網(wǎng)頁快照著作權(quán)侵權(quán)問題探析

摘要：網(wǎng)頁快照是信息時(shí)代搜索引擎服務(wù)商追求高效與便利的產(chǎn)物，它涉及未經(jīng)許可復(fù)制和傳播原始頁面中的作品，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的提供行為。國內(nèi)外對(duì)網(wǎng)頁快照侵權(quán)案件有著不同的判決結(jié)果?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第五條對(duì)快照的性質(zhì)以及免責(zé)事由作出了規(guī)定，其中“實(shí)質(zhì)替代”以及“不影響正常使用，且未不合理損害權(quán)利人對(duì)該作品的合法權(quán)益”是理解這一問題的關(guān)鍵點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)頁快照 實(shí)質(zhì)替代 合理使用

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，近年來關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的糾紛也越來越多。泛亞訴百度案及中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)訴百度案（2008年）、北京三面向版權(quán)代理有限公司訴人民搜索網(wǎng)絡(luò)股份有限公司、盤古文化傳播公司案（2013年）等案件將“網(wǎng)頁快照”是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)帶入公眾視野。在國內(nèi)外司法實(shí)踐中，由于立法體例和學(xué)術(shù)理論的不同，對(duì)網(wǎng)頁快照案件的判決結(jié)果也有較大差距。我國最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用若干問題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋》）頒布以后，為我國法院裁判相關(guān)案件提供了法律依據(jù)，但由于條文中只是原則性規(guī)定，在具體個(gè)案中仍然有疑難點(diǎn)需要探討。

一、網(wǎng)頁快照的定性及法律分析

（一）法律意義上的網(wǎng)頁快照

“快照”（web cache），是搜索引擎服務(wù)商運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段提供的一種具有補(bǔ)充功能的服務(wù)。服務(wù)商在使用自動(dòng)程序抓取網(wǎng)頁HTML、LRC等文件時(shí)，同時(shí)對(duì)這些文件進(jìn)行備份并存儲(chǔ)在自己的服務(wù)器上。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行搜索時(shí)，不僅可以得到搜索引擎所指向的原始頁面，還可以看到“網(wǎng)頁快照”選項(xiàng)，當(dāng)點(diǎn)擊此選項(xiàng)時(shí)，用戶所看到的內(nèi)容就是搜索引擎在抓取網(wǎng)頁內(nèi)容時(shí)的頁面現(xiàn)狀。當(dāng)來源頁面被刪除或內(nèi)容已改變時(shí)，用戶還可通過快照獲得原始網(wǎng)頁內(nèi)容。這種技術(shù)安排無疑為用戶檢索信息提供了便利的手段，但就涉及到未經(jīng)著作權(quán)人許可利用其作品，為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)提供了可乘之機(jī)。

由于搜索引擎以有線或無線的方式向不特定的網(wǎng)絡(luò)用戶提供了快照，用戶可以依個(gè)人的需要在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得該快照，并且能夠通過快照瀏覽所載內(nèi)容，屬于著作權(quán)法規(guī)定的“交互式傳播”，因此構(gòu)成了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋》第五條也作出了相關(guān)規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實(shí)質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為。前款規(guī)定的提供行為不影響相關(guān)作品的正常使用，且未不合理損害權(quán)利人對(duì)該作品的合法權(quán)益，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其未侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

（二）“系統(tǒng)緩存避風(fēng)港”原則對(duì)“網(wǎng)頁快照”的適用

“避風(fēng)港”原則，即美國1998年通過的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（簡(jiǎn)稱DMCA）中的第二種，針對(duì)提供系統(tǒng)緩存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）免責(zé)的情形。我國學(xué)界有這樣一種觀點(diǎn)，由于快照也是對(duì)在網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品的自動(dòng)存儲(chǔ)，因此快照也屬于“系統(tǒng)緩存”的一種形式。當(dāng)用戶在利用搜索引擎時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商會(huì)同時(shí)提供原始頁面和網(wǎng)頁快照兩個(gè)鏈接，在原始頁面因訪問量過大而擁堵或頁面崩潰時(shí)，用戶可以通過網(wǎng)頁快照較快速地獲得原始頁面信息。這樣就容易產(chǎn)生一種誤認(rèn)：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)自動(dòng)地將網(wǎng)頁信息存儲(chǔ)在自己的服務(wù)器中，方便用戶直接獲取以提高傳輸效率，當(dāng)出現(xiàn)侵權(quán)糾紛時(shí)，也可以適用“避風(fēng)港”原則免責(zé)。

發(fā)生在美國的網(wǎng)頁快照第一案“Field V.Google.Inc 案”中，原告Field訴稱被告Google公司未經(jīng)其允許擅自以網(wǎng)頁快照的形式復(fù)制和傳播原告的作品，Google公司的四項(xiàng)抗辯理由之一就是快照行為屬于臨時(shí)存儲(chǔ)，應(yīng)適用避風(fēng)港原則。后來發(fā)生的“Parker V. Google.Inc案”中，Parker認(rèn)為Google公司將自己在Usenset網(wǎng)站中發(fā)表的文章設(shè)置快照的行為構(gòu)成直接侵權(quán)，但兩個(gè)案件的法官都認(rèn)為，Google公司利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)網(wǎng)頁設(shè)置快照的行為屬于“系統(tǒng)緩存”，可以適用避風(fēng)港規(guī)則來免責(zé)。

對(duì)于以上兩個(gè)案件，本文認(rèn)為設(shè)置網(wǎng)頁快照的行為并不屬于“系統(tǒng)緩存”，更不能適用避風(fēng)港原則來免責(zé)。系統(tǒng)緩存是發(fā)生在信息傳輸?shù)倪^程中的一種技術(shù)現(xiàn)象，當(dāng)用戶在訪問網(wǎng)站的過程中，通常都會(huì)經(jīng)過一個(gè)或多個(gè)中轉(zhuǎn)的服務(wù)器才能到達(dá)目標(biāo)網(wǎng)站，當(dāng)網(wǎng)站訪問量過多時(shí)，大量用戶就會(huì)使中轉(zhuǎn)器和目標(biāo)網(wǎng)站的傳輸?shù)缆钒l(fā)生擁堵，為了提高傳輸效率避免資源浪費(fèi)，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)事先將信息“臨時(shí)性存儲(chǔ)”在系統(tǒng)緩存之中，當(dāng)用戶再次訪問時(shí)，所得到的就是系統(tǒng)緩存中的信息。而網(wǎng)頁快照是用戶訪問目標(biāo)網(wǎng)站的備選項(xiàng)，它并不必然發(fā)生在從搜索引擎到目標(biāo)網(wǎng)站的過程中，而是與目標(biāo)網(wǎng)站鏈接同時(shí)出現(xiàn)以供用戶選擇，用戶可以根據(jù)自己的喜好來選擇是通過目標(biāo)網(wǎng)站鏈接還是網(wǎng)頁快照鏈接來訪問目標(biāo)網(wǎng)站。另外，網(wǎng)頁快照的生成也并非互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)下自動(dòng)對(duì)信息進(jìn)行的臨時(shí)性存儲(chǔ)，而是搜索引擎服務(wù)商事先將他人網(wǎng)頁保存在自己服務(wù)器中的結(jié)果，這種主動(dòng)復(fù)制和傳播的行為在美國版權(quán)法上屬于具有“意志性”的行為[1]，而具有意志性的行為不可以適用避風(fēng)港原則。

二、判定網(wǎng)頁快照是否侵權(quán)的重要因素

（一）默示許可

根據(jù)著作權(quán)法和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演等的，應(yīng)取得權(quán)利人的許可并支付報(bào)酬。由此可見，未經(jīng)許可的復(fù)制和傳播行為將被認(rèn)定為具有侵權(quán)的主觀過錯(cuò)。關(guān)于何時(shí)成立默示許可，國際上有一通行慣例：來源網(wǎng)站可以通過寫入robots協(xié)議這種業(yè)內(nèi)通行的技術(shù)措施來防止自己的網(wǎng)頁被設(shè)置快照，若明知這一行業(yè)通行措施的存在而不使用這一方法時(shí)，來源網(wǎng)站將被認(rèn)定為許可設(shè)置網(wǎng)頁快照。我國360公司的搜索引擎在明知百度公司已寫入robots協(xié)議的情形下，仍然對(duì)其網(wǎng)頁設(shè)置快照，可以推定具有侵權(quán)的主觀過錯(cuò)，侵害了百度公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。根據(jù)默示許可制度，這個(gè)案件是沒有爭(zhēng)議點(diǎn)的，但默示許可制度在我國目前尚無明確的法律依據(jù)。我國著作權(quán)法中規(guī)定，對(duì)于著作權(quán)的許可一般都應(yīng)訂立書面許可合同，國內(nèi)外司法實(shí)踐中的一種主張也與我國的這一規(guī)定相契合：網(wǎng)站可以在網(wǎng)頁的顯著位置作出聲明，表示拒絕其網(wǎng)頁被設(shè)置快照，這種聲明可以推定搜索引擎與來源網(wǎng)站訂立了合同。但本文認(rèn)為，這種被拒絕設(shè)置快照的聲明的效力不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。首先，搜索引擎服務(wù)商都是運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)如網(wǎng)絡(luò)爬蟲來抓取數(shù)以萬計(jì)的頁面信息，這些自動(dòng)工具不可能對(duì)頁面的排除快照聲明有認(rèn)知，他們是不加選擇地對(duì)沒有寫入robots協(xié)議的網(wǎng)站設(shè)置快照，因此網(wǎng)站的聲明是沒有多少效力可言的。其次，如果使用人力來逐一篩選網(wǎng)站是否作出了拒絕快照的聲明，則會(huì)耗費(fèi)大量的資源，也必然影響信息傳播的效率，與設(shè)置網(wǎng)頁快照的初衷相違背。由此可見，未寫入robots協(xié)議即被推定為對(duì)快照的默示許可是比較可行的，但它與我國著作權(quán)法對(duì)許可合同的書面要求存在沖突，為了解決這一沖突，我國在進(jìn)行著作權(quán)法的修訂時(shí)，可以引進(jìn)默示許可制度，并將robots協(xié)議擴(kuò)大解釋為書面許可合同，若搜索引擎對(duì)已寫入robots協(xié)議的網(wǎng)站強(qiáng)制設(shè)置快照，則會(huì)被認(rèn)定為具有侵權(quán)的主觀過錯(cuò)。

（二）實(shí)質(zhì)替代

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋》第五條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實(shí)質(zhì)替代其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向公眾提供相關(guān)作品的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成提供行為。”那么對(duì)“實(shí)質(zhì)替代”的認(rèn)定便對(duì)網(wǎng)頁快照侵權(quán)問題至關(guān)重要。在2010年判決的中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)訴百度公司一案中，被告百度公司將數(shù)首歌的歌詞完整地上傳至自己的頁面中，用戶可以通過點(diǎn)擊百度網(wǎng)站MP3搜索框的“歌詞”按鈕的方式得到歌詞信息，被告訴稱原告侵犯了其著作權(quán)，被告辯稱自己所提供的是網(wǎng)頁快照，屬于搜索引擎服務(wù)，但法院認(rèn)為在正常情形下，搜索引擎的使用系幫助互聯(lián)網(wǎng)用戶在海量信息中迅速查詢定位其所需要的信息，向用戶提供來源網(wǎng)站的信息索引和網(wǎng)絡(luò)地址鏈接方式，引導(dǎo)用戶到第三方網(wǎng)站瀏覽搜索內(nèi)容，而不是替代第三方網(wǎng)站直接向用戶提供內(nèi)容。[2]在本案中，百度公司直接將歌詞全文上傳在自己的MP3頁面上，雖然也設(shè)置了“網(wǎng)頁快照”選項(xiàng)，但卻處在不顯眼的位置，當(dāng)用戶點(diǎn)擊播放MP3歌曲時(shí)，相對(duì)應(yīng)的歌詞即會(huì)滾動(dòng)出現(xiàn)，用戶不需進(jìn)入原始網(wǎng)頁和快照頁面即可看到完整的歌詞，這足以影響來源網(wǎng)站的市場(chǎng)利益，而這種行為未取得歌詞作者的許可，已經(jīng)明顯違背了著作權(quán)的相關(guān)規(guī)定。因此，百度公司未經(jīng)許可直接向用戶提供歌詞的行為已經(jīng)不限于網(wǎng)頁快照應(yīng)提供的服務(wù)，侵犯了作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在此案中，對(duì)“實(shí)質(zhì)替代”的分析基于搜索引擎是否將來源網(wǎng)站的內(nèi)容直接上傳于自己的頁面中，而使用戶不必點(diǎn)擊任何一個(gè)鏈接即可看到來源網(wǎng)站的信息，這種情形構(gòu)成實(shí)質(zhì)替代是毋庸置疑的，它不合理地?fù)p害了來源網(wǎng)站的利益。

網(wǎng)頁快照這一服務(wù)出現(xiàn)的最初目的是提高信息傳輸?shù)乃俾?，是用戶訪問目標(biāo)網(wǎng)站的備選項(xiàng)，當(dāng)原始頁面擁堵或已改變時(shí)，用戶可以通過網(wǎng)頁快照獲知在設(shè)置快照時(shí)的頁面狀況。若網(wǎng)頁快照改變了用戶的瀏覽習(xí)慣，使用戶不再進(jìn)入來源網(wǎng)站獲取信息而是直接進(jìn)入快照頁面，則可以認(rèn)定為快照實(shí)質(zhì)替代了原網(wǎng)站。因此搜索引擎對(duì)快照的設(shè)置方式在很大程度上是判斷是否構(gòu)成合理使用的因素。若用戶通過關(guān)鍵詞搜索時(shí)，搜索引擎所提供的網(wǎng)頁快照鏈接比原始網(wǎng)站鏈接更醒目，且更容易被點(diǎn)擊，依正常人的瀏覽習(xí)慣，都會(huì)選擇點(diǎn)擊“網(wǎng)頁快照”來獲取信息，則來源網(wǎng)站的訪問量會(huì)大大減少，搜索引擎以此方式設(shè)置快照，其希望用戶通過快照來獲取信息的意圖就非常明顯，顯然構(gòu)成了對(duì)原始來源網(wǎng)站的實(shí)質(zhì)性替代。

另外一個(gè)在學(xué)界和實(shí)務(wù)界引起較大爭(zhēng)議的問題是，當(dāng)原始網(wǎng)頁被刪除而網(wǎng)頁快照仍然存在的情形下，快照是否構(gòu)成對(duì)原始內(nèi)容的實(shí)質(zhì)替代。在三面向版權(quán)代理有限公司訴人民網(wǎng)二審案件中，法院判決認(rèn)定，無論原始網(wǎng)頁和網(wǎng)頁快照都可以正常訪問或者原始網(wǎng)頁已經(jīng)不可訪問，網(wǎng)頁快照都實(shí)質(zhì)性替代了原網(wǎng)頁。本文不贊同這種立場(chǎng)，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代信息更新頻繁，網(wǎng)頁更是處在不停的更新、刪除過程之中，要求快照保持與網(wǎng)頁一致的更新速度無論在成本上還是難度上都比較巨大，如果僅僅是因?yàn)樵柬撁姹粍h除而快照仍然存在就認(rèn)為快照構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性替代，那么對(duì)于搜索引擎服務(wù)商無疑是不公平的。從網(wǎng)頁快照設(shè)置的初衷來說，它也沒有必要做到實(shí)時(shí)更新，正是因?yàn)樗鳛閭溥x項(xiàng)而欠缺時(shí)效性，用戶只有在極少數(shù)的情況下才會(huì)點(diǎn)擊網(wǎng)頁快照，它才不會(huì)對(duì)原始網(wǎng)站產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的替代作用。

（三）合理使用

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋》第五條第二款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的提供行為不影響相關(guān)作品的正常使用，且未不合理損害權(quán)利人對(duì)該作品的合法權(quán)益，不認(rèn)定為侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。根據(jù)本條款，合理使用是網(wǎng)頁快照侵權(quán)糾紛中搜索引擎服務(wù)商的免責(zé)事由之一，本文認(rèn)為應(yīng)包括兩部分的內(nèi)涵：首先，不影響相關(guān)作品的正常使用的內(nèi)涵在于，搜索引擎服務(wù)商并沒有對(duì)來源網(wǎng)站的信息進(jìn)行修改，并沒有因設(shè)置快照而使來源網(wǎng)站的訪問速度變慢，而且在接到來源網(wǎng)站及作品權(quán)利人要求刪除的統(tǒng)治時(shí)及時(shí)進(jìn)行刪除等，若著作權(quán)人向搜索引擎服務(wù)商提出了刪除網(wǎng)頁快照的要求，則服務(wù)商就有義務(wù)刪除，否則就可以推定該行為對(duì)著作權(quán)人的利益造成了“不合理的損害”。[3]其次，未損害權(quán)利人對(duì)作品的合法權(quán)益的含義在于，網(wǎng)頁快照的生成并未給搜索引擎服務(wù)商帶來經(jīng)濟(jì)利益，原始網(wǎng)站的市場(chǎng)份額也并沒有因此而降低。作為一種替代性技術(shù)措施，用戶很少會(huì)跳過原始網(wǎng)頁鏈接而去選擇網(wǎng)頁快照，網(wǎng)頁快照一般不會(huì)影響到原始網(wǎng)站的訪問量，但在360公司和百度公司的“3B大戰(zhàn)”中，用戶在通過360瀏覽器瀏覽百度相關(guān)頁面時(shí)，會(huì)被強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)到360公司設(shè)置的網(wǎng)頁快照而無法直接訪問百度的頁面，這種使用戶無法訪問原始頁面的方式顯然是為了占有市場(chǎng)和搶奪用戶，因此360公司的行為應(yīng)被認(rèn)定對(duì)百度公司的利益造成了不合理的損害。

在美國，構(gòu)成合理使用的經(jīng)典案例之一是“Kelly 訴Arriba公司案”，其判決要點(diǎn)在于，搜索引擎服務(wù)商對(duì)藝術(shù)作品等設(shè)置縮略圖的行為構(gòu)成合理使用。法院認(rèn)為，為了滿足用戶的信息檢索需求，Arriba公司制作了Kelly美術(shù)作品的縮略圖，但同時(shí)也提供了原圖的網(wǎng)頁鏈接并且在圖片下說明了這只是原作品的網(wǎng)頁快照?？s略圖的分辨率較原圖極低，無法取代原圖用于美術(shù)欣賞的作用，用戶若想仔細(xì)觀看Kelly的美術(shù)作品，仍然需要去原始網(wǎng)站下載原圖，縮略圖只是提供了一個(gè)信息的指向，不可能代替Kelly原圖的市場(chǎng)，無法構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，在美國法院判決中被稱為“具有高度的轉(zhuǎn)化性”，[4]縮略圖給原作品賦予了指示信息這一全新的功能，具有轉(zhuǎn)化性價(jià)值，這一功能有利于社會(huì)公益，可以被認(rèn)定為合理使用。但是“轉(zhuǎn)化性價(jià)值”并不能不加區(qū)分地免除搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中具體分析。

三、我國網(wǎng)頁快照侵權(quán)問題再思考

網(wǎng)頁快照是信息時(shí)代追求效率的結(jié)果，它從社會(huì)公眾利益的角度出發(fā)，為用戶的搜索提供了巨大的便利，但在此過程中不可避免地侵犯了被設(shè)置快照網(wǎng)站的利益。在英美法系，如美國的版權(quán)法中，存在具體案件中判定快照是否侵權(quán)的靈活標(biāo)準(zhǔn)，這樣就可以根據(jù)個(gè)案的具體情況，達(dá)到一個(gè)相對(duì)公平的判決。而我國采取與大陸法系相同的立法體例，將構(gòu)成“合理使用”的情形在《著作權(quán)法》中一一列舉，沒有在其中列舉的行為就被認(rèn)定為侵權(quán)。這樣就代表著提供快照的行為一律認(rèn)定為侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這種立法體例無疑對(duì)搜索引擎服務(wù)商是不利的，并與時(shí)代的發(fā)展相違背。若依此標(biāo)準(zhǔn)，我國之前的相關(guān)判決如“中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)訴百度案”、“王路訴雅虎案”的判決都無法成立。我國的《著作權(quán)法》采取窮盡式列舉的方式本意在于最大程度地避免法律的不確定性，但是這樣又會(huì)導(dǎo)致緩慢于社會(huì)發(fā)展的腳步而出現(xiàn)的僵化性與法律漏洞。根據(jù)前文分析，網(wǎng)頁快照是不能夠適用避風(fēng)港原則，可以適用默示許可制度，但是必須要將robots協(xié)議擴(kuò)大解釋為一種書面許可合同，這樣就可以推定沒有寫入robots協(xié)議的網(wǎng)站默示許可自己的網(wǎng)站被快照，可以構(gòu)成搜索引擎服務(wù)商的免責(zé)理由之一。另外，本文主張可以借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，在《著作權(quán)法》賦予“網(wǎng)頁快照”一個(gè)靈活的標(biāo)準(zhǔn)，以供法院在個(gè)案中具體判定，比如從前文所述“合理使用”的角度，可以考慮網(wǎng)頁快照行為是否會(huì)對(duì)作品權(quán)利人的利益產(chǎn)生損害，是否會(huì)對(duì)原始網(wǎng)站造成不合理的影響等因素來具體判定。

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（王露爽，1991年生，山東菏澤人，山東大學(xué)法學(xué)院）