媒體自由的刑法控制邊界

王曉濱

摘要 為適應(yīng)新時(shí)期媒體形式的復(fù)雜性以及實(shí)現(xiàn)刑法的明確性，我們需要從法律的價(jià)值層面和刑法的機(jī)能層面出發(fā)，施以調(diào)整刑法的部分條文、厘清信息發(fā)布者的法律責(zé)任，充分重視刑法與其他相關(guān)法律法規(guī)的相互配合等舉措，方可實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)媒體自由的合理、有力控制。

關(guān)鍵詞 媒體自由；媒體犯罪；刑法控制

中圖分類(lèi)號(hào)G209 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A

隨著時(shí)代的發(fā)展，媒體呈現(xiàn)出多樣性、復(fù)雜性的特征。這使得媒體自由成為一把雙刃劍，對(duì)其進(jìn)行合理利用，可以保證國(guó)民快速、便捷的了解各類(lèi)信息，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督等。對(duì)其運(yùn)用不當(dāng)則可能滋生誹謗、詐騙等違法犯罪行為。媒體自由的合理利用，不僅需要國(guó)民的自律自覺(jué)，更需要包括刑法在內(nèi)的法律的合理控制。從這個(gè)意義上講，劃定刑法對(duì)媒體自由的控制邊界是時(shí)代對(duì)刑法提出的要求。

一、問(wèn)題的提出

媒體是傳播信息的載體或平臺(tái)，其主要包括報(bào)紙、雜志、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)和直郵等。隨著時(shí)代的進(jìn)步與發(fā)展，以報(bào)紙、雜志、廣播、電視為主的傳統(tǒng)媒體對(duì)社會(huì)的影響力逐步降低，而以互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)等為主的新媒體影響則日益增強(qiáng)。中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心于2014年發(fā)布的《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示：截至2013年12月，中國(guó)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)6.18億，全年共計(jì)新增網(wǎng)民5358萬(wàn)人。互聯(lián)網(wǎng)普及率為45.8%，較2012年底提升3.7個(gè)百分點(diǎn)；中國(guó)手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)5億，較2012年底增加8009萬(wàn)人，網(wǎng)民中使用手機(jī)上網(wǎng)的人群占比提升至81%。由此可見(jiàn)，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)的普及率逐漸提高，通過(guò)電腦和手機(jī)等工具，人們可以自由傳播和了解世界各地的各類(lèi)信息，并且，人們還可以通過(guò)各類(lèi)工具就了解到的信息進(jìn)行交流。正如美國(guó)在線媒體顧問(wèn)、資深分析師凡·克勞思貝所言：新媒體在對(duì)大眾提供個(gè)性化的內(nèi)容的同時(shí)，使傳播者和接受者融會(huì)成對(duì)等的交流者，而無(wú)數(shù)的交流者相互間可以同時(shí)進(jìn)行個(gè)性化交流。[1]這種“全民DIY”式的信息與思想的傳播是對(duì)傳統(tǒng)媒體內(nèi)容生產(chǎn)方式的徹底顛覆，使新媒體內(nèi)容傳播模式呈現(xiàn)多根網(wǎng)狀，原創(chuàng)性日益增強(qiáng)。同時(shí)，這種交互是實(shí)時(shí)性的，參與各方都能夠立即得到反饋信息，徹底打破了大眾傳播時(shí)代文化與傳播精英對(duì)傳播主體的把控。[2]新媒體為人類(lèi)帶來(lái)如上便捷的同時(shí)，也造成了一系列問(wèn)題。由于新媒體較強(qiáng)的自主性與便捷性，使其成為滋生虛假宣傳、造謠誹謗和敲詐勒索等違法犯罪行為的溫床。

國(guó)家一直重視對(duì)媒體自由的保護(hù)，如《中華人民共和國(guó)憲法》、《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等規(guī)范性文件中均規(guī)定了對(duì)媒體自由予以保護(hù)的內(nèi)容。但是對(duì)于媒體的更新和整合而產(chǎn)生的濫用媒體自由侵害他人權(quán)利、擾亂社會(huì)秩序等犯罪行為的懲治與預(yù)防，我國(guó)法律一時(shí)間顯得力不從心。對(duì)于這些新生的犯罪行為（尤指利用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)和移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪的行為）雖然可以按照刑法原有的條文進(jìn)行處罰，但是由于缺乏明確、系統(tǒng)的法律以及司法解釋的規(guī)定，曾經(jīng)一度給實(shí)務(wù)部門(mén)造成相當(dāng)?shù)睦Щ蟆Ｕ侵塾谶@一點(diǎn)，全國(guó)人大常委會(huì)于2000年12月通過(guò)了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》），首次對(duì)運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的犯罪行為的刑事責(zé)任進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)定。此外，最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月通過(guò)了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》），對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的誹謗犯罪、敲詐勒索犯罪、非法經(jīng)營(yíng)犯罪等的定罪及處罰問(wèn)題做出了較為詳盡的解釋?！稕Q定》和《解釋》的出臺(tái)為打擊互聯(lián)網(wǎng)犯罪、保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全、維護(hù)國(guó)家對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的管理秩序、凈化互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境等做出了不可替代的貢獻(xiàn)。但是，面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)犯罪，《決定》最終是要依照刑法有關(guān)規(guī)定追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任；而《解釋》也只不過(guò)足對(duì)現(xiàn)行刑法做出的解釋。此二者都不是對(duì)刑法本身做出的調(diào)整，因此造成了一些問(wèn)題。對(duì)于這些問(wèn)題的解決，有待于媒體自由的刑法控制邊界的調(diào)整。

（一）媒體的復(fù)雜性呼喚對(duì)媒體自由的刑法控制邊界進(jìn)行調(diào)整

隨著計(jì)算機(jī)與移動(dòng)電話的逐步普及，報(bào)紙、廣播、電視等傳統(tǒng)媒體已經(jīng)逐步退出主流媒體的舞臺(tái)，取而代之的是以互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)為主的新媒體。新的信息傳播平臺(tái)層出不窮，尤其是隨著移動(dòng)電話使用率的提高，人們可以隨時(shí)隨地的通過(guò)移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)將五花八門(mén)的信息傳播到世界的各個(gè)角落。這種局面為國(guó)民獲得各式的信息帶來(lái)的了便利、增添了媒體的復(fù)雜性，同時(shí)也增加了發(fā)生互聯(lián)網(wǎng)及移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。即人們可以隨時(shí)將帶有誹謗、恐嚇、非法經(jīng)營(yíng)等性質(zhì)的信息發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)，從而給國(guó)民的名譽(yù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等帶來(lái)巨大的安全隱患。在我國(guó)刑法缺乏針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)及移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的專(zhuān)門(mén)規(guī)定的情況下，為了解決這些問(wèn)題，《解釋》對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的誹謗犯罪、敲詐勒索犯罪以及非法經(jīng)營(yíng)犯罪進(jìn)行了規(guī)定。但是，筆者認(rèn)為，《解釋》的部分規(guī)定難以適應(yīng)目前信息網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜性特點(diǎn)比如，《解釋》在第二條中規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重：（一）同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的……”這里的“點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)”指的是點(diǎn)擊率[3]，而點(diǎn)擊率是指網(wǎng)站頁(yè)面上某一內(nèi)容被點(diǎn)擊的次數(shù)與被顯示次數(shù)之比。隨著微信等新媒體的產(chǎn)生，運(yùn)用計(jì)算機(jī)瀏覽網(wǎng)站已經(jīng)不是人們?yōu)g覽信息的首選。打開(kāi)手機(jī)通過(guò)微信的朋友圈，人們就能迅速的掌握各式各樣的信息，然而微信朋友圈的瀏覽與點(diǎn)擊率是很難統(tǒng)計(jì)的，并且，通過(guò)朋友圈發(fā)布信息也只有特定的人才能看到（限微信好友）。此時(shí)行為人通過(guò)微信朋友圈發(fā)布誹謗信息，侮辱他人人格的信息的點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)則難以統(tǒng)計(jì)，從而使得此種行為的影響范圍難以衡量，因此無(wú)法適用《解釋》的第二條對(duì)其進(jìn)行處罰。退一步講，即使現(xiàn)在真的可以對(duì)各種媒體的點(diǎn)擊率進(jìn)行精確的統(tǒng)計(jì)，也可能使得有些人利用網(wǎng)絡(luò)的便捷性及隱蔽性，惡意增加某一媒體的點(diǎn)擊或者瀏覽次數(shù)，因此為誣告陷害行為埋下隱患。面對(duì)這樣的情況，刑法如何調(diào)整自身對(duì)媒體自由的控制邊界，以適應(yīng)媒體的復(fù)雜性特征便成為問(wèn)題。

（二）刑法的明確性呼喚對(duì)媒體自由的刑法控制邊界進(jìn)行調(diào)整

為了保障公民對(duì)自己行為后果的預(yù)測(cè)可能性，罪刑法定原則要求刑法條文具有明確性。然而，由于缺乏對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)問(wèn)題的明確規(guī)定，在運(yùn)用刑法處罰相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪之時(shí)容易遇到一些問(wèn)題。比如，以“秦火火案”為例，“秦火火”曾是北京爾瑪互動(dòng)營(yíng)銷(xiāo)策劃有限公司員工，從2011年“溫州動(dòng)車(chē)事故”起，造謠傳謠3000余條，包括曾在網(wǎng)上制造傳播鐵道部巨額賠償外國(guó)游客、雷鋒生活奢侈情節(jié)、張海迪擁有日本國(guó)籍等謊言。楊瀾也被造謠擁有外國(guó)國(guó)籍及綠卡、使用武警牌照、代言“達(dá)芬奇家具”、“詐捐”等。[4]2013年8月其因涉嫌尋釁滋事罪和非法經(jīng)營(yíng)罪被北京警方刑事拘留一對(duì)于“秦火火”的行為是否構(gòu)成尋釁滋事罪，一時(shí)間，形成了不小的爭(zhēng)論。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要在于，“秦火火”為了實(shí)施犯罪行為而加以利用的信息網(wǎng)絡(luò)是否屬于“公共場(chǎng)所”、如果信息網(wǎng)絡(luò)屬于公共場(chǎng)所，則“秦火火”的行為無(wú)疑應(yīng)當(dāng)屬于尋釁滋事罪；而如果信息網(wǎng)絡(luò)不屬于公共場(chǎng)所，則“秦火火”的行為無(wú)法構(gòu)成該罪。筆者認(rèn)為，面對(duì)后果較為嚴(yán)重的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，《決定》第五條對(duì)“公共場(chǎng)所”做擴(kuò)大解釋一一將信息網(wǎng)絡(luò)包括在內(nèi)，并將該行為定性為尋釁滋事罪是可取的。但是，這一做法存在破壞刑法的明確性的風(fēng)險(xiǎn)。這是因?yàn)?，傳統(tǒng)的“場(chǎng)所”一詞一般是指人們能夠融人其中的實(shí)體的空間，于2011年2月14日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)衛(wèi)生公共場(chǎng)所管理?xiàng)l例》即將公共場(chǎng)所做這一理解。而網(wǎng)絡(luò)是新近產(chǎn)生的一種虛擬空間，將虛擬空間解釋為場(chǎng)所，確有違背我國(guó)傳統(tǒng)觀念之嫌。因此為了平息這場(chǎng)沖突，充分保障國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，需要刑法對(duì)場(chǎng)所一詞做出明確規(guī)定。

二、需要考慮的因素

需要考慮的因素是指對(duì)媒體自由的刑法控制邊界進(jìn)行調(diào)整之時(shí)需要考慮的因素。主要包括法的價(jià)值層面的自由與秩序和刑法的機(jī)能層面的自由保障與法益保護(hù)等。

（一）從法的價(jià)值層面考量

1.自由?？梢哉f(shuō)，人的主體性是由自由征表的，因?yàn)?，一旦人們喪失自由，就意味著受到他人的支配，從而依附于他人。[5]由此可見(jiàn)，自由對(duì)人們具有重要意義，對(duì)自由的追求也往往被認(rèn)為是人們的本能。正因?yàn)槿绱耍杂墒欠傻闹匾獌r(jià)值目標(biāo)，約翰·洛克宣稱(chēng)，“法律之目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。”杰斐遜確信，“自由乃是人類(lèi)生來(lái)就有的和不可剝奪的一種權(quán)利。”盧梭痛苦地疾呼，“人生來(lái)就是自由的；但是人在任何地方卻都處于囚禁之中：”康德宣稱(chēng)說(shuō)，“自由乃是每個(gè)人據(jù)其人性所擁有的一個(gè)唯一的和原始的權(quán)利。”[6]自由的重要意義由此可見(jiàn)一般。

法理學(xué)界一般將自由定義為：自由是法律上的權(quán)利，其邊界是不能從事法律所禁止的行為。[7]從這個(gè)定義可以看出，法律確認(rèn)并保護(hù)人的自由。按照保護(hù)內(nèi)容的不同，可以將自由分為消極的自由與積極的自由。消極的自由是指從約束中解脫出來(lái)，即行為不被外界干預(yù)和控制的狀態(tài)。但是，如果將此類(lèi)自由擴(kuò)大化，容易使自由被人們?yōu)E用，進(jìn)而使他人及社會(huì)受到侵犯。因此，法律不得不對(duì)侵犯他人自由及公共利益的行為進(jìn)行禁止及處罰。概而言之，消極的自由包括三個(gè)命題：第一，自由就是不受他人干預(yù)；第二，限制自由是因?yàn)榇嬖谥c自由的價(jià)值同等或者比自由的價(jià)值更高的價(jià)值；第三，必須保留最低限度的自由、積極的自由是指去做某事的自由，即不去從事某種行為是人們的權(quán)利，任何人無(wú)權(quán)強(qiáng)令其他人從事自己不愿意從事的行為。可是，將這種自由無(wú)限放大，也容易造成對(duì)他人及社會(huì)的損害，因此法律也會(huì)對(duì)積極的自由進(jìn)行干預(yù)。[8]比如，是否喂養(yǎng)剛出生的嬰兒可以說(shuō)是其父母的自由，可是如果父母不履行喂養(yǎng)行為，該嬰兒就面臨被餓死的危險(xiǎn)。因此法律對(duì)不履行撫養(yǎng)行為的父母做否定性評(píng)價(jià)。

媒體自由是自由的一種，也是言論自由的重要組成部分。媒體自由的取得意味著媒體主體資格的取得，標(biāo)志著媒體可以自由地、平等地、公開(kāi)地和無(wú)所畏懼地向大眾傳遞信息，表達(dá)自己對(duì)每一事物的觀點(diǎn)、思想等。[9]保護(hù)媒體自由意義重大，正如英國(guó)思想家米爾所言：“人從根本上是形成和交流思想的動(dòng)物，壓制一個(gè)人表達(dá)其思想等于對(duì)他進(jìn)行致命的打擊。而且，每個(gè)人都會(huì)由于別人的思想表達(dá)受到限制是侵犯了他作為理性動(dòng)物的自治權(quán)。限制表達(dá)自由①還會(huì)削弱人一一有理智的思想者和決定者的能力，損害他的尊嚴(yán)，弱化人的德性和智慧。歷史上和現(xiàn)實(shí)中，每個(gè)有思想、有見(jiàn)解的人都有一種愿望和需要，甚至?xí)械接幸环N道德義務(wù)或政治義務(wù)，把自己的思想觀點(diǎn)表達(dá)和傳播出去……”[10]不僅如此，媒體自由還承載著媒體監(jiān)督權(quán)。因此，任何人不得阻止他人通過(guò)媒體發(fā)布信息（消極媒體自由保護(hù)），也不得強(qiáng)迫他人通過(guò)媒體發(fā)布信息（積極媒體自由保護(hù)）。然而，媒體自由也不應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有界限的，當(dāng)其侵害到他人自由以及破壞社會(huì)秩序之時(shí)，便要受到法律的否定性評(píng)價(jià)甚至處罰。

2.秩序。法律不僅保護(hù)自由，也維護(hù)秩序。在哲學(xué)中，秩序是一個(gè)系統(tǒng)的范疇，它指事物存在的一種有規(guī)則的關(guān)系狀態(tài)。在一個(gè)系統(tǒng)中，組成系統(tǒng)的各個(gè)要素都有自己的不同的存在和運(yùn)行特點(diǎn)。如果要素之間的關(guān)系總是能表現(xiàn)出某種恒定的規(guī)則性或協(xié)調(diào)性，即系統(tǒng)的協(xié)同性的話，我們就說(shuō)這個(gè)系統(tǒng)或者事物是有序的。反之，我們稱(chēng)之為無(wú)序。人類(lèi)面臨著兩種秩序：一種是自然秩序，一種是社會(huì)秩序，[ll]這里討論的是后者。并且，刑法對(duì)媒體自由進(jìn)行控制，重在維護(hù)國(guó)家對(duì)媒體的管理秩序。

自由象征著人們對(duì)欲求的滿足；而秩序要想得以維護(hù)，其組成要素之間必然要形成一種均衡的態(tài)勢(shì)，對(duì)這種均衡態(tài)勢(shì)的維持，勢(shì)必要對(duì)某些要素的個(gè)性進(jìn)行限制，從而產(chǎn)生限制自由的效果。因此，從表面上來(lái)看，自由與秩序似乎是一對(duì)相互矛盾的價(jià)值。其實(shí)不然，法律對(duì)秩序的維護(hù)是通過(guò)禁止和懲罰濫用自由的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而濫用自由又是對(duì)他人自由的侵犯，因此，法律維護(hù)秩序的最終目的是保護(hù)更大、更多的自由，自由與秩序在這個(gè)意義之上得以統(tǒng)一。正如有學(xué)者所言：“所謂秩序與自由的沖突，實(shí)際上是秩序中的自由價(jià)值追求與其他價(jià)值追求的沖突，是人們理想的自由與現(xiàn)實(shí)可能獲得的自由的沖突，而自由對(duì)秩序的反叛實(shí)際上是對(duì)秩序中不合理因素的反叛?！盵12]

媒體自由與媒體秩序的關(guān)系也是一樣，對(duì)媒體秩序的維護(hù)的最終目的是為了保護(hù)更多的媒體自由。從這個(gè)意義上講，二者并不必然產(chǎn)生矛盾。因此，在確定媒體自由的刑法控制邊界之時(shí)，并不需要考慮二者孰先實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。而需要考慮行為人是否濫用了媒體自由，以及濫用自由的行為是否造成了嚴(yán)重的后果。如果答案是肯定的，則可將該濫用媒體自由的行為納入到刑法的調(diào)控范圍之內(nèi)。

（二）從刑法機(jī)能的層面考量

刑法的機(jī)能主要包括人權(quán)保障機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能等。由于刑法的機(jī)能事關(guān)刑法發(fā)揮的作用，因此，其理應(yīng)成為確定媒體自由的刑法控制邊界所要考慮的因素。

1.人權(quán)保障機(jī)能。人權(quán)保障機(jī)能又可稱(chēng)為自由保障機(jī)能，是由罪刑法定原則推演而來(lái)的。其含義是：通過(guò)明確地將一定的行為作為犯罪，對(duì)該行為科處一定刑罰，來(lái)限制國(guó)家行使刑罰權(quán)，由此使一般國(guó)民和罪犯免受刑罰權(quán)的任意發(fā)動(dòng)而引起的災(zāi)難的機(jī)能。[l3]從這個(gè)意義上來(lái)講，刑法是國(guó)民的大憲章（保證守法公民不受刑罰處罰）、是犯罪人的大憲章（保證犯罪人不受不應(yīng)有的刑罰處罰）。為了確保國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性以實(shí)現(xiàn)刑法保障人權(quán)的作用，要求刑法在規(guī)定犯罪與刑罰之時(shí)必須具體明確。因此，在確定媒體自由的刑法控制邊界之時(shí)，刑法必須明確規(guī)定相關(guān)犯罪的成立條件及刑罰，此為實(shí)現(xiàn)刑法人權(quán)保障機(jī)能的當(dāng)然要求。

2.法益保護(hù)機(jī)能。法益指的是法律所保護(hù)的利益，法益保護(hù)機(jī)能是指刑法保護(hù)相關(guān)利益不受侵害的作用。其具體表現(xiàn)為，首先，通過(guò)對(duì)抽象地侵害一定法益的行為沒(méi)定刑罰，防止一般國(guó)民侵害法益；第二，通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)發(fā)生的犯罪科處刑罰，防止犯罪人重新侵害法益。但是，法益不僅僅是刑法保護(hù)的對(duì)象，也是其他法律保護(hù)的對(duì)象。又由于，刑法具有保護(hù)法益的廣泛性和保護(hù)手段的最嚴(yán)厲性等特征，這便使得刑法具有補(bǔ)充性質(zhì)，即當(dāng)其他法律不能充分保護(hù)法益之時(shí)，才能運(yùn)用刑法加以保護(hù)。[14]這就要求，在確定媒體自由的刑法控制邊界之時(shí)，不僅要考慮刑法的一般預(yù)防與特殊預(yù)防效果，也要重視刑法謙抑思想，即刑法不應(yīng)當(dāng)對(duì)所有通過(guò)媒體侵犯他人權(quán)利的行為都給予否定性評(píng)價(jià)并配以刑罰處罰，而只處罰造成嚴(yán)重后果的行為。另外，即便行為人實(shí)施了犯罪，但如果不是為了保護(hù)法益而迫不得已的話，就應(yīng)該基于寬容精神，盡量不動(dòng)用刑罰。[15]

三、刑法控制的范圍

為了解決如上問(wèn)題，適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，刑法必須對(duì)其自身進(jìn)行調(diào)整，并確定其對(duì)媒體自由的控制范圍。具體而言，確定媒體自由的刑法控制邊界，需要做到如下幾點(diǎn)。

（一）厘清轉(zhuǎn)發(fā)者的刑事責(zé)任

此處所說(shuō)的轉(zhuǎn)發(fā)者指的是互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)等媒體中轉(zhuǎn)發(fā)信息的人。比如對(duì)某網(wǎng)站中帖子進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)的人、對(duì)某個(gè)微博進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)的人以及對(duì)微信朋友圈進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)的人等等。由于新媒體條件下工具與場(chǎng)合的特殊性，使得媒體犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪。傳統(tǒng)的媒體犯罪一般是通過(guò)報(bào)紙、電視、收音機(jī)等的轉(zhuǎn)發(fā)實(shí)現(xiàn)的，轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)較少。而新媒體形勢(shì)下的媒體犯罪是通過(guò)多次轉(zhuǎn)發(fā)實(shí)現(xiàn)的。以在微信朋友圈發(fā)布誹謗信息侵害他人名譽(yù)權(quán)的犯罪為例。微信朋友圈具有相對(duì)封閉的特點(diǎn)，即只有具有好友身份者才能看到行為人發(fā)布的誹謗信息。并且，誹謗信息必須通過(guò)行為人的好友（轉(zhuǎn)發(fā)者）在自己的朋友圈內(nèi)轉(zhuǎn)發(fā)才能被更多的人所了解，進(jìn)而產(chǎn)生破壞網(wǎng)絡(luò)秩序等后果?；谶@種特殊性，《解釋》在第二條中做出規(guī)定：同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，可見(jiàn)，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，該犯罪行為的主體主要是指誹謗信息的發(fā)布者，而對(duì)于轉(zhuǎn)發(fā)者的刑事責(zé)任問(wèn)題則并未涉及。因此，對(duì)于轉(zhuǎn)發(fā)者行為性質(zhì)的認(rèn)定及刑事責(zé)任的分配則成為問(wèn)題。此時(shí)，如果以轉(zhuǎn)發(fā)者轉(zhuǎn)發(fā)的信息被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上為標(biāo)準(zhǔn)追究轉(zhuǎn)發(fā)者的刑事責(zé)任，則有很多轉(zhuǎn)發(fā)者都可能因此被追究刑事責(zé)任（因?yàn)?，?dāng)轉(zhuǎn)發(fā)者人數(shù)較多時(shí)，誰(shuí)轉(zhuǎn)發(fā)了誰(shuí)的帖子，以及轉(zhuǎn)發(fā)的先后次序較難確定）。然而，針對(duì)同一犯罪追究過(guò)多人的刑事責(zé)任并不合理，在具體操作的時(shí)候，勢(shì)必要對(duì)信息發(fā)布者與信息轉(zhuǎn)發(fā)者的刑事責(zé)任進(jìn)行主次劃分，只追究主要人員（信息的發(fā)布者）的刑事責(zé)任。這種“法不責(zé)眾”的做法會(huì)給轉(zhuǎn)發(fā)者帶來(lái)一種“看事兒不不怕事兒大”的心理，從而使得轉(zhuǎn)發(fā)者不計(jì)后果的對(duì)誹謗信息進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)，因此易造成危害后果的擴(kuò)大。筆者認(rèn)為，雖然不宜追究所有轉(zhuǎn)發(fā)者的刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)對(duì)誹謗信息擴(kuò)散起到較大作用的轉(zhuǎn)發(fā)者設(shè)置民事責(zé)任或者行政責(zé)任。從表面上看，這一做法縮小了刑法對(duì)媒體自由的控制范圍，但實(shí)際上這種做法既能保證刑罰處罰的合理性，又有利于預(yù)防媒體犯罪的發(fā)生。

（二）對(duì)刑法相關(guān)條文進(jìn)行調(diào)整，以確保刑法的明確性

此處的明確性包括實(shí)體上的明確性與程序上的明確性。實(shí)體上的明確性是說(shuō)為了適應(yīng)新媒體的特性，對(duì)媒體犯罪進(jìn)行有效控制，有必要對(duì)刑法條文進(jìn)行調(diào)整，以保障國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。比如前述的“公共場(chǎng)所”問(wèn)題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法當(dāng)中的尋釁滋事罪的罪狀進(jìn)行調(diào)整，明文規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)空間包括在公共場(chǎng)所當(dāng)中。以扭轉(zhuǎn)將“場(chǎng)所是實(shí)體空間”這一傳統(tǒng)觀念，平息爭(zhēng)論，從而確定利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事行為的性質(zhì)，明確媒體自由的刑法控制邊界。

此外，由于通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息具有便捷性以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有復(fù)雜性，使得人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息真?zhèn)蔚谋鎰e具有一定的困難，換句話說(shuō)，對(duì)于轉(zhuǎn)發(fā)者而言，真實(shí)的網(wǎng)絡(luò)信息與造謠誹謗等信息只有一步之遙。況且，調(diào)查統(tǒng)計(jì)表明，近70%的被調(diào)查者憑借自己的經(jīng)驗(yàn)與感覺(jué)判斷網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的真實(shí)性，而62.5%的人則會(huì)把網(wǎng)絡(luò)上新奇或有趣的內(nèi)容進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)與他人分享。[16]這說(shuō)明，我國(guó)網(wǎng)民對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息的真?zhèn)涡缘拿舾卸炔⒉桓摺倪@個(gè)意義上來(lái)講，不僅應(yīng)當(dāng)提高轉(zhuǎn)發(fā)者對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息的真?zhèn)芜M(jìn)行辨別的義務(wù)，而且要求在追究利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事等犯罪之時(shí)，司法機(jī)關(guān)有充分的證據(jù)證明行為人的“明知”心理。如果散布者對(duì)虛假信息并非明知，而只是出于讓更多的人知道真相、好奇、刺激等心理而對(duì)虛假信息進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)和擴(kuò)散，擾亂社會(huì)秩序的則不能按照《解釋》第五條第二款②進(jìn)行處罰。此為程序上的明確性，也是從程序?qū)用娲_定媒體自由的刑法控制邊界的當(dāng)然之舉。

（三）實(shí)現(xiàn)媒體秩序與媒體自由的均衡

刑法不僅保護(hù)自由，也維護(hù)秩序，并且，刑法對(duì)秩序的維護(hù)的目的是維護(hù)更大的自由。正如我國(guó)有學(xué)者所言：“刑法保護(hù)社會(huì)秩序不在于將個(gè)人置于立法者或司法者所預(yù)期的位置，或者要求個(gè)人達(dá)到國(guó)家或社會(huì)為其設(shè)立的特定目標(biāo)，而在于確保個(gè)人自由行動(dòng)時(shí)不違背有利于社會(huì)秩序生成的條件?！盵17]從這個(gè)意義上講，在對(duì)媒體自由的刑法控制邊界進(jìn)行確定之時(shí)，完全可以實(shí)現(xiàn)媒體秩序與媒體自由的均衡。而且，在實(shí)務(wù)操作過(guò)程中，我們不能放縱任意濫用媒體自由的行為，也不能不分青紅皂白地對(duì)媒體自由進(jìn)行限制。因此，做到不枉不縱是劃定媒體自由的刑法控制邊界的重要內(nèi)容。比如，河南“王帥案”、內(nèi)蒙古“吳保全案”、甘肅寧夏“王鵬案”等舉報(bào)政府違法行為的案件，在舉報(bào)事實(shí)沒(méi)有重大紕漏且不存在誹謗惡意的情況下，完全沒(méi)有必要將其納入刑法打擊的范圍之內(nèi)。進(jìn)而言之，盡管“網(wǎng)絡(luò)水軍”的存在某種程度上誘使網(wǎng)絡(luò)誹謗頻發(fā)，甚至粗暴地干預(yù)了網(wǎng)絡(luò)民意，但不能因此對(duì)網(wǎng)民的言論自由進(jìn)行過(guò)多限制，否則就有因噎廢食之嫌。[18]

（四）重視其他法律規(guī)范在防范媒體犯罪方面的作用

刑法控制媒體自由的最終目的在于預(yù)防犯罪的發(fā)生。而有效的預(yù)防犯罪，有賴(lài)于刑法與其他相關(guān)法律之間的協(xié)調(diào)與配合。從這個(gè)意義上來(lái)講，在確定媒體自由的刑法控制邊界之時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮其他法律對(duì)媒體自由的控制作用。對(duì)于一些通過(guò)其他法律就能解決的問(wèn)題，不能納入刑法的調(diào)整范圍。正如我國(guó)有學(xué)者所言：“在實(shí)踐中，對(duì)于大量的案件，即便行為人發(fā)表了與事實(shí)并不符合的某些言論，但如果其行為客觀上的危害程度沒(méi)有達(dá)到司法解釋所規(guī)定的定罪標(biāo)準(zhǔn)，特別是其行為的社會(huì)危害性沒(méi)有達(dá)到犯罪程度，都不能論以犯罪，可依照《治安管理處罰法》的規(guī)定處理。刑法的‘最后手段性、謙抑性必須要堅(jiān)持，不能動(dòng)輒動(dòng)用刑罰手段。”[19]比如，利用媒體對(duì)他人進(jìn)行一般辱罵的行為，不能納入刑法的調(diào)整范圍。對(duì)于這種濫用媒體自由的行為完全可以運(yùn)用治安處罰法及侵權(quán)責(zé)任法等法律法規(guī)進(jìn)行控制。刑法只能將辱罵造成相當(dāng)嚴(yán)重的后果并且嚴(yán)重過(guò)破壞社會(huì)秩序的行為納入到自己的調(diào)整范圍，以尋釁滋事罪對(duì)其進(jìn)行處罰。

注釋

①此處的表達(dá)自由指的是言論自由，也可以指媒體自由，引者著。

②《解釋》第五條第二款規(guī)定：“……明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指示人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！?/p>

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