技術(shù)偵查的法治進(jìn)路考察

薛章原

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018)

技術(shù)偵查措施由原先的內(nèi)部文件規(guī)定演變?yōu)楫?dāng)下越發(fā)成熟的法律規(guī)范，有其必然性?？焖賯善瓢讣痛驌舴缸锏膹?qiáng)烈需求指引我們運(yùn)用技術(shù)偵查手段解決問(wèn)題，但急功近利的心態(tài)往往讓我們忽視人權(quán)保障。通關(guān)我國(guó)有關(guān)技術(shù)偵查措施的法律、法規(guī)，沒(méi)有對(duì)有關(guān)人權(quán)保障的技術(shù)偵查程序作出任何回應(yīng)。順應(yīng)時(shí)代潮流，諸多學(xué)者也建言獻(xiàn)策，提出技術(shù)偵查措施適用前景，但多數(shù)是從宏觀方面進(jìn)行探討，并沒(méi)有做細(xì)致入微分析。鑒于我國(guó)技術(shù)偵查措施的立法現(xiàn)狀及學(xué)界對(duì)此問(wèn)題的相關(guān)研究，本文秉承著發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、解決問(wèn)題的思路，認(rèn)為有必要繼續(xù)從法律規(guī)制、人權(quán)保障和非法證據(jù)排除方面延續(xù)技術(shù)偵查的法治道路，讓技術(shù)偵查措施得以在陽(yáng)光下運(yùn)行。

一、我國(guó)技術(shù)偵查法治化的軌跡及演變

從證據(jù)使用角度看，我國(guó)技術(shù)偵查措施法治化軌跡大致可以劃分為兩個(gè)階段:一是“間接使用”階段，二是“直接使用”階段。第一階段圍繞證據(jù)的合法轉(zhuǎn)換問(wèn)題歷時(shí)三十余載，始于1979年公安部《關(guān)于刑事偵察部門管轄案件的范圍、立案標(biāo)準(zhǔn)和管理制度的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱1979年“規(guī)定”)的施行。繼1979年“規(guī)定”后，又有了1989年出版的《中國(guó)公安百科全書(shū)》、1993年通過(guò)的《國(guó)家安全法》和1995年通過(guò)的《人民警察法》相繼為技術(shù)偵查延續(xù)法治之路。

這一階段技術(shù)偵查法治化主要是沿著“合法轉(zhuǎn)換”路徑漸次展開(kāi)的。體現(xiàn)在:其一，技術(shù)偵查行為的合法化轉(zhuǎn)化。即將法律還未規(guī)定的技術(shù)偵查合法化，細(xì)言之，則是實(shí)施技術(shù)偵查主體不斷擴(kuò)大化。在1993年《國(guó)家安全法》實(shí)施前，技術(shù)偵查行為一直沒(méi)有法律上的依據(jù)，而《國(guó)家安全法》頒布以后技術(shù)偵查才合法化，但此時(shí)僅限于國(guó)家安全機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查行為。直至1995年《人民警察法》頒行后，公安機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查行為才有了法律上的依據(jù)。其二，技術(shù)偵查證據(jù)的間接使用。對(duì)于采取技術(shù)偵查等秘密方式獲得的證據(jù)材料須經(jīng)合法的形式轉(zhuǎn)換為公開(kāi)證據(jù)后方可使用。這便要求具有一定的轉(zhuǎn)換程序滿足轉(zhuǎn)換后證據(jù)的合法性。在對(duì)轉(zhuǎn)換得來(lái)的證據(jù)資格問(wèn)題上，立法者的基本態(tài)度是由司法實(shí)踐部門通過(guò)相關(guān)規(guī)范性文件的形式來(lái)解決，從1979年《刑事訴訟法》和1996年修訂《刑事訴訟法》對(duì)證據(jù)資格問(wèn)題未有任何回應(yīng)中可見(jiàn)一斑。

第二階段圍繞非法證據(jù)排除問(wèn)題歷時(shí)較短，始于2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱2010年“規(guī)定”)的實(shí)施。該階段技術(shù)偵查的法治化路徑將以“非法證據(jù)排除”為序而展開(kāi)。自2010年“規(guī)定”施行后，監(jiān)聽(tīng)偵查所獲證據(jù)無(wú)需經(jīng)由合法轉(zhuǎn)換而可直接使用。至此，特殊的技術(shù)偵查措施獲得的證據(jù)確立了其在司法上可以作為證據(jù)采信的地位。隨著2012年修訂《刑事訴訟法》的實(shí)施，直接使用技術(shù)偵查手段得到的證據(jù)則更有了法律上的授權(quán)。通觀域外法律及我國(guó)法律實(shí)踐，技術(shù)偵查得來(lái)的證據(jù)可以直接使用已是大勢(shì)所趨，后續(xù)值得我們關(guān)注的是技術(shù)偵查獲得的直接證據(jù)的非法證據(jù)排除問(wèn)題。

二、技術(shù)偵查法治化過(guò)程中所遭遇的困境

(一)法律規(guī)制不完善引發(fā)正當(dāng)程序的缺失

由于我國(guó)立法上力求保持技術(shù)偵查的秘密性，技術(shù)偵查手段作為刑事訴訟程序中不可缺少的一環(huán)，在我國(guó)的《刑事訴訟法》上沒(méi)有系統(tǒng)明確的規(guī)定，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)偵查的認(rèn)識(shí)和把握不統(tǒng)一，造成實(shí)際運(yùn)用和操作的不規(guī)范［1］。

技術(shù)偵查的行為規(guī)范依據(jù)其實(shí)可以追溯至我國(guó)20世紀(jì)50、60年代公安部有關(guān)特情工作的相關(guān)規(guī)定。而后，在1984年和2004年公安部又通過(guò)了《刑事特情工作細(xì)則》和《關(guān)于技術(shù)偵察工作的規(guī)定》兩個(gè)規(guī)范性文件。但這些都是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部文件，規(guī)定的內(nèi)容零散、隱秘，不成體系?！秶?guó)家安全法》和《人民警察法》兩部法律的誕生使技術(shù)偵查措施得以在法治道路上繼續(xù)前進(jìn)，但深究?jī)刹糠蓪?duì)于技術(shù)偵查的規(guī)定，不免讓人大失所望，因?yàn)樗鼈冏髁恕叭缬刑貏e需要，根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審批手續(xù)，可以采用技術(shù)偵查措施”的概括性規(guī)定。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部以及司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》和2012年新修訂的《刑事訴訟法》關(guān)于技術(shù)偵查手段得來(lái)的證據(jù)可以作為證據(jù)使用使人們又看到了一絲曙光，技術(shù)偵查措施用于偵破犯罪且日趨合法已勢(shì)不可擋，但看到新《刑事訴訟法》對(duì)于技術(shù)偵查的有關(guān)規(guī)定又不免讓人噓唏不已，新增法條規(guī)定看似詳盡，實(shí)則還是沒(méi)有對(duì)困惑已久的技術(shù)偵查的批準(zhǔn)手續(xù)、批準(zhǔn)權(quán)限、證據(jù)效力等均未作出明文規(guī)定。

技術(shù)偵查是一種需要法律保障才能發(fā)揮獨(dú)特效能的犯罪偵查方法［2］。通觀技術(shù)偵查手段的發(fā)展史，無(wú)論是以部門規(guī)章形式出現(xiàn)還是上升為法律規(guī)范，均未對(duì)運(yùn)用技術(shù)偵查手段的程序作出規(guī)定。立法者是基于技術(shù)偵查程序無(wú)關(guān)緊要，可由偵查人員在偵查時(shí)征得上級(jí)指示即可，還是基于技術(shù)偵查程序法律確實(shí)還不成熟，無(wú)法一步到位予以規(guī)定，我們不得而知。但是可由偵查人員在偵查時(shí)征得上級(jí)批準(zhǔn)實(shí)施偵查的模式，立法者就無(wú)需再制定后續(xù)的法律了，我們得知上級(jí)批準(zhǔn)模式只是權(quán)益之計(jì)，立法者的最終目標(biāo)還是尋求將一部程序完備的技術(shù)偵查措施納入法律當(dāng)中以更好的指導(dǎo)實(shí)踐。

(二)沒(méi)有處理好偵查權(quán)與人權(quán)保障的關(guān)系

刑法中罪刑法定原則和刑事訴訟法中非法證據(jù)排除規(guī)則的引入旨在追求懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的平衡，保障人權(quán)成為社會(huì)關(guān)注的熱門話題。然而，技術(shù)偵查措施的不斷發(fā)展使之與人權(quán)保護(hù)呈日益緊張趨勢(shì)。技術(shù)偵查自其產(chǎn)生時(shí)便比其他偵查方式更具有權(quán)利侵犯的可能性。一方面，如果對(duì)象的犯罪嫌疑通過(guò)偵查最終得以排除，則前期技偵手段的使用勢(shì)必對(duì)其權(quán)利造成既有的侵犯;另一方面，許多技偵手段在實(shí)施過(guò)程中難以避免地波及到一些無(wú)辜者［3］。

一直以來(lái)，法律都將技術(shù)偵查措施的審批權(quán)賦予公安、檢察機(jī)關(guān)，將具體實(shí)施權(quán)賦予公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)實(shí)施技術(shù)偵查沿襲了“自審自批”、“自偵自查”的老路，缺乏權(quán)力運(yùn)行的外部監(jiān)督機(jī)制。在技術(shù)偵查批準(zhǔn)權(quán)由公安機(jī)關(guān)內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)的情況下，操作方式都是秘密進(jìn)行的［4］，社會(huì)一般民眾和當(dāng)事人都無(wú)從知曉，這就帶來(lái)了“兩難”的尷尬局面。一是秘密方式徹頭徹尾，社會(huì)一般人無(wú)從監(jiān)督;二是當(dāng)事人本人對(duì)自身被監(jiān)管毫不知情，一切可以被監(jiān)管或不可以被監(jiān)管的行為都納入偵查機(jī)關(guān)的掌握之中。沒(méi)有社會(huì)監(jiān)督帶來(lái)的不利后果就是權(quán)力的濫用;當(dāng)事人無(wú)從知曉的后果就是人身權(quán)利被肆意踐踏，導(dǎo)致當(dāng)事人無(wú)任何人身權(quán)利保障可言。而今，技術(shù)偵查措施已然上升為法律規(guī)定，而且發(fā)展成為其得來(lái)的證據(jù)可以直接使用，但“直接使用”卻缺乏理論基礎(chǔ)，因?yàn)榕c先前的內(nèi)部相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)審查批準(zhǔn)相比，新的法律并沒(méi)有規(guī)定可以“直接使用”的依據(jù)，只是將技術(shù)偵查的主體擴(kuò)大化。如果還是一如既往的由負(fù)責(zé)部門領(lǐng)導(dǎo)決定、秘密進(jìn)行，那么“直接使用”將會(huì)侵害更多人的人身權(quán)利。

實(shí)踐中，沒(méi)有找到偵查權(quán)與人權(quán)保障的阿基米德平衡點(diǎn)基于以下兩個(gè)原因。一是過(guò)分強(qiáng)調(diào)偵查權(quán)的主動(dòng)性、實(shí)效性，忽視約束機(jī)制;二是沒(méi)有將人權(quán)保障提升至應(yīng)有高度加以重視。技術(shù)偵查手段的秘密性和快速偵破犯罪的要求決定了偵查人員實(shí)施技術(shù)偵查時(shí)主動(dòng)出擊，力求快速掌握犯罪證據(jù)。它既沒(méi)有偵查手段的限制，也沒(méi)有入侵場(chǎng)所的限制。質(zhì)言之，技術(shù)偵查手段可以利用的方法多種多樣，方法使用的不同，造成侵害人身權(quán)利的大小也不同;入侵場(chǎng)所越靠近私人領(lǐng)域，侵害權(quán)利越多。這兩種情況均是超出了技術(shù)偵查的范圍而侵害到他人不應(yīng)被人知曉的私人權(quán)利。人權(quán)保障沒(méi)有得到重視由來(lái)已久，其弊病發(fā)端于普通偵查權(quán)，之前的刑訊逼供屢禁不絕，為了追求實(shí)體結(jié)果，完全忽視程序?qū)θ藱?quán)的保障。近年來(lái)，依法治國(guó)的不斷推進(jìn)，才使人權(quán)保障思想上升到一定高度，1997年刑法的罪刑法定原則和2011年新修訂的刑事訴訟法的非法證據(jù)排除規(guī)則最具代表性。但技術(shù)偵查措施正式納入法律規(guī)范并不久，完善空間還很大，所以，技術(shù)偵查中人權(quán)保障理應(yīng)也有更大的發(fā)展空間。

(三)“直接證據(jù)”運(yùn)用過(guò)程中非法證據(jù)的定性問(wèn)題

如前所述，技術(shù)偵查得來(lái)的證據(jù)可以作為證據(jù)直接使用始于2010年“規(guī)定”，2011年新《刑事訴訟法》又進(jìn)一步做出了肯定其作為直接證據(jù)使用的法律規(guī)范。兩部法律文件都用“可以使用”的表述，表明技術(shù)偵查得來(lái)的證據(jù)并非必然作為直接證據(jù)使用，使用前還需審查技術(shù)偵查手段的合法性。

“直接證據(jù)”運(yùn)用過(guò)程中的非法性問(wèn)題不外乎這兩個(gè)方面。一是技術(shù)偵查行為本身非法，那么得來(lái)的證據(jù)非法，不可作為直接證據(jù)使用。正當(dāng)?shù)募夹g(shù)偵查程序賦予偵查機(jī)關(guān)特殊偵查權(quán)時(shí)，也高度關(guān)注和警惕技術(shù)偵查手段的不正當(dāng)使用和濫用。技術(shù)偵查本身非法來(lái)源多種多樣，可以是偵查主體沒(méi)有獲得偵查批準(zhǔn)權(quán)，可以是偵查主體不具備技術(shù)偵查權(quán)，也可以是偵查主體獲得甲方式的偵查權(quán)而沒(méi)有獲得乙方式的偵查權(quán)。二是技術(shù)偵查行為合法，但得來(lái)的證據(jù)非法，也不可作為直接證據(jù)使用。技術(shù)偵查得來(lái)的證據(jù)非法體現(xiàn)在證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和相關(guān)性的缺失上。關(guān)聯(lián)性和相關(guān)性要求技術(shù)偵查獲得的證據(jù)必須與待證的案件事實(shí)有聯(lián)系，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下偵查機(jī)關(guān)獲得的證據(jù)已經(jīng)超出所要證實(shí)案件事實(shí)的范圍了，超出的部分證據(jù)若拿來(lái)證明待證事實(shí)，這部分證據(jù)因與待證事實(shí)無(wú)關(guān)可能演變?yōu)榉欠ㄗC據(jù)。

三、技術(shù)偵查法治化的路徑選擇

(一)正當(dāng)程序保護(hù)路徑

技術(shù)偵查程序正當(dāng)性，從宏觀上需要解決犯罪控制與個(gè)人自治利益的價(jià)值沖突與平衡問(wèn)題［5］。正當(dāng)程序保護(hù)路徑旨在創(chuàng)制一套完備的技術(shù)偵查程序規(guī)范技術(shù)偵查的實(shí)施，從而更好保障人權(quán)。所以，技術(shù)偵查的法律規(guī)制應(yīng)突出以下兩方面內(nèi)容:一，技術(shù)偵查批準(zhǔn)主體的合理定位。二，適用技術(shù)偵查措施犯罪的相關(guān)限定。

1.技術(shù)偵查批準(zhǔn)主體的合理定位

受分權(quán)主義思想的影響，域外法律在規(guī)定技術(shù)偵查的問(wèn)題上顯得頗為成熟。其批準(zhǔn)決定權(quán)并非來(lái)自相關(guān)偵查部門本身，而是由法檢系統(tǒng)作最后決定。如德國(guó)《刑事訴訟法》第100條d第一款規(guī)定，第100條c第一款第二項(xiàng)的措施，只允許由法官，在延誤就有危險(xiǎn)時(shí)也允許由檢察院和它的輔助官員(《法院組織法》第一百五十二條)決定［6］。意即在遇到使用其他手段不能或難以查明的案情時(shí)，允許使用技術(shù)手段竊聽(tīng)、錄制非公開(kāi)言論，但只允許由法官，在延誤就有危險(xiǎn)時(shí)，也允許由檢察院和它的輔助官員(警察)決定，檢察院決定后，應(yīng)當(dāng)不遲延的提請(qǐng)法庭確認(rèn)，檢察院的命令如果3日內(nèi)未獲得法官的確認(rèn)，則失去效力。

反觀我國(guó)監(jiān)聽(tīng)技術(shù)措施批準(zhǔn)的主體未明確化，在關(guān)系到每一個(gè)公民合法權(quán)益神圣不受侵犯的情況下，將批準(zhǔn)主體明確化，防止權(quán)力濫用之手伸向大眾隱私，極其有必要。筆者認(rèn)為，一般情況下實(shí)施技術(shù)偵查的審批權(quán)由法官?zèng)Q定，特殊情況下由檢察官臨時(shí)決定且最終須得到法官確認(rèn)的規(guī)定具有可行性。

法官將最終的批準(zhǔn)決定權(quán)握于手中更加利于公平公正，法官乃天平的象征，他們應(yīng)永遠(yuǎn)居中，不干涉任何一方。法治中國(guó)的不斷發(fā)展使得中國(guó)由以往的職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)變，法官更加公正、公平、客觀，最終批準(zhǔn)決定權(quán)由其做出無(wú)可厚非。法院的最終主導(dǎo)地位相比于檢察官更能體現(xiàn)法治和人權(quán)價(jià)值。

在我國(guó)的法律體系中，檢察機(jī)關(guān)擔(dān)任的角色很復(fù)雜，其集公訴機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)為一體，在行使偵查機(jī)關(guān)角色的情況下就失去了其中立地位。況且在《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于〈刑事訴訟法〉實(shí)施中若干問(wèn)題的規(guī)定》中，對(duì)于公安機(jī)關(guān)偵查刑事案件涉及貪污賄賂案件時(shí)，應(yīng)將其移送人民檢察院;人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機(jī)關(guān)刑事案件，應(yīng)將其移送公安機(jī)關(guān)。若主罪由公安機(jī)關(guān)偵查，人民檢察院予以配合，若主罪由人民檢察院偵查，則公安機(jī)關(guān)予以配合。在案件紛繁復(fù)雜，分屬公安機(jī)關(guān)和人民檢察院偵查時(shí)，兩個(gè)機(jī)關(guān)相互配合，在檢察機(jī)關(guān)偵查的案件不屬于可以采取技術(shù)偵查手段的情況下，檢察機(jī)關(guān)賦予公安機(jī)關(guān)實(shí)施技術(shù)偵查的權(quán)利，可以間接實(shí)現(xiàn)自身目的。再者，新《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中，人民檢察院實(shí)施技術(shù)偵查的具體執(zhí)行問(wèn)題仍交有關(guān)機(jī)關(guān)，毋庸置疑，公安機(jī)關(guān)一直扮演具體執(zhí)行的角色，所以很難保證批準(zhǔn)主體的中立性。最后，人民檢察院的公訴職能使其具有天然對(duì)抗偵查對(duì)象的本能反應(yīng)，往往站在偵查對(duì)象的對(duì)立面力求發(fā)現(xiàn)證據(jù)。綜上，人民檢察院的中立性當(dāng)然不如發(fā)揮審判職能、確?？剞q平衡的法院。

2.技術(shù)偵查手段只適用特定類型的犯罪

對(duì)于一些罪行不嚴(yán)重或不會(huì)判處重刑的犯罪，不能使用技術(shù)偵查手段。我國(guó)理論界也提出技術(shù)偵查措施只適用于重大復(fù)雜的案件，因?yàn)椴扇?duì)公民合法權(quán)益侵害較大的監(jiān)聽(tīng)偵查行為去偵查那些社會(huì)危害性較小的案件是得不償失的。

一般情況下，技術(shù)偵查措施適用范圍的基本標(biāo)準(zhǔn)取決于案件性質(zhì)和危害后果的嚴(yán)重程度。正如許多國(guó)家都確立了“重罪原則”，在一些危害國(guó)家安全、社會(huì)及公民重大利益的犯罪案件中方可適用技術(shù)偵查措施。如美國(guó)法律規(guī)定，秘密監(jiān)聽(tīng)只適用于以下幾類犯罪:間諜罪、叛國(guó)罪、勞動(dòng)敲詐罪、謀殺罪、綁架罪、搶劫罪、敲詐勒索罪、賄賂政府官員罪、賭博罪、販毒罪、脫逃罪、偽造罪共12種犯罪，并且在所有手段都已經(jīng)嘗試過(guò)并失敗了，或即使采用也不可能成功或太危險(xiǎn)時(shí)方可適用監(jiān)聽(tīng)［7］。再者，實(shí)施技術(shù)偵查的犯罪需滿足達(dá)到一定的監(jiān)禁年限。如法國(guó)刑事訴訟法典第100條規(guī)定，只有可能判處2年或2年以上監(jiān)禁的重罪或輕罪案件才能適用通訊截留手段［8］。

據(jù)歐美法律對(duì)技術(shù)偵查措施的規(guī)定，可以總結(jié)以下幾點(diǎn):第一、技術(shù)偵查手段不能隨意使用，適用的前提是為打擊一些特別犯罪的需要。第二、對(duì)于可以使用技術(shù)偵查手段的罪名作明確列舉，如美國(guó)的12種犯罪。第三、對(duì)于是否為重罪名不作規(guī)定和列舉，只對(duì)刑期有要求，如2年就是是否適用技術(shù)偵查手段的分界嶺。

諸如上述罪名、刑期的列舉對(duì)我國(guó)技術(shù)偵查法律規(guī)制的完善有指導(dǎo)意義。針對(duì)需要實(shí)施技術(shù)偵查的犯罪，我們應(yīng)從以下幾個(gè)方面把握:第一、堅(jiān)持重罪原則。采取技術(shù)偵查手段的初衷也是為了打擊危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪，不能因?yàn)榧夹g(shù)偵查的現(xiàn)實(shí)有效性而肆意運(yùn)用。第二、采用明確列舉罪名原則。法律的不確定性使得人人自危，正如新《刑事訴訟法》中“或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的案件”，概括性的立法方式實(shí)際上就是“口袋型”規(guī)范，缺乏具體描述，使得技術(shù)偵查措施適用的罪名充滿模糊性和不確定性。明確列舉可避免偵查機(jī)關(guān)樂(lè)此不疲的將所有犯罪都納入技術(shù)偵查手段中，防止了技術(shù)偵查手段的肆意啟動(dòng)。第三、刑期的最低限制。刑期的長(zhǎng)短歷來(lái)是衡量案件性質(zhì)是否嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)之一，國(guó)外立法規(guī)定實(shí)施技術(shù)偵查的對(duì)象可以是一年刑期的犯罪，也可以是二年刑期犯罪，但時(shí)間過(guò)短的規(guī)定不符合我國(guó)國(guó)情，也不符合我國(guó)對(duì)于犯罪的規(guī)定。我國(guó)一般將三年刑期作為區(qū)分罪行是否嚴(yán)重的分界，罪行較輕的一般都是三年以下刑期，較重的則為三年以上。所以結(jié)合技術(shù)偵查須滿足重罪原則要求，將三年或三年以上的犯罪刑期作為實(shí)施技術(shù)偵查手段的標(biāo)準(zhǔn)之一較為合理。對(duì)于哪些犯罪將被列入成為實(shí)施技術(shù)偵查的對(duì)象，應(yīng)綜合犯罪性質(zhì)是否嚴(yán)重、刑期的長(zhǎng)短和采用一般偵查措施無(wú)法達(dá)到偵查目的。技術(shù)偵查措施是一種萬(wàn)不得已而使用的偵查手段，正如具有謙抑性的刑法一樣，它承擔(dān)最后一道防線的功能，在其他手段均不能適應(yīng)需要時(shí)，才可適用。

(二)人權(quán)保障路徑

技術(shù)偵查手段作為一種侵犯人權(quán)更甚的新型偵查措施的出現(xiàn)，使得我們?cè)谌藱?quán)保障的道路上又遇諸多障礙。具體到技術(shù)偵查手段所侵犯的人權(quán)無(wú)非就是與他人息息相關(guān)的隱私權(quán)。隱私是個(gè)人不愿為他人所知曉和干預(yù)的私人生活。隱私之所以受到法律的保護(hù)，主要是基于下述理由:其一，隱私保護(hù)為社會(huì)存在及其良性運(yùn)行提供了必要條件;其二，隱私保護(hù)為社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)等活動(dòng)所不可或缺;其三，隱私保護(hù)可以在一定程度上形成對(duì)國(guó)家或政府權(quán)力的制衡［9］。保障隱私權(quán)利的重要性不言而喻，我們應(yīng)在以下幾個(gè)方面作出努力:

一是細(xì)化技術(shù)偵查措施的種類。新《刑事訴訟法》采取概括授權(quán)的方式規(guī)定某些犯罪可以采取技術(shù)偵查措施，而并未明確列舉具體的種類和手段。技術(shù)偵查措施多種多樣，包括電子監(jiān)聽(tīng)、電子監(jiān)控、秘密拍照與錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等。這些技術(shù)偵查手段的具體方法在運(yùn)用時(shí)應(yīng)有所區(qū)別，原因在于它們侵犯他人的隱私權(quán)大小不等。正如電子監(jiān)聽(tīng)和電子監(jiān)控的區(qū)別，監(jiān)聽(tīng)收錄的是聲音，而監(jiān)控收錄的是圖像或畫(huà)面，筆者看來(lái)，畫(huà)面捕捉的他人隱私要多于錄音收錄，電子監(jiān)控從開(kāi)始至結(jié)束一般是全程的，在收集到犯罪分子有罪的圖像證據(jù)時(shí)也附帶上了與犯罪無(wú)關(guān)的個(gè)人生活隱私，而監(jiān)聽(tīng)只能收錄到犯罪分子的談話，侵犯隱私權(quán)不如監(jiān)控那么多。所以，針對(duì)不同的犯罪適用不同的技術(shù)偵查手段方式顯得極為必要。

二是合理界定隱私場(chǎng)所的范圍。隱私場(chǎng)所從來(lái)都不是一層不變的，它隨著社會(huì)觀念的發(fā)展而不斷變遷。某一時(shí)期具有隱私期待的私密場(chǎng)所在另一時(shí)段可能成為技術(shù)偵查人員介入的對(duì)象，這是由社會(huì)學(xué)家、法學(xué)家及立法者適應(yīng)不同時(shí)期作出的價(jià)值調(diào)整。在公共場(chǎng)所和私人場(chǎng)所都存在合理的隱私期待。

公共場(chǎng)所無(wú)隱私論指出在公共場(chǎng)所發(fā)生的一切行為都受制于政府，人們?cè)敢庠诠矆?chǎng)所暴露自己的隱私，政府并非主動(dòng)介入，所以不構(gòu)成對(duì)隱私的侵犯。“美國(guó)電話亭竊聽(tīng)案”對(duì)此展開(kāi)大討論并傾向?qū)⒋诵袨樽髑址鸽[私論，該案中偵查機(jī)關(guān)將竊聽(tīng)器安裝在公共電話亭里，監(jiān)聽(tīng)他人的電話通訊，被認(rèn)為是侵犯了他人隱私，原因在于電話亭有他人的合理隱私期待，人們?cè)陔娫捦さ耐ㄔ拑?nèi)容肯定不想被他人知道，這有別于發(fā)生在公共場(chǎng)所，偵查機(jī)關(guān)的秘密介入定然破壞他人隱私期待心理，使人們毫無(wú)安全感可言。

私人場(chǎng)所理應(yīng)不被他人隨意侵入，具有相當(dāng)程度的隱私權(quán)，但引入“公共利益高于一切理論”使得入侵他人隱私領(lǐng)域又披上合法外衣。在現(xiàn)代法治國(guó)家自由和人權(quán)占據(jù)了話語(yǔ)優(yōu)先地位，并上升為憲法性權(quán)利，公民享有廣泛的言論自由，并得以充分彰顯自身意志。各國(guó)均給于通訊自由和通訊秘密以足夠的保護(hù)和重視，以使其免遭不法侵害，但某些時(shí)候?yàn)榱松鐣?huì)福利，自由就必須受到某些限制，而這就是自由社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)［10］。公共利益誠(chéng)然重要，但隱私權(quán)是人作為人的最基本權(quán)利之一，沒(méi)有隱私權(quán)的社會(huì)就不是和諧穩(wěn)定的社會(huì)，無(wú)論社會(huì)如何進(jìn)步發(fā)展，社會(huì)公共利益如何主導(dǎo)，隱私權(quán)總有一席之地，它需為人權(quán)保障不斷開(kāi)辟道路。

(三)非法證據(jù)排除路徑

技術(shù)偵查手段得來(lái)的證據(jù)由原先的間接使用階段邁入了的直接使用的新階段，過(guò)程中必然面臨新問(wèn)題——非法證據(jù)排除，這也是所有偵查手段獲取證據(jù)需要面臨的問(wèn)題。技術(shù)偵查手段運(yùn)用過(guò)程中需排除的非法證據(jù)包括以下幾個(gè)方面:

一是執(zhí)法機(jī)關(guān)違反法定程序制作的調(diào)查搜集的證據(jù)材料。在一般的搜查和扣押中，搜查和扣押前必須有“可能成立的理由”，且該理由在搜查和扣押之前就已經(jīng)成立，技術(shù)偵查同樣如此，在實(shí)施技術(shù)偵查前，已有相當(dāng)或可以確信的理由證明犯罪嫌疑人所犯事實(shí)，不能毫無(wú)依據(jù)便介入調(diào)查，即使在實(shí)施技術(shù)偵查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)確有其罪也不行，證明犯罪人有罪的確信理由須以文件形式羅列出來(lái)，注明日期、加蓋印章，在實(shí)施技術(shù)偵查后，出示給犯罪嫌疑人。在實(shí)施技術(shù)偵查前，應(yīng)得到監(jiān)督審查部門簽發(fā)的偵查令才能進(jìn)行偵查。偵查令的簽發(fā)不能是上級(jí)直接領(lǐng)導(dǎo)，而應(yīng)是相關(guān)法檢部門。

二是超越職權(quán)或?yàn)E用職權(quán)時(shí)制作或提查收集證據(jù)材料。普通偵查手段中濫用職權(quán)情況多發(fā)生于刑訊逼供中，技術(shù)偵查中濫用職權(quán)的情況可能多種多樣。首先，技術(shù)偵查方式的選擇。在某些案件確定只能使用電子監(jiān)聽(tīng)的情況下，偵查人員違背批準(zhǔn)權(quán)限而使用電子監(jiān)控，電子監(jiān)控得來(lái)的證據(jù)成為非法證據(jù)，盡管它反應(yīng)真實(shí)。再如，批準(zhǔn)權(quán)的針對(duì)性。批準(zhǔn)權(quán)限只針對(duì)A類犯罪，而偵查人員在偵查A類犯罪時(shí)，又發(fā)現(xiàn)B類犯罪，于是將A、B兩類犯罪一起偵查，盡管B類犯罪確實(shí)存在，但不能超越偵查A類犯罪權(quán)限，這種情況下沒(méi)有充分調(diào)查B類犯罪，對(duì)于其運(yùn)用技術(shù)偵查手段是否必要還未厘清，得來(lái)的證據(jù)當(dāng)然不能證明B類犯罪。最后，偵查人員偵聽(tīng)場(chǎng)所的權(quán)限。受制于隱私權(quán)保障，偵查人員不可肆無(wú)忌憚入侵他人隱私場(chǎng)所實(shí)施偵查，但為盡快獲取直接證據(jù)，便侵入未獲批準(zhǔn)權(quán)限的場(chǎng)所實(shí)施偵查，如只允許安裝在他人庭外的監(jiān)控設(shè)備，偵查人員將其裝入庭內(nèi);或者飛機(jī)、飛行偵察器從他人庭院上空呼嘯而過(guò)的偵查行為都屬于未獲權(quán)限而侵入他人隱私場(chǎng)所偵查行為，應(yīng)屬超越權(quán)限獲得的非法證據(jù)而予以排除。

三是技術(shù)偵查的對(duì)象與案件有相關(guān)性。具體的人和特定的物是技術(shù)偵查的對(duì)象，就人而言，技術(shù)偵查手段針對(duì)的只能是犯罪嫌疑人、被指控人以及有證據(jù)證明與嫌疑人有密切關(guān)系的其他人員，不能對(duì)毫無(wú)相關(guān)人員或隨機(jī)的第三人采取技術(shù)偵查手段。從物的方面來(lái)說(shuō)，技術(shù)偵查手段應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在與偵查目的有關(guān)的涉案物品。因此，申請(qǐng)技術(shù)偵查主體在向批準(zhǔn)機(jī)關(guān)呈報(bào)審批表對(duì)象一欄中，要明確寫明采用技術(shù)偵查手段偵查人和物的范圍。

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