羅列的方式對日常出現(xiàn)的瑕疵證據(jù)進(jìn)行明確。通過對現(xiàn)行司法解釋中相關(guān)條款的分析，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)刪除有關(guān)瑕疵證據(jù)范圍的兜底性條款，從而切斷非法證據(jù)轉(zhuǎn)為瑕疵證據(jù)的進(jìn)入渠道；其次，應(yīng)當(dāng)刪去有關(guān)侵犯當(dāng)事人基本權(quán)利而獲取或者虛假制造可能的有關(guān)條款。如此才能保持偵查執(zhí)法活動(dòng)的法律純潔性，防止偵查人員為查明事實(shí)而侵犯當(dāng)事人的基本權(quán)利。

（二）明確瑕疵證據(jù)審查的訴訟程序

根據(jù) 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第3條：“偵查人員、檢察人員、審判人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法定程序，全面、客觀地收集、審查、核實(shí)和認(rèn)定證據(jù)”。由此可見我國瑕疵證據(jù)的審查主體應(yīng)當(dāng)包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院。然而2013年實(shí)施的 《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》并無專門規(guī)定偵查階段和審查起訴階段相關(guān)瑕疵證據(jù)審查認(rèn)定程序，只有 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》專門規(guī)定了瑕疵證據(jù)的認(rèn)定及轉(zhuǎn)化程序。這就意味著在偵查階段和審查起訴階段瑕疵證據(jù)認(rèn)定程序的缺失。由于瑕疵證據(jù)的收集主要來源于偵查部門，如果由其進(jìn)行認(rèn)定和審查必然與其角色定位相沖突，所以瑕疵證據(jù)審查程序的建構(gòu)應(yīng)主要是審查起訴和審判階段。

在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)一方面履行控訴職能，另一方面承擔(dān)對偵查活動(dòng)合法性的監(jiān)督職能。由其進(jìn)行直接轉(zhuǎn)化或退回偵查部門進(jìn)行間接轉(zhuǎn)化，不僅司法成本較低，還具有法律依據(jù)。在審判階段，瑕疵證據(jù)的認(rèn)定及轉(zhuǎn)化則由法官進(jìn)行審查判斷。由于瑕疵證據(jù)的技術(shù)違法性特征及我國職權(quán)主義訴訟模式，對瑕疵證據(jù)的異議可由被告人 （法定代理人）及辯護(hù)人提出，法官或檢察官也可以依職權(quán)提出，一經(jīng)提出則應(yīng)當(dāng)由控訴方進(jìn)行補(bǔ)正或合理解釋，如果不能轉(zhuǎn)化，則應(yīng)當(dāng)予以排除。

（三）瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化的限制

根據(jù)現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，瑕疵證據(jù)主要通過以下兩種方式進(jìn)行轉(zhuǎn)化：一是補(bǔ)正；二是合理解釋。除此之外，還有學(xué)者將補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)、被告人同意也作為瑕疵轉(zhuǎn)化的方式之一。然而由于當(dāng)前對補(bǔ)正的標(biāo)準(zhǔn)及合理解釋的判斷并不具體，甚至十分寬泛，以至于部分瑕疵證據(jù) “可補(bǔ)救的排除”就很可能變成一種 “經(jīng)過補(bǔ)救后的全部不排除”。對此，無論從案件真實(shí)性還是程序正當(dāng)性角度，都應(yīng)當(dāng)對瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化進(jìn)行限制。

1.對補(bǔ)正的限制。補(bǔ)正包括補(bǔ)充和糾正，主要是不影響證據(jù)材料真實(shí)性的前提下，對于部分證據(jù)要素的錯(cuò)誤部門進(jìn)行糾正，對其遺漏部分進(jìn)行補(bǔ)充，這種補(bǔ)充和糾正只能是技術(shù)性、程序性和局部性的要素。如對物品的名稱、特征、數(shù)量、質(zhì)量無復(fù)制時(shí)間、無被收集、調(diào)取人 （單位）簽名（蓋章）的，可以要求相關(guān)人員按照當(dāng)時(shí)實(shí)際情況進(jìn)行簽名；或者詢問筆錄沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時(shí)間、地點(diǎn)的應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)簽，使其符合證據(jù)材料的形式要件。同時(shí)，對于補(bǔ)正，必須堅(jiān)持真實(shí)性原則，不能在補(bǔ)正中為了達(dá)到轉(zhuǎn)化目的而制造假證。例如為了達(dá)到筆錄的合法化，將沒有參加詢問的偵查人員進(jìn)行記載。如果不能加以補(bǔ)正的，則必須如實(shí)說明加以合理解釋，或者通過其他證據(jù)進(jìn)行印證。

2.對合理解釋的限制。對于合理解釋，應(yīng)當(dāng)對其內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制，從而防止合理解釋的不當(dāng)擴(kuò)大化。第一，合理解釋的真實(shí)性，對于證據(jù)材料中出現(xiàn)的錯(cuò)誤或者矛盾情況，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是的予以解釋，堅(jiān)決反對弄虛作假編造虛假的解釋理由；二是合理解釋的針對性，即提出的理由必須針對證據(jù)的瑕疵情況；三是合理解釋的充分性，即該理由的存在，足以使法庭忽略已出現(xiàn)的瑕疵［8］；四是合理解釋的合理性，此處的 “合理”應(yīng)當(dāng)是經(jīng)驗(yàn)法則角度下的 “合理”，即以普通公眾的認(rèn)識水平來界定某一解釋是否合理。

3.補(bǔ)正與合理解釋的關(guān)系?，F(xiàn)行司法解釋對于瑕疵證據(jù)規(guī)定了兩種轉(zhuǎn)化方式，即補(bǔ)正和合理解釋，但是對于兩者之間的關(guān)系并未作出規(guī)定，從司法解釋的內(nèi)容上看，兩者是用 “或”字連接的，依據(jù)現(xiàn)代漢語的常用解釋，應(yīng)當(dāng)理解成并列關(guān)系，并無適用順序上的先后之分。然而，從司法實(shí)踐中，對瑕疵證據(jù)的處理來看，兩者仍然存在特定的關(guān)系。一是兩者適用的范圍不同，補(bǔ)正主要是對于遺漏部分信息的證據(jù)材料予以補(bǔ)充或者對于某些偵查行為予以糾正，合理解釋則是對原來的證據(jù)瑕疵做出一定的解釋。補(bǔ)正主要是從積極作為方面而言，合理解釋則是從消極方面而言。二是兩者對于部分瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化中應(yīng)當(dāng)具有一定的適用順序。譬如對于瑕疵筆錄證據(jù)一般應(yīng)先作出必要的修改、增加或刪除，如果無法補(bǔ)充和糾正的，再進(jìn)行合理的解釋，倘若解釋未達(dá)合理標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)予以排除。

（四）健全瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化方式

根據(jù) 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》及 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》對于瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化僅僅規(guī)定了補(bǔ)正和合理解釋兩種方式，這對于瑕疵證據(jù)的多樣性而言，相對不足，故此應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步健全瑕疵證據(jù)的轉(zhuǎn)化方式。同時(shí)將瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化方式的法制化有利于消除瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化中的潛規(guī)則運(yùn)行，從制度層面予以公開化和規(guī)范化。

1.當(dāng)事人同意。從訴訟模式的劃分來看，我國訴訟模式中職權(quán)主義色彩較多，從訴訟規(guī)律的發(fā)展方向來看，注重當(dāng)事人訴權(quán)對審判權(quán)的制約成為一種趨勢。瑕疵證據(jù)規(guī)則的設(shè)置除了保證訴訟的真實(shí)性原則外，還主要在于對被追訴人權(quán)利的保障。也就說是在不影響訴訟真實(shí)的情況下，當(dāng)事人認(rèn)可瑕疵證據(jù)，審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受到此種表示的約束，這不僅是對當(dāng)事人訴權(quán)的尊重，也是對訴訟效率的追求使然。對于當(dāng)事人的同意，既可以以明示的方式表達(dá)，也可以以默示的方式表達(dá)。當(dāng)然此兩種方式的表達(dá)之前，當(dāng)事人必須獲得充分的權(quán)利告知和意思表示自由的保障。

2.真實(shí)性調(diào)查。對于瑕疵證據(jù)資料所證明的內(nèi)容關(guān)系國家、社會公共或當(dāng)事人的重大利益時(shí)，可以委托第三方機(jī)構(gòu)對其證據(jù)瑕疵情況進(jìn)行全面的調(diào)查，從而確定其真實(shí)性，但這仍需接受辯方的質(zhì)證。至于第三方機(jī)構(gòu)，可由專家學(xué)者、律師、人大代表等無直接利害關(guān)系的主體組成。

注釋：

①“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”是指2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和國家安全部聯(lián)合出臺的 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和 《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。

②詳見 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第9條、第14條、第21條、第24條、第26條、第28條、第30條。

③參見 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第77條。

［1］辭海：語詞分冊［M］.上海：上海辭書出版社，1977：1302，1913.

［2］萬毅.論瑕疵證據(jù)［J］.法商研究，2011 （5）：118.

［3］樊崇義. “兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”理解與適用中的幾個(gè)問題 ［J］.證據(jù)科學(xué)，2010 （5）：520.

［4］樊彥敏.非法證據(jù)排除制度視野下瑕疵證據(jù)的補(bǔ)救規(guī)則［J］.犯罪研究，2013 （4）：75.

［5］楊迎澤，郭欣陽.兩個(gè) 《規(guī)定》的理解與適用［M］.北京：中國檢察出版社，2010：78.

［6］楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002：100.

［7］劉廣三，馬云雪.瑕疵證據(jù)補(bǔ)正之探析［J］.中國刑事法雜志，2013 （3）：98.

［8］龍宗智.兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究 ［EB／OL］.中國民商法律網(wǎng)，http：／／www.civillaw.com.cn／article／default.asp？id＝52317 （2013－12－05）.