反壟斷執(zhí)法新近態(tài)度的中美比較

萬艷榮

摘要：自《謝爾曼法》以來，反壟斷法的執(zhí)法歷史已經(jīng)有120多年，反壟斷法律制度反映了市場經(jīng)濟的客觀需要，反壟斷法的執(zhí)法經(jīng)驗是人類的共同財富。本文主要是對中美反壟斷執(zhí)法新近態(tài)度的一種分析，主要包括三部分，第一部分是對反壟斷法及執(zhí)行機制的介紹，第二部分是對中美反壟斷執(zhí)法新近態(tài)度表現(xiàn)的描述，第三部分是分析影響反壟斷執(zhí)法態(tài)度的一些因素。

關鍵詞：反壟斷；執(zhí)法態(tài)度；中美

一、引言

《中華人民共和國反壟斷法》自2008年8月1日起施行，基于《反壟斷法》在社會主義市場經(jīng)濟體制建設中具有促進競爭、維護競爭秩序的重要性，《反壟斷法》自起草以來一直備受關注，在全國人大常務委員會的審議過程中，社會各界對該法寄予了很高的期望。市場競爭秩序的維持，不能缺少《反壟斷法》，然徒法不足以自行，已經(jīng)制定的法律只有得到切實的執(zhí)行，法律關系各方主體才有可能遵守，法律的價值才能實現(xiàn)。

二、反壟斷法及執(zhí)行機制

（一）反壟斷法的概念

關于反壟斷法的概念，世界范圍內(nèi)尚無統(tǒng)一的定論。經(jīng)合組織（OECD）對“反托拉斯法”做出的定義為，“反托拉斯法是指一個有關壟斷和壟斷行為的經(jīng)濟政策和法律的領域。反托拉斯法或反托拉斯政策主要是美國使用的術語，而在其他國家則使用競爭法或者競爭政策一詞。一些國家使用公平交易法或者反壟斷法”①。有學者認為，反壟斷法是規(guī)范壟斷和限制競爭行為來調(diào)整企業(yè)和企業(yè)聯(lián)合組織相互間競爭關系的法律規(guī)范的總和②。有學者認為，反壟斷法是指禁止行為主體排除或者限制市場競爭的行為的法律部門或者法律規(guī)范的總稱③。筆者認為，反壟斷法是指國家通過規(guī)范和限制壟斷行為，調(diào)整壟斷狀態(tài)，從而調(diào)整市場主體間競爭關系的法律規(guī)范的總稱。

（二）反壟斷法執(zhí)行機制的特征

1、執(zhí)行機制的必要性

“徒法不足以自行”，波斯納認為，“反托拉斯政策的健全不但依賴于法律規(guī)則，還依賴于執(zhí)法機制，只有好的規(guī)則是不夠的，還必須有執(zhí)法的機制保證法律以合理的成本獲得合理程度的遵守”④。反壟斷法要想得到良好的貫徹，需要有良好的執(zhí)法機制作為橋梁，需要良好的執(zhí)法機構(gòu)具體實施。

2、法執(zhí)行機制的法定性

反壟斷執(zhí)法往往會對經(jīng)濟造成直接的干預，對經(jīng)營者、消費者等市場主體產(chǎn)生很大的影響，所以法律需要對反壟斷法的執(zhí)法主體、權限、職責、執(zhí)法程序做出明確規(guī)定。

3、執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)性

反壟斷機關在調(diào)查和裁決的過程中，往往會對比如相關市場的界定、市場準入的難易程度、集中對相關市場競爭的影響等做出一定的分析、研究，所以需要執(zhí)法機關和執(zhí)法人員有較高的專業(yè)知識和素養(yǎng)。

4、執(zhí)法機構(gòu)的獨立性和權威性

執(zhí)法機關在反壟斷執(zhí)法過程中面臨的往往是具有獨占優(yōu)勢和特殊影響力的資源占有者，甚至是中央和地方的強勢部門，這些主體掌握著相當規(guī)模的經(jīng)濟或政治資源，具有強大的影響力，這就需保證執(zhí)法機關具備相當?shù)莫毩⑿院蜋嗤浴?/p>

三、反壟斷執(zhí)法態(tài)度新近發(fā)展中美比較

（一）中國反壟斷執(zhí)法態(tài)度及新近發(fā)展

我國《反壟斷法》實施以來，效果的初步顯現(xiàn)，但也不斷涌現(xiàn)出一些執(zhí)行問題。人們對此的態(tài)度，總體來說可以用“充滿期待，差強人意”八個字來評價。

1、行政壟斷執(zhí)行問題比較突出

行政壟斷是一個具有中國特色的概念，從案件的實際執(zhí)行情況來看，我國的反行政壟斷案件審查結(jié)果并不理想，主要表現(xiàn)為以下三點：（1）反壟斷機構(gòu)成功辦理的案件較少。從數(shù)量上來看，多數(shù)為省部級以下的行政案件，而且其制裁措施大多以行政復議的形式解決的。（2）行政處罰措施不到位。從案件的處理結(jié)果來看，存在未受理、駁回上訴、原告撤訴以及行政處理四種情況，且后三種情況較常見。（3）行政壟斷的“逃避”處理行為。在一些行業(yè)中既存在行政壟斷，也存在經(jīng)營者壟斷行為，但是執(zhí)法機關在執(zhí)法過程中，只處罰了經(jīng)營者壟斷行為。

2、執(zhí)法機構(gòu)的差異化執(zhí)法態(tài)度

當反壟斷執(zhí)法部門與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)、產(chǎn)業(yè)政策部門存在利益沖突時，反壟斷執(zhí)行機構(gòu)表現(xiàn)出了不同的執(zhí)法傾向。（1）對經(jīng)營者集中審查較寬松。對于可能存在的限制競爭行為，通過附加一些條件就可以通過審查。（2）選擇性的執(zhí)法態(tài)度。在一些案件中，執(zhí)法機構(gòu)對不同類型的違法企業(yè)會采取了不同的執(zhí)法態(tài)度，例如，針對中國電信等關系國計民生的大型國有企業(yè)采取了比較“仁慈”的態(tài)度，制裁措施相對較輕，甚至沒有進行具體的制裁；而對茅臺、五糧液等民營企業(yè)的制裁則比較嚴厲，一方面要求企業(yè)停止違法行為，另一方面對企業(yè)實行嚴厲的經(jīng)濟懲罰。

3、執(zhí)法機構(gòu)的錯位執(zhí)行和反壟斷委員會的不作為

目前，我國的《反壟斷法》由國家商務部、國家工商行政管理總局以及國務院發(fā)展和改革委員會三家機構(gòu)在反壟斷委員會下分頭執(zhí)行。三家機構(gòu)執(zhí)法領域看似范圍明確，但在具體執(zhí)行過程中往往出現(xiàn)交叉重疊或者推諉的現(xiàn)象

（二）美國反壟斷執(zhí)法態(tài)度及新近發(fā)展

美國是世界上最早進行反壟斷立法和實踐的國家，在1890年頒布了《保護貿(mào)易及商業(yè)不受非法限制與壟斷危害的法案》，也就是著名的《謝爾曼法》。1914年，美國又頒布了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，這三部反托拉斯法奠定了美國反托拉斯法律體系的基礎。除了制定成文法外，美國政府部門還發(fā)布了一系列反托拉斯指南。其中，比較著名的是美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會兩部委分別于1992年4月聯(lián)合發(fā)布的《橫向合并指南》、1995年4月共同發(fā)布的《知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓反壟斷指南》和《國際經(jīng)營中反壟斷執(zhí)行指南》以及1999年10月共同發(fā)布的《競爭者之間協(xié)同行為的反壟斷指南》等。這些反壟斷指南只是指導性的文件，沒有法律上的效力，對法院審判案件也不具有強制約束力，但是他們對反壟斷執(zhí)法工作具有重要的指導意義。

自進入20世紀以來，美國反壟斷立法及實踐越來越重視對經(jīng)營者濫用壟斷地位的調(diào)查和制裁，促進公平競爭，維護消費者的權益。例如，1998年5月美國司法部、20個獨立州以及哥倫比亞特區(qū)一紙訴狀將微軟告上了法庭。訴狀聲稱微軟公司將IE瀏覽器與其操作系統(tǒng)捆綁銷售的行為違反了聯(lián)邦《謝爾曼法》，微軟公司對個人電腦（PC）操作系統(tǒng)的市場進行壟斷，其壟斷行為嚴重違反了反托拉斯法。2002年微軟反壟斷案在美國以達成和解協(xié)議而告終。

隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展，美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)越來越重視合并案件中的反壟斷監(jiān)管。比如，繼1992年《橫向合并指南》之后，于2010年又頒布了新版的《橫向合并指南》，新指南第一次對“反競爭效果證據(jù)”做出了明確規(guī)定，對目標消費者與價格歧視、市場界定、市場進入、市場份額及市場集中度以及單邊效應和協(xié)同效應等內(nèi)容進行了更深層次的討論和分析：（1）新指南增加了“反競爭效果證據(jù)”部分，主要對執(zhí)法部門在合并審查中主要考慮的用以判定反競爭效果的證據(jù)類型與證據(jù)來源進行了介紹。（2）新指南對價格歧視進行了進一步的討論，分析了參與合并的企業(yè)如何判斷哪些消費者能承受較高價格，如何區(qū)分消費者類型。（3）新指南明確了市場界定的主要功能，降低了市場界定的重要性，并強調(diào)有關競爭效果的證據(jù)也能夠支撐對相關市場的界定。（4）新指南非常關注合并企業(yè)之間的直接競爭程度。（5）依據(jù)新指南，如果符合：合并將很大程度地提高集中度并導致一個高度集中市場；市場顯示出易受協(xié)同行為侵害的跡象；執(zhí)法部門具有可靠的依據(jù)去判定合并可能加重市場的這種易受侵害性這三個條件，執(zhí)法部門就可能基于協(xié)同效應對一項合并進行干預。該指南吸收了最新的經(jīng)濟學理論研究的最新成果，體現(xiàn)了理論和實踐的最新發(fā)展。

三、影響反壟斷執(zhí)法態(tài)度的因素

（一）經(jīng)濟學理論對反壟斷法執(zhí)法態(tài)度的影響

在反壟斷法的歷史上，哈佛學派與芝加哥學派的經(jīng)濟理論對反壟斷政策的影響最為顯著。

1、哈佛學派的反壟斷理論

哈佛學派的理論對美國的反托拉斯政策產(chǎn)生了很大的影響，形成了結(jié)構(gòu)主義的反托拉斯思想。直接的表現(xiàn)就是美國司法部發(fā)布的1968年《企業(yè)合并指南》以及一系列的法院判例。哈佛學派基本遵從了梅森等提出的市場結(jié)構(gòu)—市場行為—市場績效分析框架即SCP范式，認為三者之間存在著因果關系，市場結(jié)構(gòu)決定企業(yè)的市場行為，而市場行為決定市場資源配置的績效，因此為了獲得良好的市場績效，必須采取積極的反托拉斯政策和政府管制，以改善市場結(jié)構(gòu)，進而規(guī)范企業(yè)的市場行為。

2、芝加哥學派的反壟斷理論

芝加哥經(jīng)濟學派信奉自由市場經(jīng)濟中競爭機制的作用，相信市場力量的自我調(diào)節(jié)能力，認為市場競爭是市場力量自由發(fā)揮作用的過程。他們還認為企業(yè)自身的效率才是決定市場結(jié)構(gòu)和市場績效的基本因素。

在這一指導思想下，企業(yè)的行為，如合并、搭售、掠奪定價等，應采用“合理規(guī)則”進行分析，如果這些行為所產(chǎn)生的效率大于他們所帶來的損害后果，應得到支持，不應受到制裁。即使是橫向協(xié)議，也并不必然就適用“本身違法”規(guī)則，也需要對其進行經(jīng)濟分析，權衡利弊?！靶士罐q”成為芝加哥學派之后，被告在法庭上的有力武器之一。

（二）產(chǎn)業(yè)政策對反壟斷執(zhí)法態(tài)度的影響

一般而言，一國的產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策應該是相互協(xié)調(diào)、相互配合的，但是二者之間也會發(fā)生矛盾，主要是政府為了發(fā)展經(jīng)濟，往往在一定時期之內(nèi)力主某項產(chǎn)業(yè)政策，通過政府的力量大力推行，在國家補助、政策優(yōu)惠、競爭手段方面，極大支持該產(chǎn)業(yè)發(fā)展，從而破壞了競爭政策所倡導的原則，形成不公平競爭的局面。

在產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的關系方面，一般有三種模式：一是競爭政策處于優(yōu)勢地位；二是兩者在不同的時期交替占優(yōu)越地位；三是產(chǎn)業(yè)政策處于優(yōu)勢地位。三種狀況所表現(xiàn)出來的結(jié)果，最明顯的表現(xiàn)在反壟斷法的執(zhí)行力度上的不同。在不同的國家與地區(qū)，由于各自的傳統(tǒng)與國情不一樣，競爭法的制定時間不一樣，競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的關系也不一樣。

（三）技術創(chuàng)新對反壟斷法執(zhí)行的影響

以知識產(chǎn)權為例，美國的執(zhí)行機構(gòu)對知識產(chǎn)權保護中限制競爭的有關條款，執(zhí)法理念也有一個歷史的演變過程。在1969年，司法部反托拉斯局提出過知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓過程中的9種限制競爭條款要一攬子適用本身違法原則。但自大陸電視公司案之后，美國法院開始對大多數(shù)知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓協(xié)議中限制競爭條款采用合理規(guī)則進行分析，開始肯定知識產(chǎn)權對競爭的促進作用。司法部1988年發(fā)布的《反托拉斯國際適用指南》充分肯定了知識產(chǎn)權保護在促進市場競爭方面的積極作用。司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會于1995年發(fā)布了《關于知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》，主張要對各種不同類型的知識產(chǎn)權許可協(xié)議進行分析，根據(jù)不同的情況適用本身違法規(guī)則與合理規(guī)則，并提出了相應的分析方法。指南為反托拉斯法執(zhí)行機構(gòu)提供了操作性的方法。

四、結(jié)語

反壟斷法執(zhí)行中的不確定因素很多，除了法律本身不完善之外，經(jīng)濟學理論、產(chǎn)業(yè)政策與技術變化都會對反壟斷法的執(zhí)法產(chǎn)生重要的影響，比較中美兩國關于反壟斷執(zhí)法態(tài)度，要綜合分析兩國背后的原因，從而得出結(jié)論。（作者單位：暨南大學經(jīng)濟法）

注解：

①孔祥俊.反壟斷法原理，中國法制出版社2001年版，第7頁.

②曹士兵.反壟斷法研究，法律出版社1996年版，第8頁.

③孔祥俊.反壟斷法原理，中國法制出版社2001年版，第8頁.

④波斯納.反托拉斯法（中譯本），中國政法大學出版社2003年；轉(zhuǎn)引自：張穹：《反壟斷執(zhí)法機構(gòu)》，中國法制出版社2007年版，第36頁.

參考文獻：

[1][美]歐內(nèi)特斯·蓋爾霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡爾金斯著，任勇，鄧志松，尹建平譯.反壟斷法與經(jīng)濟學，法律出版社2009年版.

[2]理查德·波斯納著，蔣兆康譯.法律的經(jīng)濟分析，法律出版社2012年版.

[3]文學國，孟雁北，高重迎著.反壟斷法執(zhí)行制度研究，中國社會科學出版社2011年版.

[4]孔祥俊.反壟斷法原理，中國法制出版社2001年版.

[5]曹士兵.反壟斷法研究，法律出版社1996年版.

[6]張穹.反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，中國法制出版社2007年版，第36頁.