合同無效之“惡意串通”法律研究

鄒忠玉，王俊儒，侯德斌

（1.長春理工大學法學院，吉林長春，130022；2.國防科學技術大學人文與社會科學學院，湖南長沙，410073）

無效合同制度因直接否定了當事人為確定雙方在某一事項上的權利與義務而簽訂的相關協(xié)議，使其將不能發(fā)生在合同成立時當事人就已約定好的合同所應發(fā)生的效力，從一方面來講，判定一個合同無效主要是因為其內容損害了國家、集體、第三人的利益或者損害了社會公共利益，違反了法律的強行性規(guī)定。但是，從另一方面來看，判定合同無效則代表合同當事人關于合同所具有的利益將喪失，直接損害了當事人的利益，也限制了《合同法》所倡導的鼓勵交易與合同自由。因此，判定一個合同是否有效，應嚴格依照立法規(guī)定，限制無效合同的范疇，對于認定合同無效的每一標準，都應明確界定，我國1999年頒布施行的《合同法》52條第二款以及《民法通則》58條第四款均規(guī)定了損害國家、集體或者第三人的利益的為無效合同或者無效的民事行為。但在司法實踐中對于惡意串通的認定卻沒有一個明確的標準可供參考，這也使得法官在用此條文判定合同無效時難以做到有法可依。

一、惡意串通損害他人利益的合同效力探討

惡意串通，損害國家、集體利益或者第三人利益的合同，其無效的原因主要由主觀因素和客觀因素兩個方面構成。

“惡意串通”為主觀因素，即合同雙方當事人均希望通過訂立合同來達到損害國家集體或者第三人的利益的目的，“惡意”表示明知該合同內容違反法律法規(guī)，并會損害國家、集體或者第三人利益，“串通”即說明雙方當事人通謀，具有“共同的”意圖。惡意串通可以表現(xiàn)為合同雙方當事人事先就已達成協(xié)議，也可以是當事人一方作出意圖訂立合同的意思表示，對方當事人在明知該合同具有違法內容的情況下仍采取默示接受的方式與其達成該協(xié)議。它是合同雙方當事人互相配合或共同作為的結果。

客觀因素即客觀方面表現(xiàn)為損害國家集體或者第三人的利益，合同內容損害國家集體利益或者第三人利益表現(xiàn)在多個方面，如簽訂倒賣文物的合同損害了國家利益；在簽訂農村土地承包經營合同外又為謀取個人私利簽訂附帶合同的，屬于惡意串通損害集體利益的行為；惡意串通損害第三人利益的合同，例如甲和乙簽訂房屋買賣合同，在辦理過戶登記手續(xù)之前甲又與丙惡意串通簽訂房屋買賣合同并辦理過戶登記手續(xù)，導致乙無法取得房屋，損害了乙的合法權利。

若合同雖屬惡意串通，但并未損害任何人的利益，則此時將合同認定無效，既損害了當事人訂立合同的自由，又不利于鼓勵交易，因此，利用《合同法》52條第二款判定合同無效，該主觀因素與客觀因素缺一不可。

合同無效的其中一種分類為絕對無效的合同與相對無效的合同，一個合同被認定為絕對無效，則該合同自始不發(fā)生法律效力，即不發(fā)生當事人所期待的利益變更，不能成為當事人進行過交易的書面憑證，任何人均可主張該合同為無效合同。如果合同的內容僅僅相對于某一特定的人或者某一部分特定的群體才不發(fā)生效力，而相對于該個人或者該群體之外的其他人則發(fā)生法律效力；或者與此相反，合同無效不能對特定的人進行主張，而只能對該特定人之外的任何人主張，如民法規(guī)定的“該無效行為不得對抗善意第三人”中，該無效法律行為則不可對善意第三人主張；［1］再如，《德國民法典》第135條第一項規(guī)定，如果出讓標的物違反了法律為保護特定人所做的禁止出讓該標的物的規(guī)定時，該處分行為僅對該特定人無效。［2］

《合同法》52條第二款規(guī)定了惡意串通損害國家、集體利益或者第三人的利益的合同無效，對于此條款，可以分成兩部分進行探討。

（一）損害國家和集體利益的合同絕對無效

當事人惡意串通訂立的合同，損害了國家利益和集體利益的，應為絕對無效合同，自始當然的對任何人均不發(fā)生任何效力，此處的國家利益與集體利益性質同《合同法》52條第四款中規(guī)定的對社會公共利益應屬同一性質利益，由于這類合同影響范圍大，對于保護合同當事人的利益而言，國家更傾向于保護大多數(shù)人的利益，其內容違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，并且損害了國家和集體的利益，如買賣毒品，對于此類合同，如前所述，任何人均可以主張其為無效合同，法院也可以依職權對該行為進行審查，進而宣告其無效。［3］若此行為還涉及犯罪，則可交由相關部門進行刑事審查，并依法作出刑事判決，立法對于此種危害國家利益與社會利益的行為采取嚴厲懲戒的態(tài)度。

（二）損害第三人利益的合同相對無效

惡意串通損害第三人利益的為相對無效的合同，該合同僅對特定第三人無效，合同內容雖具有違法性，但是只涉及特定第三人的利益，應由該特定第三人來主張合同無效，因為合同內容是否損害了該第三人的利益，若站在旁人的角度來進行客觀的評價尚有不妥，應由該第三人自己來判斷自己的利益是否受損，如果法律允許他人代為主張合同無效，或者法院像審查絕對無效合同那樣依職權主動審查并宣告該合同無效，則未必使得該第三人認為此種處理對其有益。更有甚者該特定第三人對該損害行為進行默示的同意，則此種情形若他人或法院出面宣告合同無效則可視為對該第三人所享有的處分權的侵害，這種情形也是不妥的。除此之外，在特定第三人未請求宣告合同為無效合同的情形下，該合同對該特定第三人之外的任何人均有效。該特定第三人之外的任何人包括合同雙方當事人均應受該合同的約束，不得以合同損害第三人利益而無效為由不履行合同規(guī)定的權利與義務。

二、惡意串通認定合同無效個案剖析

北京市中級人民法院在2015年2月16日審結的最新上訴案件——齊和明與暴華訴北京鑫泉宏臻商貿有限公司（以下簡稱鑫泉公司）與北京恒通永旺商貿有限公司（以下簡稱恒通公司）、王建華（原審第三人，上訴案件中的被上訴人）確認合同無效糾紛一案，其大致案情如下：原告齊和明與暴華與被告鑫泉公司為合伙關系，王建華為鑫泉公司的法定代表人，主管鑫泉公司對外事務，2007年初，應市場出租人長鵬公司要求，三個合伙人決定由鑫泉公司代表合伙人與長鵬公司簽訂租賃合同租入房屋，并由鑫泉公司代表合伙人與恒通公司簽訂房屋租賃合同將房屋租出，然后再由鑫泉公司將所得租金按每一合伙人三分之一的比例平均分配。原告齊和明與暴華認為鑫泉公司與恒通公司簽訂的租賃合同約定的租金低于市場價位40%，認為該行為明顯損害了二原告的利益，并且被上訴人王建華在該合同訂立過程中授意鑫泉公司作出不當行為，存在明顯過錯，在原告與被告多次溝通要求將租金提高至正常水平無果的情形下，原告向法院提起訴訟，要求法院以被告雙方惡意串通損害了原告利益為由，根據(jù)《合同法》52條第二款，確認該合同為無效合同。

本案一審法院認為被告雙方簽訂的房屋租賃合同并非惡意串通損害原告之利益的合同，因為該三個合伙人在與恒通公司簽訂租賃合同之前還與另外的四人簽訂過租賃其余房屋的租賃合同，該四份租賃合同對于租金的規(guī)定均不統(tǒng)一，因此，不能以與恒通公司簽訂的租賃合同價格偏低為由而認定合同無效。二審法院認為，合同法基本原則為鼓勵交易原則，只要當事人雙方達成一致同意，且該合同內容與形式不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則該合同即為合法有效的合同，本案中鑫泉公司與恒通公司簽訂的房屋租賃合同是雙方當事人真實意思的表達，不存在惡意串通的情形，租賃的市場價格本身就是起伏不定的，并且房屋的租金問題會因該房屋的用途、所處的地點不同而受到較大的影響。該合同應為有效合同，至于原告因此所遭受的損失，應歸于合伙人的內部事務問題，原告因此遭受的損害可向鑫泉公司要求賠償，但不能因此認定此合同為無效合同。

在這一案件中反映的法律問題有幾處：

第一個問題是對惡意串通損害第三人利益中的第三人的界定是確認該合同是否有效的關鍵，若將該第三人的范圍任意擴大，則起不到鼓勵交易的目的，在本案中，兩個原告均屬于該房屋租賃合同中的當事人，鑫泉公司既是該合同的當事人之一，又是兩原告的代理人，兩原告并不能將自己處于第三人的地位來認定為該合同因損害了自己的利益而無效，此處的原告與被告鑫泉公司應屬于一個整體，在整個租賃合同中為出租人一方，即本案中原告對自己在合同中的定位出現(xiàn)了錯誤。

第二個問題是本案是否存在惡意串通，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利的后果。在本案中，原告負有證明被告之間存在惡意串通的行為，原告將被告簽訂租金低于市場價格的合同的行為視為惡意串通是難以說服法官的，因為簽訂的合同本身就是一個合意的過程，雙方當事人經過協(xié)商、洽談，最終得出結果的過程屬于當事人意思表示一致的表現(xiàn)。是合同成立的條件之一，因此，在本案中，原告并未證明被告雙方存在惡意串通的行為，即使該房屋租賃合同約定的租金低于市場價格，也屬于合同成立的條件之一，該合同為合法有效的合同。

第三個問題是合伙人的內部協(xié)商問題，本案原告之所以請求法院確認合同無效是該合同的內容損害了己方利益，導致利益損害的原因是被告鑫泉公司在與恒通公司簽訂合同時并未與同為合伙人的兩原告協(xié)商并達成一致，這就涉及到合伙人之間未達成一致而擅自與他人訂立合同的后果應怎么處理的問題，但很明確的是該向外訂立的合同并非為無效合同?！逗匣锲髽I(yè)法》第97條規(guī)定，合伙人對本法規(guī)定或者合伙協(xié)議約定必須經全體合伙人一致同意始得執(zhí)行的事務擅自處理，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。因此，被告鑫泉公司未與原告協(xié)商而擅自與被告恒通公司簽訂合同的，該合同有效，而因此給其他合伙人造成了損失，應依法承擔賠償責任。

三、惡意串通行為與相近概念之比較研究

惡意串通與民法中關于意思表示不真實的內容在概念和具體內容方面都既有相似又有區(qū)別，如民法所規(guī)定的通謀虛偽表示行為與隱藏行為，相應的民事法律行為均因存在意思表示上的瑕疵而對其效力產生影響，但并非一律無效，而在司法實踐中對惡意串通與這些意思表示不真實的內容之間的區(qū)分則成了重點與難點。

（一）惡意串通與通謀虛偽表示

多數(shù)學者認為，惡意串通是我國對通謀虛偽表示所作的變通規(guī)定，二者并無本質上的區(qū)別，但是我國民法對惡意串通與通謀虛偽表示分別作了詳細規(guī)定，以此來區(qū)分二者。通謀虛偽表示是指作出意思表示的一方當事人與另一方當事人進行通謀而做出的虛假的意思表示。在司法實踐中，區(qū)分惡意串通與通謀虛偽表示難度較大，因為兩者存在許多的相似之處，其一，惡意串通行為與通謀虛偽表示，均為法律行為，而非事實行為，因惟有法律行為，才有有效與無效的問題；其二，惡意串通行為與通謀虛偽表示，其參與者均須兩人以上，或互為意思表示，或一方為意思表示，對方明知而予受領；其三，惡意串通行為和通謀虛偽表示，其參與者相互間均須有通謀之意思聯(lián)絡；最后，惡意串通行為和通謀虛偽表示，其通常指向的均為第三人，即通常有損害第三人利益的動機。［4］

由于進行通謀虛偽意思表示行為最終的法律效果為無效的，但此無效行為不得對抗善意第三人，此為通謀虛偽表示的效力問題。惡意串通與通謀虛偽表示的可通過以下幾點進行區(qū)分：

構成要件不同。首先，惡意串通的當事人為了謀取自身的不法利益，在主觀上存在著共同的侵犯他人合法權益的“故意”。從司法實踐來看，行為人只要具備行為要件就可以構成惡意串通了。因為很難舉證證明行為人主觀上是否是故意的，主觀上是否故意也只能通過客觀的行為來說明，只要有惡意串通的行為，一般就可以推定其主觀上是故意的。其次，行為人要有惡意串通損害他人合法權益的行為表現(xiàn)。是否有實際上的損害結果不是構成惡意串通行為的必要條件。而是責任認定的要件之一。而通謀意思表示的構成要件則包括以下幾點：（1）雙方雙方當事人存在意思表示；（2）該意思表示并非雙方的真實意思表示，而是雙方均為明知的虛假意思表示；（3）應有通謀的行為。通過兩者的構成要件可以看出，惡意串通需要有主觀上存在侵犯他人權益的惡意，但通謀虛偽表示行為并無此主觀意思表示。在主觀惡性程度上惡意串通大于通謀虛偽表示。

效力不同。惡意串通損害國家利益與集體利益的為絕對無效，損害第三人利益的，則為相對無效，即僅對該特定第三人無效；通謀虛偽表示行為作出后，由于雙方當事人均知該意思表示的內容為虛假的，則當然不在兩者之間發(fā)生法律效力，即對雙方當事人屬無效法律行為，但若該虛假意思表示涉及到第三人的利益或者善意第三人相信此為真實的意思表示并為此作出相應履行行為，則該意思表示對第三人為有效，當事人不得以該行為是通謀虛偽表示而不履行因此對第三人產生的義務。如：甲乙丙之母病重，甲乙商量為讓其母親安然離世，合意虛假作出愿意讓與一部分財產給貧窮的丙，母親離世后，丙欲請甲乙兌現(xiàn)諾言，但甲乙以該贈與行為僅是為安慰母親而做出的虛假表示為由不履行贈與義務。在此例中，甲與乙通謀的虛偽表示并不能對抗善意的丙，其應當向善意的丙履行相應的贈與義務。

對第三人的要求不同。惡意串通損害第三人利益的合同中對第三人沒有特殊要求，為任意第三人。通謀虛偽行為，對于第三人，特別是信任其意思表示真實的第三人而言，虛偽表示的效力如何，是非常重要的。若該第三人在通謀虛偽表示作出之時就已知道該行為并非當事人的真實意思表示，則該通謀行為對該第三人同樣為無效，若第三人對該行為不知情，即不知該行為為虛偽表示，則為善意第三人，此時該虛偽表示行為對該善意第三人產生有效法律行為的效力，雙方當事人應受虛偽表示規(guī)定內容的約束，對善意第三人履行相應的義務。有損害第三人利益的內容的，應當進行賠償。

（二）惡意串通與隱藏行為

隱藏行為，是指當事人以一個虛假的意思表示來隱藏雙方的真實意思表示，存在兩個意思表示的法律行為。表現(xiàn)在公眾眼里的意思表示為當事人意欲對外表示的內容，希望外界依此意思表示來進行法律行為。但并非是當事人的真實意思表示，被隱藏的意思表示則為當事人雙方的內心真意，雙方當事人愿意受此意思表示的約束并依此進行相應的民事法律行為。虛假行為在司法實踐中最常表現(xiàn)為“陰陽合同”，所謂“陰陽合同”，是指合同當事人就同一事項訂立兩份以上的內容不相同的合同，一份對內，一份對外，其中對外的一份并不是雙方真實意思表示，而是以逃避國家稅收等為目的；對內的一份則是雙方真實意思表示。隱藏行為與惡意串通的相似之處表現(xiàn)為在前者中當事人用來掩飾其內心真的意思表示與惡意串通無本質上的區(qū)別，均屬于當事人雙方存在惡意并用此約定來進行其他違法行為。不同之處主要有以下幾點：

1.構成要件不同。隱藏行為的構成要件主要包括：（1）存在兩個不同的意思表示；（2）其中一個意思表示為虛假意思表示，另一個意思表示為當事人的內心真意；（3）當事人約定用虛假的意思表示來隱藏內心真意。惡意串通與隱藏行為最大的區(qū)別在于前者只有一個意思表示，存在一個法律行為，而隱藏行為存在兩個不同的意思表示。該隱藏行為被稱為雙方虛假表示。

2.效力不同。隱藏行為的效力，通說認為應從兩個方面來認定，對于對外的意思表示，其本質屬于一個惡意串通的表示行為，應屬無效，對內意思表示的效力，則應從其本身的具體內容進行具體分析，若該意思表示的內容符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，且并未損害國家、集體利益的，應為有效的法律行為；若該意思表示具有違法內容，則當屬無效。若是因欺詐而存在損害第三人利益的情形，則為可撤銷的民事法律行為。如甲將一輛汽車贈與乙，雙方達成一致。為了防止甲的親戚嫉妒，甲、乙又假裝簽訂了一份買賣合同，約定甲將該輛汽車以25萬元的價格出賣給乙。買賣合同屬于雙方虛假行為，無效。贈與合同屬于隱藏行為，該贈與合同不因曾經被隱蔽過而無效。依照現(xiàn)行法，贈與合同無效力瑕疵，有效。再如甲公司和乙公司暗中約定，甲公司借給乙公司2億元，借期一年，利息15%。因甲公司并非金融機構，為了達到借款目的，甲、乙簽訂虛假的買賣合同，買賣合同約定乙公司向甲公司出售茅臺5萬瓶，甲公司支付預付款2億元。如果乙公司不能按期交貨，應支付違約金2千萬元。在本案中買賣合同屬于雙方虛假行為，應屬無效。借款合同屬于隱藏行為，因違反法律規(guī)定企業(yè)之間禁止借貸的禁止性規(guī)定，也屬無效。

司法實踐中區(qū)分惡意串通與通謀虛偽表示、隱藏行為可以從具體的司法案例出發(fā)，結合具體的構成要件等方面的不同來進行區(qū)分。我國民法上關于惡意串通的規(guī)定，其立法宗旨主要是保護第三人的利益，因為《合同法》52條除第二款之外的其余四款均可將損害國家與集體利益的合同包含其中，該內容或違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或損害了社會公共利益。只有在對第三人利益的保護上需要此條款來單獨界定。在具體案例中利用《合同法》52條第二款認定合同無效，在舉證責任方面需要注意的問題以及合同無效的問題，另外其他法律問題均需準確界定。

［1］迪特爾.梅迪庫斯.德國民法總論［M］.邵建東，譯.北京：法律出版社，2000：375.

［2］崔建遠.合同法［M］.5版.北京：法律出版社，2010：101.

［3］魏振瀛.民法［M］.4版.北京大學出版社，2010：163.

［4］朱建農.論民法上惡意串通行為之效力［J］.當代法學，2007（11）：89.