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    對婚內(nèi)強奸的幾點理性思考

    2015-07-02 18:04:44牛涵
    職工法律天地·下半月 2015年2期
    關(guān)鍵詞:請求權(quán)

    牛涵

    摘要:婚內(nèi)強奸入罪的觀念基本沒有被我國司法實踐所采納。但是,在社會生活中存在著大量的婚內(nèi)強奸現(xiàn)象,由于種種原因,女性在遭受了家庭性暴力之后并沒有一個合理有效的申訴渠道。本文先從婚內(nèi)強奸的概念入手,輔以論述婚內(nèi)強奸存在的同居權(quán)基礎(chǔ),希望可以推動相關(guān)立法工作的展開。

    關(guān)鍵詞:婚內(nèi)強奸;請求權(quán);同居權(quán)

    一、婚內(nèi)強奸概念解析

    關(guān)于婚內(nèi)強奸這個概念,法學(xué)家們爭論和關(guān)注的焦點是它的犯罪化問題。如果要具體對婚內(nèi)強奸的犯罪化問題進行研究,首先就得準確界定婚內(nèi)強奸的概念?!盎閮?nèi)強奸”是一個外來詞匯,我國刑法學(xué)界自八十年代才開始從不同視角、不同層面關(guān)注這個問題,但是關(guān)于婚內(nèi)強奸這一概念的確切涵義,諸多學(xué)者莫衷一是。筆者認為,婚內(nèi)強奸是指丈夫在婚姻存續(xù)期間,以暴力、脅迫等方式與妻子強行發(fā)生性關(guān)系的犯罪行為。

    二、基于同居權(quán)的婚內(nèi)強奸思考

    許多學(xué)者認為丈夫可行駛同居權(quán)以作為“婚內(nèi)強奸”的免責(zé)事由,但筆者持否定態(tài)度。原因如下:

    第一,從歷史發(fā)展角度來看,同居權(quán)的支配權(quán)說和請求權(quán)說對應(yīng)著的是不同的家庭——社會結(jié)構(gòu)。古代社會大都是男權(quán)社會,以父權(quán)、夫權(quán)為代表的男權(quán)居統(tǒng)治地位,古羅馬家族內(nèi)部的身份秩序是以家父為主宰的,家父擁有至高無上的權(quán)力,羅馬法圍繞的中心就是“家父”和“家父權(quán)”。隨著羅馬式大家族的逐步瓦解,父權(quán)制成為明日黃花,個體從家族中解放出來,不平等的身份權(quán)也式微,甚至有學(xué)者主張徹底廢除身份權(quán)概念:現(xiàn)代社會根本不存在古代社會中的種種“身份”,配偶之間、親子之間、其他親屬之間的親緣關(guān)系與古代的身份關(guān)系也有著本質(zhì)區(qū)別,所以“身份權(quán)”這一概念應(yīng)當(dāng)壽終正寢。因此,從歷史發(fā)展角度來看,身份權(quán)作為支配權(quán)對應(yīng)的是羅馬父權(quán)式集體化的家庭結(jié)構(gòu),身份權(quán)作為請求權(quán)對應(yīng)的是現(xiàn)代平權(quán)式個體化的家庭結(jié)構(gòu)。與傳統(tǒng)意義上身份權(quán)的消亡相呼應(yīng),身份法上的同居義務(wù)所對應(yīng)的不再是單方的支配權(quán),而只能是一種平等主體之間的請求權(quán)。

    第二,從婚姻與性的關(guān)系來看,人身權(quán)并不會隨著婚姻關(guān)系的締結(jié)而喪失或被剝奪。雖然婚姻包含著對性的承諾,但婚姻與性之間的關(guān)系如何構(gòu)建仍值得探討。馬修·黑爾曾以承諾論為依據(jù)否認“婚內(nèi)強奸”,他認為丈夫?qū)ζ拮硬粫?gòu)成強奸罪,因為婚姻本質(zhì)上是夫妻雙方的一種契約,這種契約是不可撤銷的,通過締結(jié)婚姻時的承諾,妻子已經(jīng)把自己的性權(quán)利讓渡給丈夫,故此丈夫的“強奸”行為得以免責(zé)。承諾論一直以來就是“婚內(nèi)無奸”的一個重要理由。筆者認為,承諾論的觀點值得商榷,該學(xué)說混淆了承諾這種意思表示和性行為這種事實行為的界限,意思表示僅僅是一種外在的約束,而為不為性行為則是當(dāng)事人內(nèi)在的固有的人身權(quán)利?;橐龊腿松頇?quán)是兩個不同層面的法律關(guān)系,婚姻是雙方承諾共同生活的契約,人身權(quán)是個人與生俱來的權(quán)利,婚姻關(guān)系不能直接導(dǎo)致配偶方人身權(quán)的喪失,正如康德所言,“婚姻不能據(jù)此成為一種專橫意志的契約”?;橐龊腿松頇?quán)的關(guān)系類似于契約和所有權(quán)的關(guān)系,正如德國法上負擔(dān)行為和處分行為的區(qū)別。無獨有偶,婚姻作為一種身份法上的雙方合意,與交易邏輯上具有某種相似性:婚姻是共同生活的一種承諾,其私法上的直接后果僅是產(chǎn)生了請求另一方配偶配合同居的權(quán)利,而非對她人身體的無條件的粗暴支配,只有權(quán)利人本人對自己的身體才有完全支配的權(quán)利,亦即同居義務(wù)的履行必須基于雙方自由意志下的認可。單從法律的角度來講,婚姻與性是有區(qū)別的,性屬于人身權(quán)的范疇,人身權(quán)是支配權(quán)、絕對權(quán),是不可處分、不可讓渡、不可拋棄的專屬性權(quán)利,婚姻承諾不會導(dǎo)致當(dāng)事人人身權(quán)的喪失;婚姻的效力則與債法上的負擔(dān)行為相似,僅僅是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一種請求權(quán)的約束,一種特殊的人身“債務(wù)”關(guān)系。

    第三,從配偶一方拒絕履行同居義務(wù)的后果,也可證明夫妻之間的同居權(quán)是請求權(quán),不具有直接支配的效力。如果配偶一方無正當(dāng)理由拒不履行同居義務(wù),則構(gòu)成對另一方同居權(quán)的侵犯?;谕訖?quán)的人身性,當(dāng)事人不得私力救濟,唯一能做的是公力救濟,即提起同居義務(wù)之訴。關(guān)于同居義務(wù)之訴的判決,基于其人身性義務(wù)的屬性也不能被司法強制執(zhí)行,所以對不履行法院的同居義務(wù)判決的,各國在實務(wù)上有不同的立場:一是義務(wù)免除說,該說認為配偶一方如果不履行同居判決,另一方相應(yīng)地免除對對方的生活保障義務(wù),無需繼續(xù)照顧其生活和支付撫養(yǎng)費;二是離婚事由說,該說認為配偶一方如果拒絕履行同居義務(wù),則構(gòu)成法律上的遺棄,作為法定離婚事由,另一方有權(quán)提起離婚之訴予以救濟;三是損害賠償說,該說認為一方如果違反夫妻同居義務(wù),即構(gòu)成婚姻法上義務(wù)之違反,另一方可提起損害賠償之訴,該種賠償主要是精神損害賠償。

    綜上,配偶一方拒絕履行同居義務(wù)所產(chǎn)生的法律效果只是構(gòu)成離婚的法定事由,而違反同居義務(wù)既不能強制執(zhí)行,也很難提起精神損害賠償訴訟,除了離婚之外違反同居義務(wù)的配偶方幾乎不承擔(dān)任何民事責(zé)任。因此,所謂同居的權(quán)利只是一種效力微弱的請求權(quán),不具有支配權(quán)的直接實現(xiàn)性和絕對權(quán)的對世效力,是一種“弱意義”上的權(quán)利。

    三、結(jié)語

    中國迅速推進的現(xiàn)代化進程使得傳統(tǒng)價值觀與社會現(xiàn)實日益緊張,兩性關(guān)系發(fā)生微妙變化,一方面,女性在社會生活中逐漸扮演積極角色;另一方面,家庭暴力仍大量存在,女性在男權(quán)的暴力淫威下容易成為“沉默的羔羊”。隨著女權(quán)運動的高漲,承認婚內(nèi)存在強奸實乃是大勢所趨。筆者認為刑法本身不僅僅是確權(quán)性的行為規(guī)范,更是制裁性的裁判規(guī)范,其所保護的合法權(quán)益根植于市民社會之中,其正當(dāng)性的依據(jù)完全可以通過私法上配偶之間同居權(quán)的解釋得以證成。

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