前科量刑價值研究

劉辰遠(yuǎn)

（海南洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民檢察院，海南洋浦，578001）

一、前科概念之厘定

（一）關(guān)于前科定義的爭議

前科一般是指以前曾經(jīng)犯罪，受過刑罰處罰。在我國古代法律中，就已經(jīng)有關(guān)于前科的規(guī)定?！渡袝に吹洹分兴f的“怙終賊刑”是有關(guān)“前科“制度可以查證的最早記載?！扳铩钡暮x為有所恃，“終”意為再犯，即雖有所恃仍不悔改，再犯的意思。在唐律中也有“再犯”和“三犯”規(guī)定：之前因為犯罪被告發(fā)或者因前行為犯罪被判刑，而后又犯新罪即為再犯，三次以上的經(jīng)常性犯罪被稱為三犯。在《名例律》中有這樣的規(guī)定“諸犯罪已發(fā)及已配而更為罪者，各重其事”，根據(jù)《唐律疏議》的記載，這一規(guī)定的意思是：“已發(fā)者，謂已被告發(fā)言；其依令應(yīng)三審者，初告亦是發(fā)訖。及已配者，謂犯徒已配。而更為笞刑以上者，各重其后犯之事而累科之?！庇嘘P(guān)“三犯”的規(guī)定見于《盜賊律》中，“諸盜經(jīng)斷后，仍更行盜，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，絞”。（需要說明的是，這里的三犯，僅限于同種罪行）。

但是目前，在我國立法上關(guān)于前科的準(zhǔn)確定義，無論是從刑法典還是有關(guān)司法解釋來看，都未曾作出明確規(guī)定。有力說認(rèn)為：前科是指曾經(jīng)因為違法犯罪受到過處罰，即有違法犯罪記錄。［1］理論上，對于前科定義仍然存在爭議，主要是集中在理論界學(xué)者提出的不同看法。在實踐上，對前科的界定也存在爭議。主要有以下幾種觀點：

第一，前科加劣跡說，這種觀點將前科的范圍最大化，即認(rèn)為曾經(jīng)因違法而受過處分即為前科，不問該行為是犯罪或是行政違法，因違法犯罪而受過勞動教養(yǎng)也包括在前科范圍內(nèi)。雖然從理論上講，行為人歷史上受到處分的違法犯罪行為皆能表明行為人的人身危險性較大，但是，這種觀點在實踐上過于擴(kuò)大了前科的范圍，打擊范圍過大，不宜采用。

第二，累犯說，認(rèn)為前科與累犯的概念等同，即因犯罪被判處有期徒刑，一定時間內(nèi)又犯可判有期徒刑的罪。這種觀點將前科等同于累犯，實際意義不大，亦無采用價值。

第三，限定說，即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對前科的范圍進(jìn)行限制，但依據(jù)限定的標(biāo)準(zhǔn)不同又有不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，無論是被法院判處主刑或附加刑，還是免于刑事處罰或緩刑，只要具有上述情形之一即被認(rèn)為有前科。［2］有觀點將前科解釋為前行為構(gòu)成犯罪被判處徒刑以上刑罰并已執(zhí)行的事實，。按照這種觀點，因前行為被判處有期徒刑以下刑罰，以及曾被判處緩刑并且在考驗期內(nèi)未犯新罪的人，屬于無前科，只有曾被法院判處有期徒刑以上刑罰并且已執(zhí)行完畢的人又犯新罪才構(gòu)成前科。［3］

雖然限定說內(nèi)部因劃分標(biāo)準(zhǔn)不同而有不同觀點之間的爭議，究竟哪種劃分標(biāo)準(zhǔn)最為準(zhǔn)確還缺乏權(quán)威的認(rèn)可，但是，限定說的出發(fā)點是正確的，即前科的范圍應(yīng)當(dāng)受到限制，在較小的范圍內(nèi)認(rèn)定前科的成立，盡量減輕前行為對行為人有不利影響，這種理念與當(dāng)下刑罰寬緩化以及我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相符合，是值得提倡的。

與我國立法上對前科的概念沒有作出明確規(guī)定不同的是，國外對于前科在立法上大多進(jìn)行了明確的規(guī)定。但是，在理論上對于前科的界定也不盡一致，存在不同的看法。具體說來以僅有罪宣告即可抑或必須實際科刑分為兩種觀點。其一，僅以作有罪宣告為要件認(rèn)定前科。這種觀點在西方國家獲得較為普遍的堅持。例如在德國，只要經(jīng)過法院的審理和判決，即使單純作有罪宣告也成立前科，是否被判處刑罰、是否實際執(zhí)行了刑罰，均不對成立前科構(gòu)成影響。其二，以實際科刑為要件。俄羅斯是采用這種立法例的國家。前科在前蘇聯(lián)的法律中就已經(jīng)存在，“前科是被法院認(rèn)定犯有罪行并被判處某種具體刑罰方法的人的一種特殊法律狀態(tài)”。［4］后來的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》中，也規(guī)定了“被法院免除刑罰的，不認(rèn)定為有前科”、“隨被判決有罪但是沒有處刑也不認(rèn)為有前科”、“法院實際免除執(zhí)行刑罰的，沒有前科”。［5］

（二）前科在量刑上的機(jī)能

前科對量刑的影響，主要體現(xiàn)在對刑罰的加重作用上，但是在具體到各國或各地區(qū)的立法上時，因為各地法習(xí)慣、法傳統(tǒng)以及現(xiàn)實需要的特殊性，表現(xiàn)出不同的模式，具體有：其一，變更刑種，這是指，犯罪人如果有前科，對其量刑時要考慮處以比法定刑種更重的刑法，不僅僅是單純地增加某一刑種的幅度。其二，對有前科情節(jié)的犯罪人量刑時，在其應(yīng)處的刑罰幅度內(nèi)從重或加重處罰，我國即采用這種立法模式。其三，并科刑罰，主要是指對有前科的犯罪人并科以刑罰和保安處分。因為前科往往能反映出行為人具有較大的人身危險性，特別預(yù)防的必要性較大，特別是構(gòu)成累犯的，因此在量刑時處以合適的刑罰之外還要處以保安處分。其四，犯罪人如果有前科并被認(rèn)定為構(gòu)成累犯的，在量刑時可以處以不定期刑，即法院在宣告刑罰時對刑罰所需要執(zhí)行的期限不作明確規(guī)定，而是規(guī)定按照行為人在刑罰執(zhí)行過程中的具體表現(xiàn)來確定最終所需要執(zhí)行的刑期。例如日本刑法中規(guī)定：“對于常習(xí)累犯，可以宣告不定期刑?！雹?974年9月29日《日本刑法改正草案》第59條之規(guī)定。

我國《刑法》或《刑事訴訟法》雖然沒有明確定義前科制度以及前科在量刑上的機(jī)能，從實踐上看，量刑過程中前科是作為從重或加重情節(jié)的。司法解釋也對這一觀點予以承認(rèn)，例如，20世紀(jì)50年代最高人民法院頒布的《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》中指出：“對利用教養(yǎng)關(guān)系奸淫幼女的，或者有奸淫幼女罪前科的，在認(rèn)定上述犯罪情節(jié)的基礎(chǔ)上，從重處刑?！边€有的認(rèn)可了前科作為加重量刑情節(jié)的功能，也就是說在行為人有前科的情況下，對其最終判處的刑罰應(yīng)當(dāng)提高一個量刑幅度。在現(xiàn)階段的量刑中，前科是作為酌定從重量刑情節(jié)適用的，“對于有前科劣跡的，綜合考慮前科劣跡的性質(zhì)、時間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下”。②參見最高人民法院頒布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》第十二節(jié)。前科在一定程度上可以作為行為人人身危險性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在一般情況下，有前科的人的特殊預(yù)防之必要性確實大于初犯或偶犯，但是如果仔細(xì)審視前科作為酌定從重情節(jié)，其存在值得反思之處。

二、對前科從重處罰的反思

（一）前科作為酌定情節(jié)有違背禁止重復(fù)評價原則之嫌

“任何人不因同一犯罪再度受罰”是禁止不利評價原則的經(jīng)典表述，在現(xiàn)代刑法理論中這一原則在定罪和量刑上均發(fā)揮著重要作用。在定罪方面，禁止不利評價原則的內(nèi)容包括：其一，禁止重復(fù)評價，是指某一行為在被認(rèn)定為一罪的構(gòu)成要件要素時，該行為便不應(yīng)作為認(rèn)定另一罪的依據(jù)，即對一行為不能做兩次刑法評價；其二，應(yīng)當(dāng)禁止過度評價，即應(yīng)當(dāng)恪守先定罪再量刑的順序、禁止因為處罰必要性大而判定行為人有罪等方面的內(nèi)容。至于量刑方面，禁止不利評價一方面要求禁止重復(fù)評價（Doppelverwertungsverbot），另一方面要求禁止不利宣告。量刑上的重復(fù)評價（也被稱為重復(fù)使用禁止），主要是指某一情節(jié)在定罪時被作為構(gòu)成要件要素考慮后，該情節(jié)在量刑時便不應(yīng)作為加重刑罰的事由，簡而言之就是定罪情節(jié)不能作為量刑情節(jié)適用。禁止不利宣告則是指，不能將量刑上的從重處罰情節(jié)作為法定刑升格條件再次適用，以加重對被告人的處罰，因為這樣的做法對被告人不利，致使罪刑關(guān)系失衡。

由此可以看出，在量刑上貫徹禁止重復(fù)評價原則，應(yīng)當(dāng)做到避免將定罪時使用過的情節(jié)作為加重或減輕被告人刑罰的依據(jù)；嚴(yán)格把握法定刑升格條件，不能對被告人適用與罪行均衡原則相違背的刑罰。從這個意義上講，前科劣跡作為加重情節(jié)似乎不妥，因為，前科是指曾經(jīng)因為違法犯罪受到過處罰，對于行為人之前的違法行為（或者是犯罪行為），已經(jīng)受到過刑法的否定評價，對于屬于犯罪的行為人甚至已經(jīng)接受過刑罰處罰，行為人后來又犯罪的，按照罪刑均衡原則的要求，只對行為人處以與后行為相應(yīng)的處罰即可。如果因行為人曾經(jīng)有過違反犯罪的行為，就對后罪從重處罰，從某種意義上講，等于是在對后行為進(jìn)行刑法評價時，對之前已受過的處罰，重新進(jìn)行一次評價，并作為對后行為從重處罰的理由，其正當(dāng)性在法理上存在疑惑。

因此，如果將禁止重復(fù)評價原則貫徹到底，實現(xiàn)罪行均衡原則，對于前科劣跡這一情節(jié)，最理想的處理方法不應(yīng)是在對后行為的處罰上簡單的加重，而應(yīng)當(dāng)是分別依據(jù)前行為與后行為所反映的不同的危害性進(jìn)行處罰。

（二）前科范圍不明有加大法官自由裁量權(quán)之疑

法官的自由裁量權(quán)，是指“法官酌情做出決定的權(quán)力，并且這種決定在當(dāng)時情況下應(yīng)是正義、公平、正確和合理的”。［6］審判上的自由裁量是指“能夠根據(jù)案件事實決定其法律后果，為了實現(xiàn)真正的公正正義可以不拘泥于法律，還能夠不斷地解釋，使之更合于社會”。［7］被動性是司法權(quán)的主要特征，但是，因為只要是制定法就存在客觀上無法窮盡所有的屬于刑事政策所調(diào)整的情形，而且，制定法也不可能通過詞語的意思排除不屬于形勢政策調(diào)整的情形。正是因為制定法客觀上存在的缺陷，在客觀上就需要發(fā)揮法官的司法能動性。也因如此，有觀點認(rèn)為：“司法被動性通過程序的規(guī)制和當(dāng)事人處分權(quán)的行使以抑制司法權(quán)的濫用，而司法能動性則通過賦予法官在事實判斷和法律適用的必要權(quán)限來最大限度地實現(xiàn)社會正義?！保?］

雖說賦予法官自由裁量權(quán)，發(fā)揮法官的司法能動性，有利于克服法律被動性帶來的缺陷。但是，如果對法官的自由裁量權(quán)不加以限制，則無法保證判決的公正。我國以成文法為法律淵源，因此法律規(guī)定體現(xiàn)出較為抽象的特點。就《刑法》而言，分則中規(guī)定應(yīng)處法定刑的幅度，對于量刑情節(jié)也沒有具體細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，由此帶來刑法適用過于寬泛的問題。因為對于前科的范圍缺乏法律明文界定，在實踐上，大多依法官之自由裁量權(quán)確定哪些情形屬于前科，這樣的做法明顯不妥。

首先，根據(jù)罪刑法定的刑法原則，無論是在定罪還是在刑罰裁量時，都應(yīng)以刑法明文規(guī)定為依據(jù)。酌定量刑情節(jié)，是指“法律沒有做明確而具體規(guī)定的量刑情節(jié)”。［9］由于酌定情節(jié)大多是根據(jù)立法精神以及有關(guān)刑事政策制定的，缺乏法律的明確規(guī)定，在是否適用的問題上，只能取決于法官的自由裁量權(quán)，這就會導(dǎo)致酌定量刑情節(jié)在個案的適用上無法做到統(tǒng)一，帶來量刑不公的消極后果。況且，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在國家機(jī)構(gòu)體系中具有不同地位，法官適用法律而非創(chuàng)造法律。［10］酌定量刑情節(jié)對于刑罰的裁量具有重要意義，如果全部不適用也不能保證量刑公正，酌定量刑情節(jié)有擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)、引發(fā)量刑不公之嫌疑。其次，前科的范圍不明確，在實踐運用上導(dǎo)致無法準(zhǔn)確適用。雖然前科作為量刑情節(jié)的情況已經(jīng)長期存在，但其范圍卻一直模糊不定，對于前行為必須是犯罪還是違法犯罪行為皆構(gòu)成前科，累犯與前科是否區(qū)別，前行為必須受到實際處罰還是有罪宣告、非刑罰處罰也可構(gòu)成前科等問題均存在不同觀點，并且實踐中在不同時期，根據(jù)當(dāng)時形勢政策的需要作出不同的認(rèn)定。所以，對前科的認(rèn)定不僅在縱向上因所處時期不同而有不同范圍，而且在橫向上，即使同一時期由于法官自由裁量權(quán)行使的不用亦缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此，前科的范圍可謂缺乏穩(wěn)定性，加之前科作為常見的量刑情節(jié)，這種不穩(wěn)定的屬性極易導(dǎo)致量刑失衡。

（三）未成年人前科作為加重處罰情節(jié)存在不妥

陳興良教授認(rèn)為：“前科是只受過刑事處罰的記錄，有前科的人在法律規(guī)定的累犯條件下，就構(gòu)成了累犯。”［11］我國刑法明確規(guī)定對構(gòu)成累犯的應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是對前科從重處罰沒有明確規(guī)定。這里需要說明的是：“刑法第356條規(guī)定了只要是因為犯走私、販賣運輸、制造或非法持有毒品罪，無論判過什么刑，無論何時又犯決定所規(guī)定之罪的①這里的決定是指全國人大常委會1990年頒布的《關(guān)于禁毒的決定》，決定所規(guī)定之罪是指刑法第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪。，從重處罰。”［12］也就是說，對毒品犯罪不論是否構(gòu)成累犯，都要從重處罰。《刑法》條文中對于累犯及刑法356條規(guī)定的情形之外，對于其他的前科均未明確規(guī)定從重處罰，但司法實踐中已經(jīng)形成了社會認(rèn)可的慣例。在最高人民法院2010年頒布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中就明確規(guī)定：“對于累犯，可以增加基準(zhǔn)刑的10%～40%；對于有前科劣跡的，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。”②最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中關(guān)于“量刑情節(jié)的適用”中第11條、第12條之規(guī)定。但是問題在于，根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，未成年人犯罪不構(gòu)成累犯；對于犯罪時候不滿十八周歲被判處五年以下有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報告義務(wù)。2013年實行的《刑事訴訟法》中，也增加了未成年人犯罪記錄封存制度。應(yīng)當(dāng)引起注意的，前科作為從重處罰情節(jié)適用于未成年人與上述有關(guān)未成年主體的規(guī)定所體現(xiàn)出的形勢政策存在矛盾。在后罪的量刑實踐中，未成年人犯罪前科能否作為酌定從重情節(jié)，是否將其寫入起訴書、量刑建議書，司法實踐中爭議很大。

關(guān)于未成年人的前科是否可以作為從重處罰情節(jié)，有以下不同觀點：第一，肯定說，即認(rèn)為依據(jù)司法慣例未成年人的前科能夠作為后罪的酌定從重處罰情節(jié)。雖然未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，但并不等于就不能對有前科的未成年犯從重處罰，［13］因此，前科應(yīng)當(dāng)明確記錄在司法機(jī)關(guān)制作的法律文書（如起訴書、判決書）中。第二，否定說，與肯定說相反，認(rèn)為未成年人的前科不應(yīng)作為酌定從重處罰情節(jié)，在相關(guān)法律文書中也不宜記錄。第三，區(qū)別對待說。即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對未成人的前科作區(qū)別對待，即未成年人犯罪被判刑五年以下的，不應(yīng)當(dāng)作為后罪的前科，不能成為從重處罰的事由。但超過五年有期徒刑的前科，可以作為酌定處罰事由。

但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到修改后的刑法和刑事訴訟法對未成年人主體是有特別照顧的，以及對未成年人“教育”、“感化”和“挽救”的刑事方針政策，并且未成年人犯罪比較容易得到矯正，我們需要為其提供寬松的改造空間，“一個負(fù)有國家原則義務(wù)的國家，不能僅滿足對違法者的處罰，應(yīng)當(dāng)考慮到刑罰執(zhí)行完畢后，他能在社會上找到一個合適的位置”。［14］因此，將未成年人的前科作為后罪的從重處罰情節(jié)頗為不妥，應(yīng)當(dāng)贊成否定說的觀點，前科不應(yīng)作為未成年主體的從重情節(jié)。累犯作為法定從重情節(jié)，刑法亦明確規(guī)定，未成年人不構(gòu)成累犯，而且對于五年以下刑罰也免除前科報告義務(wù)，因此，前科作為酌定量刑情節(jié)亦不應(yīng)作用于未成年人。對于未成年人在量刑上更應(yīng)貫徹禁止不利評價原則，處刑時更應(yīng)當(dāng)注意寬緩化，對于未成年人前科如何適用，應(yīng)當(dāng)注重對未成年人的教育、感化和挽救的特殊保護(hù)政策，著重考慮未成年人犯罪的特殊性，在犯罪記錄與否上對成年人和未成年人加以區(qū)別，對未成年人的犯罪記錄應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保密，不予公開，并且免除未成年人的前科報個義務(wù)。所以，不應(yīng)將未成年人的前科記錄在司法機(jī)關(guān)制作的各種法律文書當(dāng)中，未成年人的前科事實也不宜作為之后犯罪量刑時的加重處罰情節(jié)，借此來淡化涉及未成年主體量刑中報應(yīng)主義的懲罰功能和功利主義的預(yù)防功能。

三、前科的加重刑罰機(jī)能應(yīng)在責(zé)任主義限定之下

在我國刑法第五條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”也就是說，刑事責(zé)任的大小決定了刑罰的程度，而確定刑事責(zé)任又是根據(jù)行為人的社會危害性與人身危險性。大陸法系國家的量刑過程分責(zé)任評價階段和刑罰裁斷兩個階段，其意義在于通過責(zé)任評價確定行為人刑罰的上限，之后的預(yù)防性評價不能超過責(zé)任刑確定的刑罰程度。所以，在大陸法系國家通過責(zé)任刑考量、預(yù)防性考量最終判處的刑罰是小于（最多是等于）責(zé)任刑的。正如羅克辛教授所說，“刑罰不允許超過罪責(zé)的程度，但是，它卻可以在預(yù)防目的允許的范圍內(nèi)，不達(dá)到這個程度”。［15］在量刑中貫徹責(zé)任主義就是要求以責(zé)任作為刑罰的上限，即使預(yù)防必要性再大，也不能突破責(zé)任刑的幅度判處刑罰。責(zé)任主義應(yīng)當(dāng)作為量刑時貫徹的原則，按照責(zé)任主義的要求，在量刑時法院要對照考慮對行為人有利和不利的情況。［16］

（一）前科情節(jié)不應(yīng)影響責(zé)任刑的確定

在刑罰裁量過程中，應(yīng)當(dāng)全盤考慮對行為人有利和不利的情節(jié)，量刑情節(jié)不應(yīng)有法定和酌定之分，只能作責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)之分，前科作為反映行為人人身危險性的重要依據(jù)，是重要的預(yù)防刑情節(jié)，在量刑時應(yīng)當(dāng)作為依據(jù)參考。正如1998年頒行的德國刑法第46條規(guī)定：“1、行為人的責(zé)任是量定刑罰的基礎(chǔ)。必須考慮刑罰對行為人在社會中的未來生活所期望發(fā)生的作用。2、在量定時法院要對照考慮對行為人有利和不利的情況。此時特別考慮：行為人的目的和動機(jī)；由該行為所表明的意圖；違反義務(wù)的程度；行為實施的形式和造成的后果；行為人以前的經(jīng)歷、其人的和經(jīng)濟(jì)的關(guān)系以及行為之后的活動、特別是其補(bǔ)償損害的努力及行為人實現(xiàn)與被害人和解的努力。3、可以不考慮屬于法定犯罪構(gòu)成的情節(jié)。”［17］不應(yīng)將行為人的前科在確定責(zé)任刑時作為量刑情節(jié)適用。按照責(zé)任原則的要求，量刑時只能依據(jù)反映行為人責(zé)任刑大小的情節(jié)確定責(zé)任刑（量刑基準(zhǔn)），責(zé)任刑應(yīng)當(dāng)是為刑罰劃定上限。反應(yīng)人身危險性的情節(jié)只能作為預(yù)防性情節(jié)發(fā)揮調(diào)節(jié)機(jī)能，而不應(yīng)作為責(zé)任刑情節(jié)，確定量刑基準(zhǔn)。因此，在量刑過程中確定責(zé)任刑時，不考慮前科等預(yù)防刑情節(jié)的加重或減輕作用。

（二）前科作為預(yù)防刑的調(diào)節(jié)作用應(yīng)在責(zé)任主義限定之下

按照責(zé)任主義的要求，預(yù)防刑的調(diào)節(jié)功能只能確定的責(zé)任刑之下發(fā)揮作用。而預(yù)防刑的調(diào)節(jié)作用要從一般預(yù)防和特殊預(yù)防兩個層面考察。一方面，要避免將被告人作為一般預(yù)防的工具，也就是說不能因為被告人的一般預(yù)防必要性大，而在責(zé)任刑之下從重處罰。“除了人們自身的要求外，不得為了某種目的而將人工具化，即不得將人用來作為實現(xiàn)超越他自身要求或強(qiáng)加于他的某種‘目標(biāo)’的工具，是尊重人的最基本要求”。［18］另一方面，被告人特殊預(yù)防必要性大時，能夠在責(zé)任刑之下從重處罰。以前科情節(jié)為例，被告人涉嫌詐騙罪，詐騙數(shù)額為七萬元，達(dá)到了數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，假設(shè)認(rèn)定其責(zé)任刑為有期徒刑五年，即使被告人有前科，從重處罰也只能在三年以上五年以下有期徒刑之間選擇。

（三）未成年人的前科不應(yīng)作為從重處罰依據(jù)

在司法過程中，“應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待少年違法者與成年罪犯，社會應(yīng)當(dāng)將少年違法者當(dāng)做‘孩子’來看待，不能以處罰他們?yōu)槟康?，?yīng)當(dāng)以幫助他們回歸社會為目標(biāo)”［19］對待未成年人，貫徹教育、感化和挽救的方針，才是解決未成年人犯罪這一社會問題的良方。對于未成年的前科，最理想的做法就是確定未成年人前科消滅制度，世界上許多國家已經(jīng)確立了這一制度，對未成年的違法犯罪記錄在一定時期內(nèi)消滅，例如日本《少年犯》中就規(guī)定了“保護(hù)處分”，即對未成年人不記載“前科”，［20］這樣才能從根本上最大限度的保護(hù)未成人，幫助他們回歸社會。但是，我國現(xiàn)階段的法律只規(guī)定了犯罪記錄封存制度，這樣的保護(hù)力度在實踐中對未成年人的保護(hù)還稍顯薄弱，有待進(jìn)一步加強(qiáng)。因此，在現(xiàn)階段有關(guān)前科的適用上應(yīng)當(dāng)注意以下兩方面的內(nèi)容：第一，當(dāng)未成年人犯罪時，如果其有前科記錄，此時前科不應(yīng)作為從重處罰情節(jié)，未成年被告也不應(yīng)負(fù)報告前科的義務(wù)；第二，成年人犯罪時，其前科記載是在未成年時期，這樣的前科也應(yīng)當(dāng)排除在從重處罰情節(jié)之外。即未成年時期的違法犯罪記錄在之后任何時期都不應(yīng)作為從重處罰的依據(jù)。

量刑問題是刑法理論的縮影，［21］量刑關(guān)系到被告人的人權(quán)保障甚至整個國家的人權(quán)狀況。因此，在刑罰裁量過程中必須貫徹責(zé)任主義的要求，應(yīng)當(dāng)區(qū)分責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)，在量刑時先依據(jù)責(zé)任刑情節(jié)確定行為人的責(zé)任刑大小，之后再根據(jù)預(yù)防刑情節(jié)確定宣告刑（預(yù)防刑的調(diào)節(jié)功能只能確定的責(zé)任刑之下發(fā)揮作用）。對于前科來說，在其適用上應(yīng)當(dāng)按照責(zé)任主義的要求，作為預(yù)防刑情節(jié)在已確定的責(zé)任刑之下發(fā)揮調(diào)節(jié)作用，其“射程”應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定在責(zé)任主義的范圍之內(nèi)。這樣才能保證行為人的量刑公正，符合當(dāng)下寬嚴(yán)相濟(jì)的形勢政策。

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