少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法的融合及現(xiàn)代轉(zhuǎn)型

劉宏宇

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇·南京 210093；南京審計學(xué)院 法學(xué)院，江蘇·南京 211815）

少數(shù)民族習(xí)慣法憑借其特有的價值理念、行為模式，維系著少數(shù)民族地區(qū)的社會秩序，保護(hù)當(dāng)?shù)厝罕姷恼?dāng)權(quán)益，對少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟、社會發(fā)展起到了重要的推動作用。少數(shù)民族習(xí)慣法歷經(jīng)長期的歷史積淀，已經(jīng)成為少數(shù)民族地區(qū)不變的法則，約束著民族內(nèi)部成員的行為，對構(gòu)建和諧民族村寨、維護(hù)社會穩(wěn)定等方面，發(fā)揮了積極作用。隨著國家法治化進(jìn)程的逐漸推進(jìn)，少數(shù)民族習(xí)慣法中的某些規(guī)定與現(xiàn)代法治理念相悖，少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法產(chǎn)生了沖突。[1]比如湘西土家族婚姻習(xí)慣法中允許“早婚”、“堂見禮”、“近親婚配”等，這些與國家法規(guī)定相悖，不利于國家法治化的推進(jìn)戰(zhàn)略。因此，少數(shù)民族習(xí)慣法不得不面臨與國家法融合與現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的問題，在國家法治統(tǒng)一范疇內(nèi)，實現(xiàn)兩者的融合與現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，是推動少數(shù)民族地區(qū)法治化進(jìn)程的重要舉措。

一、少數(shù)民族習(xí)慣法的鮮明特征

少數(shù)民族習(xí)慣法是少數(shù)民族群眾在長期生產(chǎn)、生活實踐中形成的，體現(xiàn)全體成員意志并被其認(rèn)可、遵守的行為規(guī)范，有效調(diào)整了民族成員內(nèi)部的生產(chǎn)與生活，呈現(xiàn)出明顯的特點。

（一）強烈的民族性

少數(shù)民族習(xí)慣法符合少數(shù)民族群眾的價值認(rèn)同，體現(xiàn)了集體意志，自誕生起便有天然的民族認(rèn)同感，內(nèi)部所有成員接受并遵守少數(shù)民族習(xí)慣法的各項規(guī)定，日常行為都受到少數(shù)民族習(xí)慣法的約束。從這里可以看出，少數(shù)民族習(xí)慣法是某一少數(shù)民族所獨有的，呈現(xiàn)出明顯的民族性特征。[2]

（二）彰顯群體利益

少數(shù)民族習(xí)慣法為了維系民族內(nèi)部的生產(chǎn)、生活，保持族群內(nèi)部的社會穩(wěn)定，在制定習(xí)慣法時以該少數(shù)民族的整體利益為重。同時，少數(shù)民族習(xí)慣法維護(hù)的是整個族群利益，符合民族成員的價值認(rèn)同與族群的共同意志。

（三）效力發(fā)揮受地域限制

少數(shù)民族習(xí)慣法效力的發(fā)揮受生產(chǎn)生活環(huán)境、生活方式等地域限制，這樣就會出現(xiàn)不同少數(shù)民族在習(xí)慣法的形式、內(nèi)容和執(zhí)行形式等方面差異較大。[3]以瑤族為例，廣西瑤族社會組織采取的“石碑制”，而廣東瑤族采取“瑤老制”。

（四）展示較強的穩(wěn)定性

少數(shù)民族習(xí)慣法是各少數(shù)民族在長期的生產(chǎn)、生活中逐漸積淀形成的，滿足少數(shù)民族發(fā)展所需要的社會規(guī)范，指導(dǎo)人們的日常行為，為全體民眾所認(rèn)可并遵守，并且在形成之后擁有相對獨立性，對少數(shù)民族群眾的思想、行為產(chǎn)生持續(xù)性影響。[4]

二、少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法之間的關(guān)系

國家法是擁有立法權(quán)的機關(guān)依據(jù)法定程序制定并實施的，并由國家強制力保障實施的行為規(guī)范。少數(shù)民族習(xí)慣法則為少數(shù)民族群眾在長期生產(chǎn)、生活實踐中形成，體現(xiàn)全體成員意志并被其認(rèn)可、遵守的行為規(guī)范。少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法之間的關(guān)系主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）兩者的一致性

一是目的與功能方面。兩者的運行都是有效調(diào)整少數(shù)民族地區(qū)的社會關(guān)系，科學(xué)規(guī)范少數(shù)民族群眾的權(quán)利及義務(wù)，有效解決紛爭，維護(hù)地區(qū)社會的和諧穩(wěn)定，推動地區(qū)又好又快發(fā)展。[5]二是規(guī)定的內(nèi)容方面。兩者在規(guī)定內(nèi)容方面存在一致性。比如，少數(shù)民族習(xí)慣法禁止偷盜，處罰除嚴(yán)令偷盜者及時退贓外，還采取加倍賠償，甚至驅(qū)逐出村寨。而國家法的《刑法》、《治安管理處罰法》、《民法通則》等也都是有效保護(hù)個人、集體的合法權(quán)益，嚴(yán)禁偷盜等違法行為，違者應(yīng)受到相應(yīng)制裁。三是倡導(dǎo)調(diào)解的方式化解糾紛。兩者注重倡導(dǎo)調(diào)解的方式來化解糾紛，在少數(shù)民族地區(qū)出現(xiàn)糾紛，多數(shù)是由家庭成員或德高望重的長者運用調(diào)解的方式來化解糾紛。如四川涼山彝族在調(diào)解糾紛時，運用習(xí)慣法“爾吉”開展說理，化解糾紛。而國家法也倡導(dǎo)使用調(diào)解的方式來解決糾紛，不管是從制度上，還是從調(diào)解程序上，都進(jìn)行了明確的規(guī)定。

（二）兩者的沖突

少數(shù)民族習(xí)慣法和國家法的沖突主要是規(guī)定上的不一致，不僅存在民事規(guī)范的沖突，也存在刑事、訴訟程序等方面的差異。因為少數(shù)民族習(xí)慣法存在的基礎(chǔ)、實施等和國家法存在差別，分屬于不同類型的社會規(guī)范，沖突主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是公共秩序。一般來講，少數(shù)民族聚居地是熟人社會，屬于某一宗族與家族，彼此之間有著特定的血緣、地緣關(guān)系，多運用團體主體將屬人主義作為基本原則，在維護(hù)社會公共秩序上有內(nèi)外之別，主體差異、內(nèi)部和外部人之間權(quán)利與義務(wù)有著明顯差別，這與以屬地主義為基本原則的國家法存在沖突。二是民事制度。少數(shù)民族習(xí)慣法中針對債權(quán)債務(wù)、財產(chǎn)歸屬、婚姻家庭繼承等有明確的規(guī)定，這和國家法的基本原則存在不一致的地方。[4]三是刑事制度。少數(shù)民族習(xí)慣法中界定為是正當(dāng)?shù)男袨?，國家法中因其社會危害性界定為違法犯罪。比如，哈尼族的習(xí)慣法認(rèn)為“重婚”以及其他形式的婚俗是合乎哈尼族習(xí)慣法規(guī)定的，但這與《刑法》中規(guī)定的“重婚罪”、“暴力干涉婚姻自由罪”是相悖的，國家法中認(rèn)定為是違法行為。

三、少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法融合及現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的可行性與必要性

（一）可行性分析

一是少數(shù)民族習(xí)慣法和國家法在追求目標(biāo)上存在一致性。少數(shù)民族習(xí)慣法和國家法分屬于不同的社會調(diào)整規(guī)范，其運行模式、路徑存在明顯差異，但都是為了有效調(diào)整社會關(guān)系，解決人們之間的糾紛。[6]二是少數(shù)民族習(xí)慣法是對國家法的科學(xué)補充。少數(shù)民族習(xí)慣法科學(xué)彌補了國家法在機制方面的不足，并演繹成科學(xué)的補救方式。在少數(shù)民族習(xí)慣法調(diào)整的社會關(guān)系中，比如，宗教信仰、社會交際等方面是少數(shù)民族習(xí)慣法獨有的，這些是國家法中不存在，也不能加以調(diào)整的。三是少數(shù)民族習(xí)慣法調(diào)整的對象與國家法相比更為具體，與少數(shù)民族群眾的日常生活更為貼切，大大彌補了國家法不足。

（二）必要性解讀

實現(xiàn)少數(shù)民族習(xí)慣法和國家法之間的融合，這與國家法制的要求相符，也是充分考慮到少數(shù)民族習(xí)慣法本身存在的缺陷使然。一是隨著國家法治化進(jìn)程的日益推進(jìn)，少數(shù)民族習(xí)慣法生存空間將變小，并且最終發(fā)展的結(jié)果是兩者實現(xiàn)有效對接。二是少數(shù)民族習(xí)慣法自身存在的諸多不足。比如，自身保障效力與效力有限，這為兩者實現(xiàn)整合奠定了重要基礎(chǔ)。

四、少數(shù)民族習(xí)慣法的融合及現(xiàn)代轉(zhuǎn)型策略

（一）少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法融合的路徑

1.科學(xué)界定少數(shù)民族習(xí)慣法的類型

一般來講，少數(shù)民族習(xí)慣法主要包含三種類型：一是積極傾向的。這類習(xí)慣法主要包含環(huán)保、和諧睦鄰、組織生產(chǎn)、敬老愛幼等，對維系少數(shù)民族地區(qū)社會安定團結(jié)、社會發(fā)展和諧的重要內(nèi)容，帶有積極傾向的少數(shù)民族習(xí)慣法和國家法精神存在一致之處，有利于加快少數(shù)民族地區(qū)的法制化建設(shè)進(jìn)程。二是一般類型的。這類主要是包含服飾、生產(chǎn)、飲食等方面的禁忌，這類并無明顯的積極與消極作用，但獲得人們的認(rèn)可并積極遵守。三是消極傾向的。這類主要是對婦女的歧視、復(fù)仇、肉刑等，這些消極內(nèi)容束縛人們的行為及思想，嚴(yán)重束縛少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟、社會發(fā)展，與國家法治精神相悖，應(yīng)予以清除。[7]

2.法律制定過程中應(yīng)正確看待習(xí)慣法，執(zhí)行的過程需提高信任度

首先，法律制定中應(yīng)正確看待少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法。作為國家法來講，只有從少數(shù)民族地區(qū)群眾的立場出發(fā)，融入當(dāng)?shù)厣鐣?，就會贏得少數(shù)民族地區(qū)群眾的認(rèn)可與尊重。一是立法中區(qū)別對待三類習(xí)慣法。對于積極傾向的少數(shù)民族習(xí)慣法可以直接將其納入國家法的范疇，而對于一般的要進(jìn)行認(rèn)真鑒別，取其精華，棄其糟粕，但是對消極傾向的，在立法時，直接不予考慮，需要通過長期的法律宣講與引導(dǎo)，逐漸將其從當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族習(xí)慣法中予以清除。二是從少數(shù)民族地區(qū)實際出發(fā)，依托少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)行填補漏洞。當(dāng)國家法在面對復(fù)雜的社會時，勢必會存在諸多弱點，尤其是對少數(shù)民族地區(qū)來講，更應(yīng)考慮其現(xiàn)實性，對原則性的范疇需要參照國家法來執(zhí)行，比如可參照憲法的具體規(guī)定。而對于帶有民族性、地方性的社會關(guān)系、民事糾紛等，則可以根據(jù)當(dāng)事人所在地的倫理、風(fēng)俗、習(xí)慣等進(jìn)行化解還是訴諸法律。三是從當(dāng)?shù)貙嶋H出發(fā)，依靠村規(guī)民約實施自主管理。少數(shù)民族地區(qū)法律是為廣大群眾所服務(wù)的，使用村規(guī)民約的形式來開展自我管理，能全面提升少數(shù)民族群眾間的和諧度。[8]

其次，在法律執(zhí)行的過程中應(yīng)提高信任度。少數(shù)民族地區(qū)制定的法律關(guān)鍵是體現(xiàn)在工具效能上。只有法律得以執(zhí)行，其價值才能得到實現(xiàn)。一是加強程序公平建設(shè)。加強程序公平建設(shè)，是確保全面落實程序法相關(guān)規(guī)定的具體環(huán)節(jié)與當(dāng)事人應(yīng)享有的基本權(quán)利。針對廣大少數(shù)民族群眾來講，發(fā)生在身邊的案例，使其認(rèn)識程序公平有重要的意義，這就需要少數(shù)民族地區(qū)法院能做到法律上的程序公平，讓少數(shù)民族認(rèn)可法律。二是從少數(shù)民族地區(qū)實際出發(fā)，使用簡易程序辦案。統(tǒng)籌考慮少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展的實際與一般訴訟程序的法律成本，需要做到簡化程序，并科學(xué)降低法律訴訟成本，這就需要在進(jìn)行案件辦理的過程中，秉承厲行節(jié)約的理念，多為廣大少數(shù)民族群眾考慮，讓其能切實感受到法律的正能量。

（二）少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型思路

1.確立正確的少數(shù)民族習(xí)慣法理念

少數(shù)民族習(xí)慣法是少數(shù)民族上層建筑的組成部分，是內(nèi)部結(jié)構(gòu)的重要元素。從法律規(guī)范的實際價值來看，少數(shù)民族習(xí)慣法起到調(diào)整、教育、裁判等作用，是確保少數(shù)民族群眾利益最大化和少數(shù)民族地區(qū)法律制度設(shè)計最優(yōu)。但是，少數(shù)民族習(xí)慣法自身已有的法律條文并不能都解決現(xiàn)實中的實際問題，有時是采用已習(xí)慣的模式、價值去進(jìn)行探索。少數(shù)民族習(xí)慣法本身的價值理念在少數(shù)民族社會治理中注重的是社會本位正義，但該理念缺少人本主義關(guān)懷?，F(xiàn)代法治國家的義務(wù)是確保社會成員權(quán)利，權(quán)利應(yīng)屬于法律的重要內(nèi)容，社會成員認(rèn)可法律，這本身就是已理解法律內(nèi)容?，F(xiàn)代法治是將人看作主體、中心開展服務(wù)，圍繞個體的自由與發(fā)展而展開，因此，法律也會隨人的變化出現(xiàn)及時進(jìn)行更新，展示法律的民主性與科學(xué)性。需要說明的是，少數(shù)民族習(xí)慣法也會改變，但是從根源上來講未發(fā)生實質(zhì)性變化。所以，研究少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，需要在少數(shù)民族成員理念上加以突破，慢慢進(jìn)入到現(xiàn)代化渠道，完成少數(shù)民族地區(qū)的現(xiàn)代法治建設(shè)。

2.社會功能要體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神

少數(shù)民族習(xí)慣法的社會功能是通過進(jìn)一步調(diào)整并規(guī)范少數(shù)民族成員的行為，確定其在權(quán)利與義務(wù)，再通過對特定范圍內(nèi)社會關(guān)系的規(guī)制來維護(hù)少數(shù)民族群眾的利益。少數(shù)民族習(xí)慣法維護(hù)并推動了少數(shù)民族地區(qū)社會的和諧穩(wěn)定與發(fā)展，確保少數(shù)民族社會的地緣關(guān)系、血緣關(guān)系實現(xiàn)延續(xù)。雖然從很大程度上，讓少數(shù)民族的歷史文化實現(xiàn)傳承和發(fā)展，也維護(hù)了少數(shù)民族的習(xí)俗道德、倫理，然而，這一看起來合理的背后，存在和現(xiàn)代法治相左的內(nèi)容，這主要是因為考慮到少數(shù)民族習(xí)慣法的傳統(tǒng)習(xí)慣在表面上與現(xiàn)代法治的價值相一致，但這本身應(yīng)劃歸為形式理性，并不是法治的真正內(nèi)涵，也未全面展示現(xiàn)代法治的本質(zhì)理性。比如，云南地區(qū)摩梭人的“阿夏異居婚”，這一形式本身維系了不需要法律或者是金錢的秩序，是少數(shù)民族地區(qū)禮俗社會法律和道德應(yīng)予以禁止的，也和當(dāng)前我國的法律相抵觸的。也就是說，少數(shù)民族習(xí)慣法需要跨越社會功能層面，舍棄一些約定俗成的做法，雖然這些做法也能維系少數(shù)民族地區(qū)的社會秩序，但是從長遠(yuǎn)來看，其更應(yīng)該與社會文明相一致，將少數(shù)民族全體成員與未來發(fā)展放在首位，步入現(xiàn)代法治軌道。

3.運作中要突出個人本位主義

少數(shù)民族習(xí)慣法的運作堅持了法治人性化理念，采用合理與合法相互結(jié)合的原則，其中，合法性要求法律運作的主體為法律的實體正義、程序正義；而合理性原則則突出運作主體在適用少數(shù)民族習(xí)慣法時，需客觀、平等對待違反者，在習(xí)慣法運行過程中講究人道。但是，少數(shù)民族習(xí)慣法中對某些行為的懲處表現(xiàn)出運作模式的滯后性，比如，壯族習(xí)慣法中對通奸的規(guī)定，被丈夫發(fā)現(xiàn)的，可以直接打死，并不負(fù)有法律責(zé)任，這樣的少數(shù)民族習(xí)慣法在壯族成員內(nèi)部是合法的，但是從國家法的角度來看，則直接構(gòu)成犯罪。從這里看出，雖然少數(shù)民族習(xí)慣法也維系本民族的社會秩序，但是不能算作是文明秩序。因此，少數(shù)民族習(xí)慣法在運作中需要全面考慮個體成員的心理傾向、本民族的發(fā)展以及國家法的規(guī)定，并開展內(nèi)涵和外延相互結(jié)合的發(fā)展，真正展示個人本位主義，在少數(shù)民族習(xí)慣法運行中全面展示人與自然能實現(xiàn)和諧共存的理念，加快少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型進(jìn)程。

總之，少數(shù)民族習(xí)慣法具有強烈的民族性、彰顯群體利益、效力發(fā)揮受地域限制等鮮明特點，少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法之間不僅存在一致性，也有沖突。同時，通過對少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法融合的可行性與必要性分析，得知兩者能實現(xiàn)融合，而少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型不僅要確立正確的少數(shù)民族習(xí)慣法理念，社會功能上要體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神，更要在運作中突出個人本位主義，全面推動少數(shù)民族地區(qū)的法治建設(shè)進(jìn)程。

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