變動(dòng)中的刑罰結(jié)構(gòu)
——由《刑法修正案（九）》引發(fā)的思考

蘇永生

（河北大學(xué) 政法學(xué)院， 河北保定 071002）

【特別策劃】·《刑法修正案（九）》專(zhuān)題研討

變動(dòng)中的刑罰結(jié)構(gòu)
——由《刑法修正案（九）》引發(fā)的思考

蘇永生

（河北大學(xué) 政法學(xué)院， 河北保定 071002）

死刑被認(rèn)為是最嚴(yán)厲的刑罰方法，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中還有55個(gè)犯罪可以判處死刑，這使得我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)還難以擺脫“以死刑為中心”。但不可否認(rèn)的是，從我國(guó)刑法發(fā)展歷程來(lái)看，死刑的中心地位逐漸被蠶食，而罰金刑越來(lái)越受到立法者的重視?！缎谭ㄐ拚福ň牛凡粌H沿著這一方向繼續(xù)前進(jìn)，而且使刑罰方法與非刑罰處理方法的銜接得到了進(jìn)一步加強(qiáng)。從《刑法修正案（九）》的內(nèi)容來(lái)看，我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)已經(jīng)邁向刑罰適中主義，并朝著死刑的去中心化和罰金刑的中心化方向發(fā)展。

刑罰結(jié)構(gòu)；死刑；罰金刑；刑罰適中主義

隨著我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的加快，《刑法》的修改漸顯頻繁。自1997年系統(tǒng)修訂《刑法》以來(lái)，迄今為止已頒布了一部單行刑法和9個(gè)《刑法修正案》。與前7個(gè)修正案和一部單行刑法均只修改了個(gè)罪的罪狀與法定刑有所不同，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》不僅修改了《刑法》分則中的個(gè)罪，而且修改了《刑法》總則的相關(guān)規(guī)定。這種情況足以說(shuō)明，刑法對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型的反應(yīng)速度越來(lái)越快。刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，但其最終目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪之刑罰處罰的合理性，刑法也因此被稱(chēng)為“刑罰法規(guī)”。因而，每一部刑法修正案的頒布都意味著以往的刑罰設(shè)置會(huì)發(fā)生或大或小的變化。那么，《刑法修正案（九）》將會(huì)對(duì)我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)產(chǎn)生什么樣的影響，我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)將會(huì)出現(xiàn)怎樣的發(fā)展走向？通過(guò)對(duì)這些問(wèn)題的研究，不僅能夠揭示我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)的發(fā)展規(guī)律，而且有利于正確認(rèn)識(shí)我國(guó)現(xiàn)行刑罰結(jié)構(gòu)的基本樣態(tài)及發(fā)展走向，對(duì)豐富刑罰理論和指導(dǎo)刑事立法均具有重要的參考價(jià)值。

一、我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)的基本樣態(tài)

我國(guó)學(xué)者指出，刑罰結(jié)構(gòu)是指各刑種在刑罰體系的配置比重。迄今為止有四種刑罰結(jié)構(gòu)，即以生命刑和身體刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)、以生命刑與自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)、以自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)和以自由刑與財(cái)產(chǎn)刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)。*參見(jiàn)儲(chǔ)槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第54頁(yè)。顯然，第一種刑罰結(jié)構(gòu)主要是指古代的刑罰結(jié)構(gòu)，已經(jīng)成為歷史；后三種刑罰結(jié)構(gòu)在近代以來(lái)的刑法規(guī)定中都不同程度地得到了體現(xiàn)，實(shí)際上形成了當(dāng)今世界刑罰結(jié)構(gòu)的三種基本樣態(tài)。

刑罰結(jié)構(gòu)不僅通過(guò)刑法總則規(guī)定的刑罰體系、刑罰種類(lèi)和各種刑罰方法來(lái)體現(xiàn)，而且通過(guò)刑法分則對(duì)個(gè)罪的刑罰配置來(lái)證實(shí)。因而，在判斷一國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)的樣態(tài)時(shí)，必須考慮這兩個(gè)方面的因素。以此為基準(zhǔn)來(lái)看，所謂處于中心地位的刑罰，首先是刑法規(guī)定的主刑，其次在個(gè)罪的刑罰配置上具有普遍性。*顯然，這種判斷基準(zhǔn)難以適用于死刑。一方面，死刑被認(rèn)為是最嚴(yán)厲的刑罰方法，立法上的個(gè)別死刑往往重于具有普遍性的自由刑，更不用說(shuō)其他刑罰方法；另一方面，在很多國(guó)家廢除死刑的國(guó)際背景下，保留死刑本身就使得刑罰的人道性受到了懷疑。詳言之，在以生命刑和自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)中，生命刑和自由刑不僅是刑法規(guī)定的主刑，而且在個(gè)罪的刑罰配置中占有很大比重；在以自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)中，自由刑不僅是刑法規(guī)定的主刑，而且在個(gè)罪的刑罰配置上，唯有自由刑的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他刑種；在以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)中，自由刑和財(cái)產(chǎn)刑不僅是刑法規(guī)定的主刑，而且在個(gè)罪的刑罰配置上所占的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他刑種。其中，在以自由刑和生命刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)中，由于在對(duì)個(gè)罪的刑罰配置上自由刑的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他刑種，死刑也得到了較為廣泛的適用，所以該種刑罰結(jié)構(gòu)彰顯了重刑主義；在以自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)中，由于在對(duì)個(gè)罪的刑罰配置上只有自由刑的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他刑種，罰金刑還沒(méi)有成為短期自由刑的替代措施，因而該種刑罰結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了刑罰適中主義；在以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)中，由于在對(duì)個(gè)罪的刑罰配置上自由刑與財(cái)產(chǎn)刑的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他刑種，而且財(cái)產(chǎn)刑被作為短期自由刑的替代措施得以廣泛適用，所以該種刑罰結(jié)構(gòu)表達(dá)了刑罰輕緩主義。那么，我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)屬于哪一種樣態(tài)？對(duì)此，需要結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行《刑法》的發(fā)展歷史來(lái)分析。

我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)形成于上世紀(jì)80年代初。當(dāng)時(shí)決定刑罰結(jié)構(gòu)形成的法律主要有兩部：一是1979年7月6日公布，于1980年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)刑法》；二是1981年6月10日公布，于1982年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》。1979年《刑法》分則規(guī)定了116個(gè)犯罪，*1979年《刑法》頒布實(shí)施后，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)并沒(méi)有做出有關(guān)罪名的司法解釋?zhuān)蚨P(guān)于罪名的解釋主要是學(xué)理解釋。由于學(xué)者們對(duì)刑法分則條文的規(guī)定存在不同認(rèn)識(shí)，所以對(duì)罪名的解釋也不統(tǒng)一。本文根據(jù)高銘暄教授的《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生與發(fā)展完善》（北京大學(xué)出版社2012年版）一書(shū)，將1979年《刑法》規(guī)定的犯罪統(tǒng)計(jì)為116個(gè)。其中配置死刑的犯罪有28個(gè)；《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》規(guī)定了24個(gè)犯罪，其中配置死刑的犯罪共有13個(gè)。*本文對(duì)《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》規(guī)定的具體犯罪數(shù)量和死刑配置情況的統(tǒng)計(jì)依據(jù)是趙秉志教授主編的《中國(guó)特別刑法研究》。詳見(jiàn)趙秉志主編：《中國(guó)特別刑法研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第754—798頁(yè)。這樣，從廣義刑法的角度來(lái)看，在“嚴(yán)打”刑事政策施行之前，我國(guó)《刑法》規(guī)定的犯罪共有140個(gè)，其中配置死刑的犯罪有41個(gè)，占犯罪總數(shù)的29.3%，而且?guī)缀跛械姆缸锒寂渲昧艘杂衅谕叫虨橹行牡淖杂尚?。所以，在上世紀(jì)80年代初，我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)屬于典型的以自由刑和生命刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)，由此充分彰顯了重刑主義。之后，隨著社會(huì)治安形勢(shì)的變化和“嚴(yán)打”刑事政策的施行，最高立法機(jī)關(guān)制定了一系列單行刑法，犯罪的總數(shù)由此得以逐步增加，配置死刑的犯罪也隨之增多。直至1997年《刑法》頒布實(shí)施，犯罪總數(shù)增加到412個(gè)，死刑罪名增加到68個(gè)，但配置死刑的犯罪數(shù)量占犯罪總數(shù)的比例下降到16.5%。在1997年《刑法》頒布實(shí)施后至2011年，我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)先后頒布了1個(gè)單行刑法和8個(gè)刑法修正案，新增設(shè)犯罪41個(gè)，相應(yīng)廢除原有犯罪2個(gè)。這樣，我國(guó)《刑法》規(guī)定的犯罪總數(shù)就由原來(lái)的412個(gè)增加至451個(gè)，但配置死刑的犯罪數(shù)下降為55個(gè)，占犯罪總數(shù)的12.2%（詳見(jiàn)表1）。

值得注意的是，從1979年《刑法》和《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》頒布到1997年《刑法》頒布這段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)《刑法》中配置死刑的犯罪數(shù)處于持續(xù)增長(zhǎng)的狀態(tài)，由原來(lái)的41個(gè)上升為68個(gè)；此后，特別是隨著《刑法修正案（八）》的頒布，我國(guó)《刑法》中配置死刑的犯罪數(shù)則處于下降的狀態(tài)，由68個(gè)下降到55個(gè)。但是，配置死刑的犯罪數(shù)占犯罪總數(shù)的比例一直處于下降趨勢(shì)，即由原來(lái)的29.3%下降到12.2%。

表1 我國(guó)刑法中犯罪總數(shù)和配置死刑的犯罪數(shù)統(tǒng)計(jì)表

另外一個(gè)值得注意的現(xiàn)象是，雖然我國(guó)《刑法》一直以來(lái)把罰金刑作為附加刑來(lái)看待，但罰金刑在個(gè)罪的刑罰配置中所占的比重越來(lái)越大。1979年《刑法》中，罰金刑主要配置于第三章“破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”、第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”和第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中。其中，在破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪中配置罰金刑的犯罪有9個(gè)，在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中配置罰金刑的犯罪只有1個(gè)（即故意毀壞財(cái)物罪），在妨害社會(huì)管理秩序罪中配置罰金刑的犯罪有10個(gè)；在《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》中，立法者沒(méi)有為任何一個(gè)犯罪配置罰金刑。這樣，在我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)形成的初期，配置罰金刑的犯罪共計(jì)20個(gè)，占犯罪總數(shù)的14.3%。在1997年《刑法》中，配置罰金刑的犯罪多達(dá)152個(gè)，占犯罪總數(shù)的比例約為36.9%。在之后頒布的單行刑法和8個(gè)修正案中新增的41個(gè)犯罪中，配置罰金刑的就有29個(gè)；在刪除的2個(gè)犯罪中，配置罰金刑的有1個(gè)。到2011年，配置罰金刑的犯罪共有180個(gè)，約占犯罪總數(shù)的39.9%（詳見(jiàn)表2）；而且，在配置罰金刑的犯罪中，大部分犯罪的刑罰同時(shí)也配置了沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑。

表2 我國(guó)刑法中犯罪總數(shù)和配置罰金刑的犯罪數(shù)統(tǒng)計(jì)表

綜上所述，我國(guó)以自由刑和生命刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)自20世紀(jì)80年代初形成以來(lái)，隨著我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的加快和刑事立法的發(fā)展變化，朝著兩個(gè)方向發(fā)展：一是死刑在刑罰結(jié)構(gòu)中所占的比例越來(lái)越??；二是罰金刑在刑罰結(jié)構(gòu)中所占比例越來(lái)越大。從刑罰結(jié)構(gòu)的刑罰價(jià)值取向來(lái)看，我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)在形成之初確實(shí)體現(xiàn)了重刑主義，但在之后的發(fā)展中重刑主義逐步被淡化。那么，從《刑法修正案（九）》來(lái)看，我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)是否繼續(xù)沿著這兩個(gè)方向發(fā)展？對(duì)此，值得進(jìn)一步分析。

二、《刑法修正案（九）》對(duì)我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)的影響

2014年10月，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議初次審議了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）》。之后，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)組成人員和各方面的意見(jiàn)，對(duì)草案作了修改，形成了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案二次審議稿）》。2015年6月，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議對(duì)草案二次審議稿進(jìn)行了審議。2015年8月29日，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議審議通過(guò)的《刑法修正案（九）》共52條，其中第1條至第4條是對(duì)《刑法》總則相關(guān)內(nèi)容的修改，主要涉及非刑罰處理方法、死刑緩期執(zhí)行的法律后果、罰金的執(zhí)行以及數(shù)罪并罰的方法等；第5條至第51條涉及《刑法》分則有關(guān)犯罪的修改與增設(shè)，除了修改現(xiàn)有犯罪的罪狀和增加新罪之外，特別修改了相關(guān)犯罪的刑罰配置；第52條屬于技術(shù)性規(guī)定。從整個(gè)草案的內(nèi)容來(lái)看，其必將對(duì)我國(guó)當(dāng)前的刑罰結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重大影響。

首先，死刑的比重進(jìn)一步下降?！缎谭ㄐ拚福ň牛啡∠恕缎谭ā返?51條規(guī)定的走私武器、彈藥罪、走私核材料罪和走私假幣罪，第170條規(guī)定的偽造貨幣罪，第192條規(guī)定的集資詐騙罪，第358條規(guī)定的組織賣(mài)淫罪和強(qiáng)迫賣(mài)淫罪，第426條規(guī)定的阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，第433條規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪等9個(gè)犯罪的死刑，這9個(gè)犯罪的最高刑由原來(lái)的死刑降為無(wú)期徒刑。與此同時(shí)，《刑法修正案（九）》增設(shè)了21個(gè)犯罪。具體包括：第6條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即為恐怖活動(dòng)招募、運(yùn)送人員罪；第7條增設(shè)了6個(gè)犯罪，即準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，利用極端主義煽動(dòng)、脅迫群眾破壞國(guó)家法律制度實(shí)施罪，強(qiáng)制他人穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品罪；第19條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪；第23條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即使用偽造、變?cè)斓淖C件、盜用證件罪；第25條增設(shè)了4個(gè)犯罪，即組織作弊罪，協(xié)助組織作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪；第28條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；第29條增設(shè)了2個(gè)犯罪，即利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)罪和協(xié)助利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)罪；第32條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即編造、傳播虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情罪；第35條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即訴訟欺詐罪；第36條增設(shè)了2個(gè)犯罪，即泄露案件信息罪和公開(kāi)披露、報(bào)道案件信息罪；第46條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即利用影響力行賄罪。從刑罰配置來(lái)看，這些犯罪的最高刑均為有期徒刑。此外，《刑法修正案（九）》第43條刪去了嫖宿幼女罪條款。據(jù)此，我國(guó)《刑法》規(guī)定的犯罪數(shù)量將由原來(lái)的451個(gè)增加到471個(gè)，但配置死刑的犯罪的數(shù)量將減為46個(gè)，占犯罪總數(shù)的比例不到10%（見(jiàn)表3）。因而，從《刑法修正案（九）》來(lái)看，我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)將繼續(xù)沿著降低死刑在刑罰結(jié)構(gòu)中地位的方向發(fā)展。

表3 《刑法修正案（九）》發(fā)布前后犯罪總數(shù)和配置死刑犯罪數(shù)對(duì)比表

其次，罰金刑的地位進(jìn)一步提升。擴(kuò)大罰金刑的適用范圍是《刑法修正案（九）》的另一個(gè)亮點(diǎn)。一方面，通過(guò)修改現(xiàn)有規(guī)定，對(duì)《刑法》第121條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，第164條規(guī)定的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，第280條規(guī)定的偽造、變?cè)?、買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，盜竊、搶奪、毀滅國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪，*1997年《刑法》第280條第3款規(guī)定的罪狀是“偽造、變?cè)炀用裆矸葑C”，而《刑法修正案（九）》第22條將這一罪狀修改為“偽造、變?cè)?、買(mǎi)賣(mài)居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件”。由此，原罪名“偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪”將被“偽造、變?cè)?、買(mǎi)賣(mài)用于證明身份的證件罪”取代。第283條規(guī)定的非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售間諜專(zhuān)用器材罪，*1997年《刑法》第283條規(guī)定的罪狀是“非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售竊聽(tīng)、竊照等專(zhuān)用間諜器材”，而《刑法修正案（九）》第24條將這一罪狀修改為“非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售專(zhuān)用間諜器材或者竊聽(tīng)、竊照專(zhuān)用器材”。由此，原罪名“非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售間諜專(zhuān)用器材罪”將被“非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售間諜、竊聽(tīng)、竊照專(zhuān)用器材罪”取代。第300條規(guī)定的組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪，第383條規(guī)定的貪污罪，第390條規(guī)定的行賄罪，第391條規(guī)定的對(duì)單位行賄罪，第392條規(guī)定的介紹賄賂罪，第393條規(guī)定的對(duì)單位行賄罪等13個(gè)犯罪增設(shè)了罰金刑；另一方面，在增設(shè)的21個(gè)犯罪中，對(duì)為恐怖活動(dòng)招募、運(yùn)送人員罪，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，利用極端主義煽動(dòng)、脅迫群眾破壞國(guó)家法律制度實(shí)施罪，強(qiáng)制他人穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品罪，使用偽造、變?cè)斓淖C件罪，不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)罪，協(xié)助利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)罪，組織作弊罪，協(xié)助組織作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪，訴訟欺詐罪，泄露案件信息罪，公開(kāi)披露、報(bào)道案件信息罪，為利用影響力行賄罪等19個(gè)犯罪配置了罰金刑。至此，配置罰金刑的犯罪由原來(lái)的180個(gè)增加至212個(gè)，占犯罪總數(shù)的比例為45%，比原來(lái)增加了5個(gè)百分點(diǎn)（見(jiàn)表4）。因而，從《刑法修正案（九）》來(lái)看，我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)同時(shí)將繼續(xù)沿著提升罰金刑在刑罰結(jié)構(gòu)中地位的方向發(fā)展。

表4 《刑法修正案（九）》發(fā)布前后犯罪總數(shù)和配置罰金刑犯罪數(shù)對(duì)比表

最后，刑罰方法與非刑罰處理方法的銜接性得到進(jìn)一步增強(qiáng)。刑罰結(jié)構(gòu)的基本樣態(tài)不僅取決于不同種類(lèi)的刑罰方法在個(gè)罪配置上的比重，而且在一定程度上受到刑罰方法與非刑罰處理方法之協(xié)調(diào)程度的影響。*本文所說(shuō)的非刑罰處理方法，包括法定的非刑罰處理方法和非法定的非刑罰處理方法。其中，法定的非刑罰處理方法包括《刑法》規(guī)定的非刑罰處理方法和其他法律規(guī)定的非刑罰處理方法。為此，在治理犯罪上，各國(guó)刑法在充分使用刑罰方法的同時(shí)，也注重對(duì)非刑罰處理方法的有效使用，甚至把非刑罰處理方法刑罰化。*例如，根據(jù)《德國(guó)刑法典》第44條第1款的規(guī)定，犯罪發(fā)生于駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)時(shí)，或與之有關(guān)或由于違反駕駛?cè)藛T的義務(wù)，而被判處自由刑或罰金刑的，法院可禁止其于街道駕駛一切或特定種類(lèi)的機(jī)動(dòng)車(chē)，其期限為1個(gè)月以上3個(gè)月以下；在一定情況下吊銷(xiāo)駕駛執(zhí)照的，通常可命令禁止駕駛。此規(guī)定就是將以往屬于非刑罰處理方法的“禁止駕駛”刑罰化了。非刑罰處理方法的廣泛使用，不僅可以使刑罰結(jié)構(gòu)具有開(kāi)放性，而且意味著刑罰結(jié)構(gòu)向輕緩化方向發(fā)展。非刑罰處理方法是刑事實(shí)證學(xué)派提倡目的刑和廣義刑事政策概念的結(jié)果，反映的是“治理”犯罪而非“懲罰”犯罪的思維方式。在這種思維方式中，對(duì)犯罪的反應(yīng)不再是國(guó)家專(zhuān)有的一種權(quán)力，而應(yīng)當(dāng)由國(guó)家和社會(huì)共享。正是在這種思維方式指導(dǎo)下，各國(guó)看到了非刑罰處理方法在犯罪治理中的獨(dú)特作用，進(jìn)而使其成為犯罪治理的重要方法或者刑罰方法的重要組成部分。19世紀(jì)后期以來(lái)，各國(guó)刑法把罰款、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)資格、禁止駕駛等予以刑罰化，正是這種情況的反映。在犯罪治理中，我國(guó)刑法歷來(lái)注重非刑罰處理方法。1979年《刑法》就明文規(guī)定了非刑罰處理方法。*1979年《刑法》第31條規(guī)定了賠償經(jīng)濟(jì)損失，第32條規(guī)定了訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失以及由主管部門(mén)予以行政處分。當(dāng)時(shí)的刑法理論指出，非刑罰處理方法不是刑種，不具有刑罰的性質(zhì)和作用，它只是處理案件的一種手段，是刑罰的必要補(bǔ)充。它對(duì)于銜接、協(xié)調(diào)各部門(mén)法，完善社會(huì)主義法制，縮小打擊面，擴(kuò)大教育面，妥善處理案件，預(yù)防和減少犯罪，都具有重要意義。*參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第三卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第173-174頁(yè)。1997年《刑法》在沿用1979年《刑法》規(guī)定的非刑罰處理方法的基礎(chǔ)上有所發(fā)展。*1997年《刑法》第36條第1款不但沿用了1979年《刑法》第31款的規(guī)定，而且第2款規(guī)定了“民事賠償優(yōu)先原則”，第37條沿用了1979年《刑法》第32條，并把行政處罰作為非刑罰處理方法規(guī)定了下來(lái)，同時(shí)把原來(lái)的“免予刑事處分”改為“免予刑事處罰”?！缎谭ㄐ拚福ò耍钒焉鐓^(qū)矯正和禁止令作為犯罪治理的重要手段規(guī)定了下來(lái)，擴(kuò)大了非刑罰處理方法的范圍。*我國(guó)刑法理論一般認(rèn)為，我國(guó)刑法中的非刑罰處理方法僅限于《刑法》第36條和第37條的規(guī)定。對(duì)禁止令和社區(qū)矯正的性質(zhì)，則存在較大分歧（參見(jiàn)時(shí)延安：《隱性雙軌制：刑法中保安處分的教義學(xué)闡釋》，載《法學(xué)研究》2013年第3期）。本文認(rèn)為，從性質(zhì)上講，刑法中的處罰方法無(wú)非就包括刑罰方法和非刑罰處理方法。既然《刑法》第32條規(guī)定刑罰包括主刑和附加刑，第33條和第34條又分別規(guī)定了主刑和附加刑的種類(lèi)，那么除刑罰方法之外的所有處罰方法就均屬于非刑罰處理方法?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?條把“禁止從事相關(guān)職業(yè)”作為《刑法》第37條之一規(guī)定了下來(lái)，并分三款對(duì)禁止從事相關(guān)職業(yè)的適用條件、適用主體和期限，違反決定之后的處罰以及與其他法律、行政法規(guī)的關(guān)系做出了明確規(guī)定，進(jìn)一步擴(kuò)大了非刑罰處理方法的范圍。非刑罰處理方法范圍的逐步擴(kuò)張，使得我國(guó)刑法在注重用刑罰治理犯罪的同時(shí)，也注重刑罰方法與非刑罰方法的銜接，由此增強(qiáng)了刑罰結(jié)構(gòu)的開(kāi)放性，更加注重刑罰的社會(huì)效果。

三、對(duì)我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)的展望

《刑法修正案（九）》對(duì)我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)的影響是深遠(yuǎn)的。它不僅進(jìn)一步削弱了死刑在刑罰結(jié)構(gòu)中的地位，而且凸顯了罰金刑在治理犯罪中的重要性，同時(shí)增強(qiáng)了刑罰結(jié)構(gòu)的開(kāi)放性。從《刑法修正案（九）》對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整的意向來(lái)看，我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)將會(huì)進(jìn)一步沿著以下兩個(gè)方向發(fā)展：

一是死刑的去中心化。自20世紀(jì)80年代初以來(lái)，我國(guó)《刑法》中的犯罪總數(shù)和配置死刑的犯罪數(shù)的發(fā)展變化過(guò)程是：配置死刑的犯罪數(shù)量屬1997年《刑法》最多，其次是至2011年《刑法修正案（八）》頒布實(shí)施，再次是《刑法修正案（九）》，最后才是1979年《刑法》和《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》。但是，從配置死刑的犯罪所占犯罪總數(shù)的比例來(lái)看，最高的則是1979年《刑法》和《懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》，其次是1997年《刑法》，再次是至2011年《刑法修正案（八）》頒布，最后是至《刑法修正案（九）》（詳見(jiàn)表5）。由此來(lái)看，經(jīng)過(guò)30多年的發(fā)展，我國(guó)《刑法》中配置死刑的犯罪的比重大幅度減少。尤其值得注意的是，《刑法修正案（八）》廢除死刑的13個(gè)犯罪均屬于非暴力犯罪，而在《刑法修正案（九）》廢除死刑的犯罪中，如組織賣(mài)淫罪、強(qiáng)迫賣(mài)淫罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪等犯罪完全可能是暴力犯罪。這就意味著，我國(guó)刑法已經(jīng)把廢除死刑的觸角伸向了暴力犯罪。在這種情況下，依然認(rèn)為生命刑在我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)中占據(jù)中心地位，便是不夠客觀的。

表5 1979年《刑法》至《刑法修正案（九）》犯罪總數(shù)和配置死刑的犯罪數(shù)發(fā)展變化表

支持死刑在我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)中具有中心地位的學(xué)者還可能形式主義地認(rèn)為，死刑仍然被我國(guó)《刑法》規(guī)定為主刑，死刑的這種地位就決定了其在我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)中依然居于中心地位。誠(chéng)然，我國(guó)《刑法》把死刑規(guī)定為主刑，而且判斷一種刑罰方法在刑罰結(jié)構(gòu)中是否居于中心地位確實(shí)需要考慮該種刑罰方法是否被刑法規(guī)定為主刑，但我國(guó)刑法理論指出，主刑是對(duì)犯罪適用的主要刑罰方法，*參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第230頁(yè)。一種刑罰在刑罰體系中被劃為主刑或附加刑，是由立法者確認(rèn)該刑種服務(wù)于刑罰目的的作用大小來(lái)決定的。一般來(lái)說(shuō)，主刑總是在刑罰體系中居于主要地位，在分則的法定刑中所占比重較大，并在實(shí)踐中實(shí)際適用較多的刑罰。*參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第467頁(yè)。以此觀之，雖然死刑被我國(guó)《刑法》規(guī)定為主刑，但實(shí)質(zhì)上其并不符合主刑的內(nèi)在規(guī)定性。

不僅如此，與西方國(guó)家相比，我國(guó)的死刑制度具有明顯的中國(guó)特色，即規(guī)定有死刑緩期執(zhí)行制度。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第48條第1款的規(guī)定，對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑，同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。根據(jù)《刑法》第50條第1款的規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行后被執(zhí)行死刑的條件是“如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑”?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒋诵薷臑椤叭绻室夥缸?，情節(jié)惡劣的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑”，這使得判處死刑緩期二年執(zhí)行后再執(zhí)行死刑的條件更為嚴(yán)格。因而，在我國(guó)，所謂判處死刑，實(shí)質(zhì)上是很大一部分被判處死刑緩期二年執(zhí)行。由于判處死刑緩期二年執(zhí)行后很難再執(zhí)行死刑，所以死刑的適用面極為狹窄。由此可見(jiàn)，主張生命刑在我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)中占據(jù)中心地位的觀點(diǎn)，只是看到了死刑的形式，而沒(méi)有注意中國(guó)特色的死刑制度對(duì)適用死刑的嚴(yán)格限制。

因而，從《刑法修正案（九）》來(lái)看，我國(guó)刑法正在實(shí)現(xiàn)死刑的去中心化。在判斷死刑在我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)中是否處于中心地位時(shí)，面臨著兩難困境：一方面，從死刑在個(gè)罪刑罰配置上的比重以及具有中國(guó)特色的死刑制度來(lái)看，死刑在我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)中實(shí)難處于中心地位；另一方面，我國(guó)《刑法》把死刑規(guī)定為主刑，加上死刑屬于極刑這一屬性，為死刑在刑罰結(jié)構(gòu)中居于中心地位似乎又提供了根據(jù)。因而，死刑的完全去中心化，只能是死刑的徹底廢除。

二是罰金刑的中心化。在我國(guó)刑法發(fā)展過(guò)程中，一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)是，罰金刑在個(gè)罪刑罰配置中的比例在不斷上升。從《刑法修正案（九）》看，我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)將繼續(xù)沿著這一方向發(fā)展（詳見(jiàn)表6）。那么，這是否意味著在我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)中已經(jīng)確立了財(cái)產(chǎn)刑（主要指罰金刑）的中心地位呢？對(duì)此，本文持否定態(tài)度：一方面，罰金刑依然被我國(guó)《刑法》規(guī)定為附加刑；另一方面，雖然自改革開(kāi)放以來(lái)罰金刑在個(gè)罪的刑罰配置上一直處于上升趨勢(shì)，但其與有期徒刑在個(gè)罪刑罰配置中的比重相比還相差甚遠(yuǎn)，因而不可能具有“中心”地位。

表6 1979年《刑法》至《刑法修正案（九）》犯罪總數(shù)和配置罰金刑的犯罪數(shù)發(fā)展變化表

與我國(guó)《刑法》把罰金刑規(guī)定為附加刑不同，大陸法系國(guó)家的刑法一般把罰金刑規(guī)定為主刑。*應(yīng)當(dāng)注意的是，從大陸法系國(guó)家的刑法規(guī)定來(lái)看，財(cái)產(chǎn)刑的概念有廣義和狹義之分。廣義的財(cái)產(chǎn)刑是指以剝奪財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的刑罰方法的總稱(chēng)，包括以“財(cái)產(chǎn)刑”命名的財(cái)產(chǎn)刑和不以“財(cái)產(chǎn)刑”命名但實(shí)質(zhì)上屬于以剝奪財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的刑罰方法，如罰金、科料、沒(méi)收等；狹義的財(cái)產(chǎn)刑僅指以“財(cái)產(chǎn)刑”命名的刑罰方法，如《德國(guó)刑法典》第43條a規(guī)定的財(cái)產(chǎn)刑。本文是在廣義上使用財(cái)產(chǎn)刑概念的。例如，《德國(guó)刑法典》把刑罰方法依次劃分為自由刑、罰金刑、財(cái)產(chǎn)刑、附加刑和附隨后果。從邏輯上看，罰金刑和財(cái)產(chǎn)刑均屬于主刑?！度毡拘谭ǖ洹返?條規(guī)定，死刑、懲役、監(jiān)禁、罰金、拘留和科料為主刑，沒(méi)收為附加刑。自上世紀(jì)70年代以來(lái)，西方國(guó)家出現(xiàn)了非刑罰化運(yùn)動(dòng)，其重要特點(diǎn)之一即是廣泛推廣罰金刑，以替代監(jiān)禁刑。罰金刑作為當(dāng)今許多西方國(guó)家刑罰體系中的主刑，已成為刑事司法實(shí)踐中運(yùn)用最為廣泛和頻繁的制裁手段，其適用比例一般已經(jīng)達(dá)到被定罪、判刑的刑事案件的70%以上，在有的國(guó)家甚至達(dá)到90%以上。*參見(jiàn)盧建平：《刑事政策學(xué)》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第74—75頁(yè)。西方國(guó)家均實(shí)行罪刑法定原則，罰金刑的適用以法律的明確規(guī)定為前提。因而，罰金刑的高適用率必然以個(gè)罪罰金刑的高配置率為前提。例如，在德國(guó)，罰金刑是運(yùn)用最為廣泛和頻繁的制裁手段。在20世紀(jì)開(kāi)始前，罰金刑還處在自由刑的陰影里，1921年和1924年的《罰金刑法》使其適用范圍擴(kuò)大，后在1975年的刑法改革中，為了限制短期自由刑，罰金刑的適用范圍被進(jìn)一步擴(kuò)大。同時(shí)，立法者將過(guò)去的總額罰金制改為日額罰金制。1991年，被科處罰金刑的被判刑人占被判刑人總數(shù)的比例高達(dá)84%。*參見(jiàn)[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第927頁(yè)。顯然，在西方國(guó)家，罰金刑已在刑罰結(jié)構(gòu)中處于中心地位，其刑罰結(jié)構(gòu)屬于以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)。相比之下，我國(guó)的罰金刑在個(gè)罪的刑罰配置上還達(dá)不到50%，就此斷定我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)以罰金刑為中心顯然還為時(shí)過(guò)早。

然而，不可否認(rèn)的是，從《刑法修正案（九）》來(lái)看，罰金刑確實(shí)越來(lái)越受到立法者的青睞。這表明，在我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)中，罰金刑正在向中心化方向發(fā)展。但是，就罰金刑的徹底中心化而言，一方面需要調(diào)整我國(guó)的刑罰體系，把罰金刑規(guī)定為主刑，另一方面需要在個(gè)罪的刑罰配置上加大罰金刑的比重。

四、結(jié)語(yǔ)

在我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)形成之初，由于死刑在個(gè)罪的刑罰配置上所占的比重較大，因而把當(dāng)時(shí)的刑罰結(jié)構(gòu)界定為以自由刑和生命刑為中心，是比較準(zhǔn)確的。從“嚴(yán)打”刑事政策開(kāi)始施行到《刑法修正案（八）》頒布之前，雖然增加了很多犯罪，而且死刑罪名也隨之增加，但配置死刑的犯罪在犯罪總數(shù)中的比重不但沒(méi)有提高，反而有所下降?！缎谭ㄐ拚福ò耍窂U除了13個(gè)非暴力犯罪的死刑，使得死刑在個(gè)罪配置中的比重明顯下降；同時(shí)，罰金刑在個(gè)罪刑罰配置中的比重在不斷增加。這是我國(guó)現(xiàn)行刑罰結(jié)構(gòu)的重要特點(diǎn)。

從《刑法修正案（九）》來(lái)看，廢除死刑的觸角已經(jīng)伸向暴力犯罪，這表明我國(guó)在降低死刑在刑罰結(jié)構(gòu)中的比重方面加大了力度。將罰金刑更多地配置于貪利型犯罪，彰顯了在刑罰配置上注重罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和犯罪預(yù)防思想。擴(kuò)大非刑罰處理方法的范圍，將禁止從事相關(guān)職業(yè)作為非刑罰處理方法規(guī)定下來(lái)，并明確規(guī)定其適用條件、適用主體、期限、違反決定的處罰、與其他法律或行政法規(guī)競(jìng)合的處理等，凸顯了我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)的開(kāi)放性和實(shí)效性。

自1979年以來(lái)，我國(guó)《刑法》規(guī)定的犯罪總數(shù)一直在上升，至《刑法修正案（八）》頒布，配置死刑的犯罪數(shù)由上升轉(zhuǎn)變?yōu)橄陆担湓诜缸锟倲?shù)中的比例一直處于下降趨勢(shì)。特別是從《刑法修正案（九）》廢除暴力犯罪的死刑來(lái)看，我國(guó)刑法正在實(shí)現(xiàn)死刑的去中心化。與此同時(shí)，雖然罰金刑在個(gè)罪刑罰配置上的比重還遠(yuǎn)不如有期徒刑，因而在我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)中還難以獲得“中心”地位，但從立法者對(duì)待罰金刑的態(tài)度來(lái)看，我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)正在實(shí)現(xiàn)罰金刑的中心化。這一切均表明，我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)已經(jīng)邁向刑罰適中主義，正朝著刑罰輕緩主義的方向發(fā)展。

[責(zé)任編輯：譚 靜]

Subject:The Changing Penalty Structure: Reflections on Criminal Law Amendment （IX）

Author & unit:SU Yongsheng（College of Political Science and Law, Hebei University, Baoding Hebei 071002, China）

There are still 55 crimes for which death penalty can be sentenced in China’s current criminal law, and death penalty is considered the most severe penalty method. Therefore, as far as China’s penalty structure is concerned, it is difficult to get rid of “death penalty as the center”. But it is undeniable that, judged from the development of China’s criminal law over thirty years, the central position owned by death penalty has been nibbled, and more and more importance is attached to fine penalty by legislators. Criminal Law Amendment （IX） not only moves forward along this direction, but also strengthens the connection between penalty methods and non-penalty methods further. Judged from the contents of Criminal Law Amendment （IX）, China’s penalty structure has strode towards the doctrine of moderate penalty, and is developing towards decentralization of death penalty and centralization of fine penalty.

penalty structure; death penalty; fine penalty; doctrine of moderate penalty

2015-08-30

蘇永生（1973-），男，寧夏固原人，法學(xué)博士，河北大學(xué)政法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向：刑法學(xué)。

D924.13

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1009-8003（2015）05-0005-08

編者按：2014年10月，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議初次審議了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）》。同年11月3日,全國(guó)人大常委會(huì)將草案全文在“中國(guó)人大網(wǎng)”公布,并向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。2015年6月，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）》二審稿提交第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議審議。2015年8月，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）》三審稿提交第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議審議。2015年8月29日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法修正案（九）》）獲得通過(guò)。為深化對(duì)《刑法修正案（九）》內(nèi)容的了解并對(duì)其進(jìn)一步的完善有所裨益，本刊特刊發(fā)三篇文章，對(duì)修正案中涉及的刑罰結(jié)構(gòu)變動(dòng)、死刑改革、危險(xiǎn)駕駛罪行為方式的擴(kuò)張等重要問(wèn)題予以集中研討。