政府合同管理機制研究*
——以椒江區(qū)政府合同管理為例

□臺州市椒江區(qū)政府課題組

政府合同管理機制研究*
——以椒江區(qū)政府合同管理為例

□臺州市椒江區(qū)政府課題組

黨的十八大報告提出，全面深化改革的總目標是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。在我國經(jīng)濟進入“新常態(tài)”，新預算法大幅壓縮行政機關作為空間的背景下，政府必須調(diào)整和優(yōu)化其公共治理模式，加快由命令行政向合同行政轉(zhuǎn)變，政府合同管理已成為各級政府及其工作部門的一項常態(tài)化工作。但是，目前政府合同普遍缺乏規(guī)范的管理機制，管理的技術含量也較低，容易導致公共資金浪費、投資超計劃，甚至發(fā)生腐敗案件。因此，亟須從機制上予以全面完善。

政府合同 公共管理 法律風險

上世紀70年代后期以來，西方國家進行了一系列激進的行政改革，出現(xiàn)了所謂的“政府活動的合同革命”，將合同作為政策執(zhí)行工具和管制工具，從“行政國”向“合同國”轉(zhuǎn)變，①于安：《政府活動的合同革命——讀卡羅爾·哈洛和理查德·羅林斯：〈法與行政〉一書“醞釀中的革命”部分》，《比較法研究》，2003年第1期。政府合同在公共管理領域扮演著越來越重要的角色，不僅數(shù)量大幅增長，而且規(guī)模越來越大。以美國為例，幾乎所有的事情，如消防、監(jiān)獄、圖書館、警察服務和假釋項目等，都能夠而且已經(jīng)被承包了出去，聯(lián)邦政府和各州政府每年通過合同花費5000億美元左右。②［美］唐納德·凱特爾：《公共治理與私人市場》，孫迎春譯，北京：北京大學出版社，2009年版，第127頁。這一新公共管理運動的背景是，西方福利國家的政府職能擴張已到達極致，同時又面臨財政危機，必須改變國家作用和減少它的職能。

在我國，改革最初也是在農(nóng)村土地和國有企業(yè)領域推行承包或者責任制這一合同方式開始的，并且不斷引入到國民經(jīng)濟以外的其他行政管理領域，由管理型政府逐步向服務型政府轉(zhuǎn)型。黨的十八大報告提出，全面深化改革的總目標是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”，“積極推進混合所有制”。2014年9月和11月，財政部先后出臺了《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金〔2014〕76號）、《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金〔2014〕113號）；12月2日，國家發(fā)改委出臺了《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）?？梢灶A見，今后一個時期，我國在教育、醫(yī)療、公交等公共服務領域的市場化改革將大大提速，“更多依賴民間機構，更少依賴政府來滿足公眾的需求”③［美］E·S·薩瓦斯：《民營化和公私部門的伙伴關系》，周志忍譯，北京：中國人民大學出版社，2002年版，第4頁。。當前全球經(jīng)濟不景氣，國內(nèi)經(jīng)濟進入增速放緩的“新常態(tài)”，政府財力日漸困窘，新修訂的預算法大大收縮了行政機關的作為空間等等，所有這些也在倒逼各地政府必須下決心調(diào)整和優(yōu)化治理方式。重要表現(xiàn)之一就是加快從命令行政向合同行政的轉(zhuǎn)變，一方面越來越多地運用合同手段實現(xiàn)對經(jīng)濟社會的柔性管理，另一方面越來越多地運用合同方式參與經(jīng)濟社會建設。政府合同管理已成為各級政府及其工作部門的一項常態(tài)化工作。

需要注意的是，將政府工作簡單地轉(zhuǎn)向私人部門，并不是治療政府疾病的秘方，①［美］唐納德·凱特爾：《公共治理與私人市場》，孫迎春譯，北京：北京大學出版社，2009年版，第31頁。因為在市場化改革過程中可能會出現(xiàn)“市場失靈”，伴隨著政府項目的浪費、造假、瀆職，以及私人伙伴的貪婪等問題。政府合同不會自動管理自己，市場化不等于政府卸下包袱，撒手不管，而是意味著政府要提高管理能力，以公正、誠信和節(jié)支的合同管理方式服務于公共利益，“為公眾做個好交易”②［美］菲利普·庫珀：《合同制治理——公共管理者面臨的挑戰(zhàn)和機遇》，竺乾威等譯，上海：復旦大學出版社，2007年版，第257頁。。不容樂觀的是，目前我國政府合同管理的重要性還遠未受到普遍的重視，管理的技術含量較低，合同的簽訂階段和實施階段均無規(guī)范的管理模式，雖然出臺了一些管理性文件來規(guī)范政府合同的管理，但實際執(zhí)行情況不盡如人意。政府及其工作部門往往重項目輕合同，合同談判、簽訂、審查缺乏專業(yè)人士參與，容易留下各種法律風險隱患；進入合同實施階段，容易出現(xiàn)超概（預）算、超工期、超標準的現(xiàn)象，甚至“工期馬拉松，投資無底洞”，導致公共資金浪費、投資超計劃，甚至發(fā)生腐敗案件。

為加強政府合同管理，促進依法行政，盡可能降低政府合同的法律風險和經(jīng)濟風險，2014年年初成立了臺州市椒江區(qū)政府課題組，由區(qū)法制辦、區(qū)發(fā)改局、區(qū)商務局、臺州灣集聚區(qū)椒江分區(qū)和區(qū)法院等單位參加，就“政府合同管理”開展了調(diào)研。調(diào)研活動采取召開座談會、分析典型案例、收集相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)等方式進行，梳理了近年來椒江區(qū)政府合同管理的現(xiàn)狀和共性問題，并就如何改進政府合同管理提出一些對策建議。

一、近年來椒江區(qū)政府合同管理概況

政府合同，不是一個嚴格的法律概念，我國立法上并沒有對政府合同作出明確的界定。實踐中各地政府文件中對政府合同作出了不同界定，有兩種做法：一是幾乎涵括所有的政府性合同，即政府、政府部門及直屬機構在履行職責，進行行政管理、公共服務以及民事經(jīng)濟活動中，作為一方當事人與公民、法人或其他組織經(jīng)協(xié)商一致所訂立的涉及財政資金使用、公共資源利用或者政策扶持的契約性法律文件。這是多數(shù)地方的做法，包括臺州市。二是限于民事性質(zhì)的合同，即行政機關在經(jīng)濟交往中與公民、法人和其他組織之間，經(jīng)協(xié)商一致所簽訂的合同書、協(xié)議書等合同文本，如上海市奉賢區(qū)。政府合同種類繁多，大致可分為三種：一是行政合同，也就是以合同方式達到行政任務（被稱為“私法形式的給付行政”）；③世界各國的行政合同制度有三種類型：一是英美法國家以普通法為本位的政府合同，不區(qū)分公法與私法，并無行政合同的概念，政府合同與私人合同一樣適用普通法，公共利益和私人利益受司法平等保護，發(fā)生爭議時由普通法院依民事訴訟程序予以解決，在法有明文規(guī)定時亦可選擇行政法上的救濟。二是法國以行政為本位的行政合同，價值取向上注重公共利益保護，視行政性為第一內(nèi)在屬性，先有行政，后有合同，受行政法院管轄。在合同締結方面，對法律強制規(guī)定使用行政合同的事項，如公共工程承包合同、特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同等，必須締結行政合同；對允許適用行政合同的行政事項，由行政機關根據(jù)實際情況選擇采用行政合同或者民事合同。三是德國以合同為本位的行政合同，也強調(diào)行政合同中的公法因素，受行政法院管轄，但以合同而不是行政為本位，強調(diào)雙方地位平等，對公共利益和個人利益同等保護，行政主體僅享有有限的單方特權。我國在1990年10月1日《行政訴訟法》實施以前，行政合同的理論研究及行政訴訟幾乎是空白?！缎姓V訟法》實施后，各地法院建立了行政審判庭，但理論上沒有一個為大多數(shù)人接受的“行政合同”的界定，民法界對行政合同持否定態(tài)度，行政合同糾紛依據(jù)民法處理，適用民事訴訟程序。2014年11月1日通過的行政訴訟法修改決定，首次規(guī)定了“行政協(xié)議”，但沒有使用“行政合同”的概念。二是私法輔助行政行為，也就是以合同獲取日常行政活動所需的物質(zhì)或人力，如政府采購；三是行政營利行為，也就是以合同方式參與社會經(jīng)濟活動，增進國庫收入，有時并負執(zhí)行國家政策的任務。④翁岳生主編：《行政法》（上），北京：中國法制出版社，2009年版，第25-27頁。第一種屬于純粹的行政合同，后兩種是具有民事性質(zhì)的政府合同（我國《政府采購法》第43條第1款明確規(guī)定“政府采購合同適用合同法”）。當然，這只是理論上的分類，實踐中多數(shù)政府合同是介于兩者之間的，既不同于狹義的行政合同，也不同于普通的民事合同，而是公法與私法的結合體，內(nèi)容上除了約定雙方的合同權利義務外，還包含一些行政上的要求，如項目立項、規(guī)劃選址、土地出讓等程序，或者給予一定的優(yōu)惠政策。因此，政府合同在簽訂、審查、執(zhí)行上有其特殊性，需要予以特別的管理。為了研究方便，課題組將研究范圍限定在具有民事性質(zhì)的政府合同上，不涉及純粹的行政合同。

目前，椒江區(qū)政府合同主要涉及政府采購、工程建設、征地拆遷、國有土地使用權出讓、招商引資、特許經(jīng)營等領域。2013年至今共簽訂政府采購類合同183件，標的額2億元；工程建設類合同521件，標的額9.3億元；征地拆遷類合同201件，標的額2.8億元；國有土地使用權出讓類合同51件，標的額45.7億元；招商引資類合同14件，標的額39.2億元；特許經(jīng)營類合同3件，標的額1.4億元。

2013年6月，椒江區(qū)出臺了《臺州市椒江區(qū)政府合同管理辦法》，經(jīng)過一年多的實施，初步形成了相對規(guī)范的政府合同管理機制，主要有五項基本制度：一是層級管理制度，即規(guī)定區(qū)政府法制機構負責對全區(qū)政府合同的訂立工作進行監(jiān)督和指導，區(qū)政府工作部門負責對本部門和下屬機構合同進行管理；①其中，標的額在50萬元以上200萬元以下的報區(qū)政府法制機構備案，標的額在200萬元以上的，在正式簽訂前需先報區(qū)政府法制機構審核。二是政府合同合法性審查制度，即規(guī)定合法性審查是訂立政府合同的必經(jīng)程序，未經(jīng)合法性審查的，不得簽署合同；三是政府合同風險防范和預警制度，即規(guī)定事前法律風險防范，事中法律風險控制，事后法律監(jiān)督、補救；四是政府合同檔案管理制度，即規(guī)定區(qū)政府工作部門應當對政府合同訂立、履行過程中取得的檔案材料及時予以編號、登記、歸檔；五是政府合同考核制度，即規(guī)定政府合同管理工作納入?yún)^(qū)依法行政工作目標考核，并對政府合同簽訂和履行過程中的違法失職行為依法問責。

二、當前政府合同管理中存在的主要問題

政府合同管理是全過程管理，對應著合同法的規(guī)定，可分為四個階段：一是前合同階段，主要是進行項目可行性研究和商務談判；二是合同訂立階段，將前期談判所達成的共識轉(zhuǎn)化為具有法律約束力的合同文本；三是合同履行階段，執(zhí)行合同內(nèi)容，實現(xiàn)合同目的；四是后合同階段，對項目進行績效評價、監(jiān)督、補救，以及通過問題反饋系統(tǒng)改進今后的合同管理工作。但實踐中并沒有作如此清晰的階段區(qū)分，特別在績效考核壓力下，往往為趕進度，將很多環(huán)節(jié)簡化、并行、混同，而集聚諸多潛在風險。當前政府合同管理中主要存在以下問題：

（一）合同簽訂方面：缺少示范文本指引，合同內(nèi)容不明確不規(guī)范不周全

除國有土地使用權出讓合同和建設工程施工合同有示范文本可供參考外，其他政府合同，如土地房屋征收協(xié)議、招商引資合同、項目合作合同等，因沒有統(tǒng)一范本，所起草的合同大多篇幅較短，約定簡單，甚至涉及上億元投資額的合作協(xié)議書也只有一張紙，合同內(nèi)容不明確、不規(guī)范、不周全。

1．合同主體問題。以誰的名義簽訂合同，不僅關系到該合同今后能否順利履行，而且可能涉及到合同效力。例如，椒江區(qū)文創(chuàng)園項目，是由上海世貿(mào)控股有限公司還是由其在椒江區(qū)設立的子公司為協(xié)議的當事人，對今后項目能否順利實施，影響甚大。又如，臺州灣集聚區(qū)椒江分區(qū)管委會，其性質(zhì)特殊且無行政職權，往往以子公司名義就征地、拆遷等問題對外簽訂協(xié)議，或者在與入駐企業(yè)簽訂工業(yè)用地投資協(xié)議時，約定建設保證金，其效力存在問題。再如，有的政府投資項目通過公開招標確定了中標人，但實際簽訂合同時卻是另一家公司，明顯違反了招投標法。還如，有的公共工程施工合同沒有明確發(fā)包人代表，或者合同實際管理人與發(fā)包人代表不是同一人，使得相關合同事務處理在法律上可能被認定為不成立。

2．合同生效問題。我國《合同法》第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，應當先行辦理批準、登記手續(xù)。實踐中，很多政府合同沒有注意此前置程序，在合同中約定“本合同雙方簽字蓋章即生效”。有的政府合同是以其他合同成立為前提的，直接約定“本合同雙方簽字蓋章即生效”，一旦其他合同不能順利簽訂，將導致本合同發(fā)生違約責任。有的政府合同簽訂與招投標環(huán)節(jié)脫節(jié)，內(nèi)容明顯違反招投標文件，根據(jù)我國《招標投標法》第46條第1款的規(guī)定，是無效的，將給合同履行、施工管理和結算審計等帶來極大的麻煩。有的政府合作合同中約定了所謂的利潤保底條款，因違反公司法的強制性規(guī)定而無效。

3．優(yōu)惠政策條款問題。在招商引資合同中，政府為吸引投資商來本地投資，往往會在土地、稅收優(yōu)惠，辦事程序簡化等方面給予優(yōu)惠政策，但有些政策突破法律法規(guī)和國家政策底限，或違反法定權限、程序、標準作出承諾。例如，約定對投資方進行減稅、免稅或退稅，或約定投資方先依法繳稅，再由政府以財政補貼、獎勵等方式返還；①《稅收征收管理法》第3條規(guī)定：“任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定?！?014年11月27日，國務院下發(fā)《關于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》（國發(fā)〔2014〕62號），要求全面清理已有的各類稅收等優(yōu)惠政策，對違反規(guī)定出臺或繼續(xù)實施稅收等優(yōu)惠政策的地區(qū)和部門，依法依規(guī)追究政府和部門主要負責人的責任，并給予相應紀律處分；中央財政按照稅收等優(yōu)惠額度的一定比例扣減對該地區(qū)的稅收返還或轉(zhuǎn)移支付。約定不再引進同類企業(yè)，不再審批同類項目，違背了公平競爭的市場規(guī)則，等等。比較突出的問題集中在土地方面：第一，具體約定土地出讓及價格。我國法律規(guī)定土地出讓的主體是國土資源行政主管部門，經(jīng)營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者，必須經(jīng)過“招、拍、掛”程序，因此，政府不能在招商合同中直接約定土地出讓及價格的具體事宜，只能約定土地的面積和方位，具體出讓程序及價格可約定“乙方應通過招拍掛方式取得本合同項目用地，四至及價格由乙方與土地部門另行簽訂《土地使用權出讓合同》”。第二，沒有明確土地利用的相關問題?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定土地出讓必須執(zhí)行容積率、建筑密度等規(guī)劃條件。②2008年1月3日，《國務院關于促進節(jié)約集約用地的通知》強調(diào)，土地出讓合同要嚴格約定建設項目投資額、開竣工時間、規(guī)劃條件、價款、違約責任等內(nèi)容；《工業(yè)項目建設用地控制指標》（國土資發(fā)〔2008〕24號）要求，工業(yè)用地的容積率、建筑密度要約定最低限指標，且明確約定項目所需行政辦公及生活服務設施用地面積不得超過工業(yè)項目總用地面積的7%。有的投資商以優(yōu)惠政策拿到土地后，還沒有正式投產(chǎn)，就提出要轉(zhuǎn)讓土地。因此，合同中應明確約定投資強度、容積率和建筑系數(shù)。第三，招商引資合同沒有與土地使用權出讓合同相銜接，而投資方取得土地使用權的依據(jù)是《國有土地使用權出讓合同》，一旦投資方違反招商協(xié)議中約定的義務，很難予以控制并追究其法律責任。

4．權利義務失衡問題。合同法第5條規(guī)定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務?！焙贤p方的權利義務不應出現(xiàn)失衡或利益反常的情形，體現(xiàn)在政府合同中，主要是防止出售權力（即政府的給付義務不合理）和濫用權力（即對方的給付義務不合理）。在招商引資中，往往過分強調(diào)政府的“給，給，給”，而忽略了投資方的“應，應，應”，政府的義務約定多，權利約定少；投資方卻相反。政府在沒有評估優(yōu)惠政策與項目的社會貢獻（包括項目性質(zhì)、投資額度、科技含量、稅收貢獻、吸納就業(yè)等）之間關聯(lián)的前提下，就在土地價格、稅收返還、規(guī)費減免、基礎設施配套等方面給了對方“超國民待遇”。對于一些分期投資的項目，沒有分期約定優(yōu)惠政策，使得投資方往往在享受優(yōu)惠政策后投資不到位，出現(xiàn)“半拉子工程”或爛尾工程。在一些政府與社會資本合作協(xié)議中，僅將國有資產(chǎn)中的有形部分折算成股價，而忽視國有資產(chǎn)中無形部分的價值，使得國有資產(chǎn)被低估。有的合作協(xié)議中，國有股既無人事控制權，又無財務控制權，甚至放棄了重大事項的否決權。

5．合同條款與行政程序的銜接問題。政府工作都有程序性要求，有些程序（如內(nèi)部審批、政策處理、工程價款審計等）還相當復雜。有的政府合同在約定合同履行期限時未能預留足夠的時間，導致因正常審批程序造成政府違約。尤其是在國有土地使用權出讓合同中，為了保證某個項目能盡快落地，往往在不符合凈地要求的情況下，通過“招、拍、掛”程序供地，最后因為政策處理難度大，遲遲無法交地，投資商要求政府承擔違約責任。還有，政府投資項目特別是公共工程，根據(jù)相關法律規(guī)定，合同價款是必須經(jīng)過審計部門審計的，但實踐中很多此類政府合同對價款并沒有引入審計條款，根據(jù)最高人民法院有關批復意見，合同沒有設定審計條款的，不能以審計價格進行結算，③最高人民法院 《關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》（〔2001〕民一他字第2號）與《關于常州證券有限責任公司與常州星港幕墻裝飾有限公司工程款糾紛案的復函》（〔2001〕民一他字第19號）中都提到：“審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設單位與承包單位的合同效力。建設工程承包合同案件應當以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據(jù)或者合同約定不明確，合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據(jù)?！倍鴮е仑斦Y金不必要的支出，或者逾期付款。

6．違約責任條款問題。一是未約定違約責任的現(xiàn)象比較普遍。原因主要有：存在僥幸心理，認為投資方實力雄厚不會出現(xiàn)違約；礙于面子，擔心談及違約問題會嚇跑投資方；認為合同履行靠誠信，否則約定了違約責任也無濟于事。二是違約責任條款過于籠統(tǒng)，往往就一句“任何一方違反本合同的約定，均應依照國家法律的規(guī)定承擔責任”。三是責任承擔方式單一。往往只約定賠償損失這一種責任方式，而且沒明確損失的計算方法和可預見損失的范圍，而形同虛設。應當根據(jù)合同的具體情形有針對性地設置違約責任方式，真正發(fā)揮其督促全面履行合同的作用。

7．合同爭議解決條款問題。常見問題是，沒約定爭議解決方式，或者既約定仲裁又約定訴訟，或者約定仲裁時沒有明確具體的仲裁機構，約定訴訟時沒有明確管轄法院（如約定“依法向人民法院提起訴訟”，到底是向履行地法院起訴，還是向合同簽訂地法院起訴，不明）。

8．文字表述問題。有的政府部門不重視合同條款的起草和文字推敲，表述不嚴謹、不規(guī)范、不周全，甚至放棄合同起草的主動權，一味依賴對方提供合同文本，不加審查、不加修改即直接使用。這些合同文本即使交給政府法制機構審查，由于對合同背景、細節(jié)等缺乏了解，也難以發(fā)現(xiàn)全部的法律風險。需要引起注意的是，在項目招商談判中，政府領導往往抓大放小，重視項目引入和落地，不會過分糾纏于法律技術細節(jié)，而投資商出于唯利是圖的本性，一方面通過談判技巧獲得非常有利的承諾，另一方面通過設計合同具體條款（或公司章程）進一步減輕自己的義務，甚至使政府通過談判獲得的利益落空。

（二）合同履行方面：存在脫離合同現(xiàn)象，法律風險控制有盲區(qū)

政府合同是相關項目的工作指南，應當對整個項目的順利實施起著總保證和總控制的作用。但實踐中很多政府部門或者項目建設指揮部在合同簽訂后，將合同密封起來鎖在保險柜里，作為只是檔案予以保存，并沒有將合同延伸到項目實施管理中來，對合同的變更、調(diào)整、補充等缺乏嚴格管理，隨意性大，使合同變成一種形式，完全喪失了合同的約束功能。我們將這種現(xiàn)象稱為合同履行的“脫離合同現(xiàn)象”。

有些政府合同的變更，雖然提交政府常務會議討論，但問題不少。第一，政府常務會議每次要研究的議題很多，不可能對每個議題都作很深入的研究，而提交討論的事項又往往存在信息不完整、不對稱問題，使政府決策的科學性、合法性大打折扣。第二，政府常務會議紀要的內(nèi)容往往比較籠統(tǒng)，且多是一事一議，容易忽視從整體上平衡合同雙方的權利義務，特別是缺少制約合同相對方的必要條款，容易留下合同隱患和法律風險。第三，政府會議紀要如何從形式上引入合同，工作上缺乏必要的銜接，使得多數(shù)會議紀要在法律上并沒有轉(zhuǎn)化為合同的內(nèi)容，一旦發(fā)生糾紛，合同相對方往往以自己未簽字為由，不承認會議紀要與其不利的內(nèi)容，卻心安理得地享受會議紀要給予其的各種有利條件。進入訴訟后，由于沒有證據(jù)證明會議紀要得到合同相對方的認定，法院難以認定合同已經(jīng)變更。

目前，對政府合同法律風險的控制主要集中在合同訂立階段，進入合同履行階段，則更多依賴監(jiān)察、審計、財政等部門的財務風險和廉政風險控制，法律風險控制出現(xiàn)盲區(qū)。項目實施單位或指揮部認為只要做好現(xiàn)場管理，財務和廉政方面不出問題就可以了，因此，較多考慮工程進度、質(zhì)量和安全，較少考慮合同利益的維護和成本控制，甚至放棄政府的一些索賠和反索賠權利。目前政府投資項目建設中的資金浪費、投資超計劃，及工程領域許多腐敗案件的發(fā)生，多與工程變更有關。①主要反映在三方面：一是設計方案的調(diào)整。二是工程計量的變化。承包方受自身利益的驅(qū)使，會費盡心機虛增工程量。三是使用材料設備的更換，要防止施工單位通過不平衡報價、用料串換或以次充好等方式，牟取非法利益。

從椒江區(qū)政府投資性項目情況看，有兩個較為普遍的現(xiàn)象：一是超概（預）算、超工期、超標準的現(xiàn)象較普遍。2011年以來，椒江區(qū)新增政府投資重點項目共37個，總投資約91億，其中，完工項目9個，在建項目18個，停工、轉(zhuǎn)移項目各1個，未開工項目8個。在9個完工項目中，超工期的有6個，其中超工期50%以上的有5個。18個在建項目中目前已經(jīng)超工期的有8個，其中超工期66%以上5個，有的甚至超工期905%。在27個完工和在建項目中，子項超概算18起，涉及12個項目。多數(shù)單位將超工期、超概算歸咎于征地拆遷等政策處理工作，但事實上很多“三超”項目并不涉及政策處理，合同管理問題才是主要矛盾，征地拆遷等政策處理問題掩蓋了合同管理問題。項目管理人員水平和經(jīng)驗的不足，特別是合同觀念淡漠，直接造成了工期的延誤和投資的失控。二是監(jiān)理人員脫崗現(xiàn)象很普遍。2013年全區(qū)共21家監(jiān)理項目，在建的有19家，平均監(jiān)理到位率僅為46%，最高是60%，最低是12.5%，嚴重影響到政府合同項目的進度、質(zhì)量和成本控制。2013年，在全區(qū)21家重點工程的檢查中發(fā)現(xiàn)，進度落后計劃進度100%的4家，落后50%的1家，落后20%的2家，有4家拖了兩年甚至4年都沒有完成，有6家沒有及時調(diào)整進度。

（三）管理機制方面：多頭管理，績效評估和獎懲機制缺失

1．管理多頭，缺乏銜接。目前，政府合同遵循分級審查、歸口監(jiān)督的原則進行管理，并沒有一個獨立的部門負責。一個政府合同從簽訂到履行，往往涉及到很多職能部門，如財政、審計、建設行政、法制辦等部門，這些部門都是合同審查的主體，也從各自監(jiān)管角度分別制定了相應的制度和辦法，對政府合同的審查不可謂不嚴格。但是，由于政府合同往往涉及很多復雜的法律、法規(guī)和政策，而不同審查人員的專業(yè)基礎和背景不同，全面審查就變得十分困難，往往變成了履行程序的走過場；各部門之間沒有明確的職責界定和審查標準，關注角度不同，又在不同階段介入，相互間缺乏溝通，容易導致合同管理出現(xiàn)盲區(qū)。特別是一些重大招商項目，往往有很多部門先后介入，涉及多份合同，卻沒有適當?shù)臏贤▍f(xié)調(diào)機制，導致合同的連續(xù)性斷裂。例如，在招商階段，由商務局參與談判，簽投資意向（框架）協(xié)議；在某個階段，管委會又加入談判，簽訂優(yōu)惠政策協(xié)議；在供地階段，國土部門與投資商簽訂土地使用權出讓合同，而該合同卻不體現(xiàn)優(yōu)惠政策和投資強度等要求，導致談判事項連續(xù)性斷裂；項目進入建設階段，指揮部做政策處理時又會與前期環(huán)節(jié)再次脫鉤。實質(zhì)上這幾份合同是相互關聯(lián)的，其中一環(huán)發(fā)生糾紛，都會產(chǎn)生連鎖反應，牽涉范圍甚廣。

2．合同管理人員少，專業(yè)能力不足。在談判階段，招商引資合同大多由政府領導或相關部門負責人參與前期的項目洽談，政府法制機構或法律專業(yè)人士在項目洽談中缺位，而企業(yè)一般都有強大的專業(yè)團隊支撐。有些政府項目即使有法律專業(yè)人士參與招商引資活動，也只是外圍性的，沒有參與實質(zhì)性內(nèi)容的談判，更談不上全程參與。尤其在對投資者和項目本身的盡職調(diào)查方面，缺乏專業(yè)人士對投資者背景、資信狀況、項目方案等作深入調(diào)查，難以保證引進項目的質(zhì)量。①特別要注意IFI（Impoverishing Foreign Investment，導致貧困的外來投資）這一超級殺手，主要表現(xiàn)有：以假充真、以次充好、以舊充新、低價高報、壟斷技術、壟斷出口、侵吞國資等。在合同簽訂和審查階段，政府各部門的法制人員數(shù)量和法律水平較弱，有的部門辦公室和法制科是同一批人，事務繁多，不可能全程參與合同談判、起草過程，加上實戰(zhàn)經(jīng)驗少，缺乏合同審查經(jīng)驗，很難發(fā)現(xiàn)合同法律風險。區(qū)政府法制辦負責合同審查的也只有1至2人，對報送的書面合同至多僅能作合法性審查，很難發(fā)現(xiàn)其中的風險和陷阱，而且由于政府合同種類、內(nèi)容千差萬別，區(qū)法制辦人員不具備如此寬的知識儲備，審查質(zhì)量難以保證。即便審查質(zhì)量有保證，但因沒有規(guī)范的工作流程銜接，審查意見對合同承辦部門的最終約束力也得不到保證，特別是對后期履約情況的審查更是缺位。在合同履行階段，由于對項目實施的專業(yè)性、技術性要求高，需要相關管理人員素質(zhì)高，能把握全局，不僅通曉法律知識，還要熟知項目運作規(guī)律、造價編審等知識。目前這種復合型人才非常匱乏，少數(shù)素質(zhì)高的管理人員也往往身兼數(shù)個項目管理。目前，各個項目建設指揮部大多是臨時搭建。2011以來，椒江區(qū)37個政府投資重點項目中，設常駐性項目管理班子的，只有市立醫(yī)院、水處理有限公司2家，臨時性基建班子有34家，占比高達94%。它們都由臨時人員拼湊而成，變動頻繁，項目建成則解散，難以培養(yǎng)和儲備專業(yè)人才，使得一些低水平錯誤不斷重復。

3．合同管理績效評估和獎懲機制缺失。政府項目經(jīng)常出現(xiàn)工期拖延的現(xiàn)象，本該4年完成的項目6年都完成不了，這在某種程度上與未對合同履行責任進行分解、未能有效追究合同管理人員的責任有關。同時，這些項目都是公共資金投入的，資金的使用效率并不會影響合同管理人員自身的績效考核，目前考核偏重項目的進度責任而非合同效益責任，指揮部往往更多關注的是項目能否如期完工，而忽視在合同管理中如何有效運用財政資金，節(jié)約成本，使公共資產(chǎn)保值增值。因此，政府投資項目超估算、超概算、超預算的現(xiàn)象很多。

三、完善政府合同管理機制的對策建議

政府合同管理，涉及到合同談判、合同起草、合同履行、合同備案、合同績效評價等環(huán)節(jié)，應當通過建立一整套管理制度與機制，推進政府合同管理的規(guī)范化、法制化和科學化。

（一）建立政府合同集中管理機制，實行專業(yè)化管理

在目前尚不具備建立統(tǒng)一的政府合同管理機構的條件下，要建立和健全政府合同管理的組織網(wǎng)絡和制度網(wǎng)絡，實行相對集中的專業(yè)化管理。首先，政府及其部門要自上而下地建立和健全合同的管理機構，包括專職機構和兼職機構，使政府合同管理覆蓋政府的每個層次，延伸到各個角落。其次，要就合同管理全過程的每個環(huán)節(jié)，建立和健全具體的可操作的制度，使政府合同管理有章可循。此外，在公共工程領域，建議借鑒深圳市建筑工務署①2002年初，深圳市借鑒中國香港、新加坡等地做法，成立了建筑工務局，2004年改名為建筑工務署，負責除水務、公路以外所有市政府投資項目及經(jīng)濟適用房和其他政策性住房的建設和管理，負責政府公共房屋本體結構性維修工程的組織實施和監(jiān)督管理，負責對部分適合的在建項目組織實施代建制。累計完成投資額從2002年的7.9億元上升到2013年的646.2億元。2004年至2009年，工務署招投標降低造價的降幅分別為：29.1%、23.2%、30.5%、21.4%、19.6%、19.2%。、合肥市重點工程建設管理局、寧海縣公共建設管理中心等做法，組建椒江區(qū)公共建設管理中心，對于除農(nóng)林、公路、水利等項目以外的政府投資工程建設實行統(tǒng)一歸口管理。經(jīng)初步測算，通過對現(xiàn)有各個指揮部的撤、合、并，全區(qū)工程類政府合同管理人員可減少70%（由現(xiàn)有333人減少至100人左右），管理成本大大降低，管理專業(yè)化、集約化、制度化水平大幅提高，還有利于解決以往紀檢監(jiān)督部門面對“千家萬戶”搞建設，難以對全區(qū)政府工程進行有效監(jiān)督的難題。

（二）完善政府合同合法性審查機制，嚴格關口管理

將合法性審查作為訂立政府合同的必經(jīng)程序，未經(jīng)合法性審查的，不得簽署合同。通過嚴格審查合同內(nèi)容、合同主體、訂立程序、合同條款等，有效管控合同風險，預防和減少合同糾紛。一是專家會審制，對于標的額較大、法律關系復雜的合同，召集相關部門、法律顧問、有關專家召開專題會議集中會審，逐條論證法律風險，規(guī)范條款表述，確保提高合同審查質(zhì)量。二是全程參與制，對以區(qū)政府名義簽訂或涉及區(qū)政府重大建設項目的合同，由政府法制機構實行提前介入和過程跟蹤，指定專人全面參與合同的談判、起草、審查工作。三是審查備案制，明確政府合同審查的工作流程、部門職責，并將相關流程逐一在《政府合同審查登記表》上記載并歸檔，確保合同審查的流程清晰和責任明確。四是文本示范制，通過制定示范文本對各類政府合同進行詳細規(guī)范，盡可能地明確各種履約要求，重要事項可通過操作指南或者文本批注的方式進行詳細的說明和法律風險提示。

（三）健全政府合同履行動態(tài)管理機制，強化過程管理

要加強對合同執(zhí)行力度的監(jiān)督與合同變更的控制，重點是強化合同風險預警制度、合同變更的程序管理、合同重大變更會審制度和合同結算監(jiān)督機制，確保合同履行的嚴肅性、統(tǒng)一性和連續(xù)性。當出現(xiàn)不可抗力阻礙實現(xiàn)合同目的，或者合同所依據(jù)的法律政策修改或廢止，或者簽訂合同時的客觀情況發(fā)生重大變化，或者相對人財產(chǎn)狀況惡化、喪失商業(yè)信譽等情形時，必須及時報告，并提出相應對策或者建議。為實現(xiàn)對合同變更的程序管理，不僅要在政府內(nèi)部建立起相應制度，而且要將這些旨在將糾紛最小化的管理程序引入合同條款，只有這樣才能對合同雙方都有正式的法律約束力。如果沒有遵守這些程序，合同相對方就無權請求政府支付額外價款或者要求賠償。政府合同變更，必須采取正式的書面合同變更書形式。一個政府合同涉及多次變更的，要按照順序排列，成為合同文本的一部分。建議依托現(xiàn)代信息技術，建立全區(qū)政府合同管理工作信息系統(tǒng)，設置信息錄入生成、查閱、提醒等功能，實現(xiàn)合同簽訂單位、履行單位、監(jiān)管單位、政府領導共享信息、全程監(jiān)管的電子網(wǎng)絡化動態(tài)管理機制，及時調(diào)整，不斷完善。

（四）建立政府合同績效評估和考核機制，落實目標管理

合同管理目標，是合同管理活動應達到的預期結果和最終目的。目前，政府合同項目基本處于“重建設、輕管理、無評估”的狀況，項目建成投用后，往往不對項目的目的、執(zhí)行過程、效益和影響進行全面系統(tǒng)的分析，也不對政府合同決策和履行中的重大失誤追究責任，因此，也就談不上從政府合同項目中吸取經(jīng)驗教訓，科學合理地進行決策，提高管理水平和投資效益。建議建立政府合同績效評價制度，全面評價合同實施后的綜合經(jīng)濟和社會效益，并將合同管理工作納入政府和部門的年度考核，實行歸口管理，定期統(tǒng)計與考核檢查，以預防和解決政府合同管理中的利益沖突和績效監(jiān)控不足問題。

（五）建立和健全政府合同管理人才培養(yǎng)機制

在政府合同應用日益普遍化的今天，合同管理已成為公共管理者必備的技能之一，對政府合同的應用能力是衡量公共部門管理者管理能力的重要標準。首先，必須提高政府領導和部門負責人對合同管理重要性的認識，對他們進行相關知識和業(yè)務技能的培訓，以更好地簽訂合同、監(jiān)控合同。其次，要建立一支相對穩(wěn)定的合同管理隊伍。政府合同往往技術性、綜合性很強，要求有關人員必須熟悉與合同相關的法律法規(guī)，精通合同的文本結構和條款，對公共服務項目環(huán)境和條件有全面的了解，有合同管理的實際工作經(jīng)驗和經(jīng)歷等。要招聘、留住政府部門中一些具有高素質(zhì)的、專業(yè)的合同管理者。第三，要加強對政府合同管理人員的業(yè)務指導和教育培訓，培養(yǎng)合格的合同管理人才，提高其合同管理的技術含量和責任心。

責任編輯：孫艷蘭

*本課題系2014年椒江區(qū)政府重點課題“關于加強政府合同管理的調(diào)研”的階段性成果。

課題負責人程建樂，男，浙江省高級人民法院研究室副主任，現(xiàn)為臺州市椒江區(qū)人民政府掛職副區(qū)長（臺州 318000）。課題組成員：董呂林、李丹思、丁成勇、汪田生、林頌；執(zhí)筆人：程建樂。