淺談基金“老鼠倉(cāng)”的防治對(duì)策

李念

摘 要：在我國(guó)金融市場(chǎng)中，基金“老鼠倉(cāng)”的問(wèn)題層出不窮，如何防治此類問(wèn)題，是維護(hù)金融市場(chǎng)健康運(yùn)行和保護(hù)投資人利益的重要課題。本文意圖從基金“老鼠倉(cāng)”的成因進(jìn)行分析，從立法和監(jiān)管等方面提出防治對(duì)策。

關(guān)鍵詞：基金投資； “老鼠倉(cāng)”；對(duì)策

一、基金“老鼠倉(cāng)”的概念

所謂基金"老鼠倉(cāng)"，是指指基金經(jīng)理人利用其特殊身份，先用自己或與其利益相關(guān)人的資金先行低位建倉(cāng)，然后再用投資人的基金資金大量買入該種證券，拉升其事先購(gòu)買的股價(jià)，而后游率先賣出自己或利益相關(guān)人的證券獲利?；鸾?jīng)理人建立的賬戶隱蔽性較強(qiáng)，且利用投資人的基金為其獲利服務(wù)，損害投資人的利益，所以稱為基金“老鼠倉(cāng)”。

“老鼠倉(cāng)”既是一種欺詐客戶行為，也是內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)行為。其實(shí)質(zhì)，一方面是一種利益沖突問(wèn)題：基金經(jīng)理靠利益太近，極易為了個(gè)人利益而損害投資人的利益，一般通過(guò)“老鼠倉(cāng)”這種方式吞食投資人的資金。另一方面反映了在制度缺陷和缺乏完善監(jiān)管體系大背景下催生的違規(guī)利益輸送問(wèn)題，即基金經(jīng)理無(wú)視其與基金投資者間的信托責(zé)任進(jìn)行違規(guī)操作來(lái)?yè)p害投資者利益，從而謀取個(gè)人或相關(guān)利益者的私利，這種利益輸送行為本質(zhì)上與貪污、盜竊沒(méi)有區(qū)別。從直接后果看，這種利益輸送的“老鼠倉(cāng)”使得投資人的資金嚴(yán)重受損，也影響了基金公司的形象和公信力；從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，也是對(duì)信息、資金處于弱勢(shì)的大眾投資者的一種嚴(yán)重侵害，擾亂了證券市場(chǎng)公開(kāi)、公平、公正的秩序。為了遏制這種不良現(xiàn)象的蔓延，首先要窺視它的成因。

二、基金“老鼠倉(cāng)”的主要成因分析

（一）“老鼠倉(cāng)”產(chǎn)生的根源在于當(dāng)前立法中的利益沖突。眾所周知，基金經(jīng)理從事證券行業(yè)，對(duì)于股市的運(yùn)行尤為精通，然而，根據(jù)證券法的相關(guān)規(guī)定，“證券交易所、證券公司和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內(nèi)，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈(zèng)送的股票?！狈蔀榱吮Ｗo(hù)投資人的利益，規(guī)定基金從業(yè)人員不得以個(gè)人名義進(jìn)入股市。這就導(dǎo)致了基金管理者接受委托為客戶理財(cái)?shù)耐瑫r(shí)自己的閑錢卻無(wú)正常的投資渠道，那么當(dāng)股市處于牛市階段，基金經(jīng)理無(wú)法進(jìn)行投資，而損失了很多既得利益。在投資渠道不暢的情況下，作為追求個(gè)人利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，某些基金從業(yè)人員為了自身利益最大化，利用老鼠倉(cāng)進(jìn)行營(yíng)利的行為就必然違反了法律的規(guī)定。

（二）我國(guó)法律對(duì)基金“老鼠倉(cāng)” 的處罰較輕，威懾力度不夠。根據(jù)《證券法》相關(guān)規(guī)定，對(duì)內(nèi)幕交易者，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足3萬(wàn)元的，處以3萬(wàn)元以上60萬(wàn)元以下的罰款。從以上條款中，我們可以看到，該法條對(duì)基金經(jīng)理?yè)p害投資人的行為力度不夠，基金經(jīng)理除了不能偷食投資人的資金，還要盡注意義務(wù)避免投資人不必要的損失。懲罰的范圍明顯存在缺陷；另一方面，設(shè)置懲罰的最高數(shù)額過(guò)低，最高額只有60萬(wàn)，遠(yuǎn)不及國(guó)外的懲罰額度。此前南方基金和上投摩根兩起"老鼠倉(cāng)"案中，證監(jiān)會(huì)也只是對(duì)其從業(yè)人員做出沒(méi)收違法所得并處罰款，以及市場(chǎng)禁入的處理決定。這是證監(jiān)會(huì)首次出手打擊老鼠倉(cāng)。另外，證監(jiān)會(huì)也沒(méi)有對(duì)相關(guān)基金管理公司進(jìn)行處罰。實(shí)際上，由于基金經(jīng)理掌握數(shù)以億計(jì)的受托資產(chǎn)，"老鼠倉(cāng)"的誘惑非常大，如果不從法律層面加以嚴(yán)懲，僅僅依靠行政處罰，基金經(jīng)理的違法成本遠(yuǎn)抵不上獲利所得，又怎能確?；鸾?jīng)理在巨額誘惑下不會(huì)越過(guò)紅線呢？違規(guī)成本過(guò)低，缺乏應(yīng)有的威懾力，大量的內(nèi)幕人因而鋌而走險(xiǎn)。

（三）“老鼠倉(cāng)”本身的隱蔽性和暴利性?；稹袄鲜髠}(cāng)”的運(yùn)作方式非常隱蔽，大多是基金經(jīng)理大多數(shù)通過(guò)電話或者私人電子郵件、會(huì)面等方式進(jìn)行操作。隱蔽性往往表現(xiàn)為通過(guò)第三人賬戶進(jìn)行交易，而且手法不斷翻新，比如有些甚至去農(nóng)村收購(gòu)身份證進(jìn)行“老鼠倉(cāng)”交易或竊取他人身份證號(hào)開(kāi)戶，因此很難被查處。另外，不同于利用自有資金操縱股價(jià)的行為，老鼠倉(cāng)往往是借助于公募資金或國(guó)有資金在高位接盤，從而順利清倉(cāng)獲利，基本沒(méi)有任何資金風(fēng)險(xiǎn)。正是基于上述特點(diǎn)，許多基金經(jīng)理們鋌而走險(xiǎn)，這幾乎是全行業(yè)的公開(kāi)秘密。

三、基金“老鼠倉(cāng)”的防治對(duì)策

（一）立法方面：應(yīng)解禁并規(guī)范基金從業(yè)人員個(gè)人參與證券交易活動(dòng)，調(diào)和基金經(jīng)理與立法之間的沖突。針對(duì)基金經(jīng)理個(gè)人行為投資股票，以個(gè)人名義投資基金也法律是基本不允許的，這其實(shí)不符合人性的要求：基金從業(yè)人員有著較高的收入而對(duì)證券行業(yè)有有著深刻的了解，如果一味禁止基金從業(yè)人員投資，不可避免產(chǎn)生"老鼠倉(cāng)"之類的現(xiàn)象。"堵不如疏"，與其封死這條路讓其違規(guī)搞"老鼠倉(cāng)"，不如開(kāi)放并將以規(guī)范疏導(dǎo)，變堵為疏，將基金經(jīng)理的投資狀態(tài)由秘密變?yōu)楣_(kāi)，更有利于監(jiān)管。國(guó)外一些比較成熟的做法也開(kāi)始拋棄這種回避的態(tài)度，而是采用疏堵結(jié)合的方法，允許他們?cè)谝欢ǖ那疤釛l件下通過(guò)專門賬戶投資股票或基金，但要遵循嚴(yán)格的信息披露義務(wù)，并定期向監(jiān)管者報(bào)告，并且必須保證機(jī)構(gòu)公家交易的"優(yōu)先次序"，否則將面臨包括刑事在內(nèi)的嚴(yán)厲處罰。法律所禁止的應(yīng)是違法行為本身，而不是禁止證券從業(yè)人員的一切證券交易活動(dòng)。我國(guó)法律應(yīng)允許基金從業(yè)人員以個(gè)人行為參與證券交易活動(dòng)，針對(duì)投資人利益與基金從業(yè)人員利益之間的沖突，優(yōu)先保護(hù)投資人的利益，力求在兩者之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。

（二）加大懲罰力度，提高“老鼠倉(cāng)”行為的處罰程度，增加違法成本。通過(guò)加重行為責(zé)任人的懲罰力度， 刑法中增加"老鼠倉(cāng)"行為的規(guī)定，通過(guò)刑事責(zé)任的追究提高違法成本：不但最高罰款限額可以是其涉及金額的數(shù)倍，而且監(jiān)管方一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)操作者，一律吊銷其證券從業(yè)資格證書(shū)并宣布其為證券業(yè)永久禁入者。此外，加大相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任?；鸸炯捌鋸臉I(yè)人員在法律上應(yīng)對(duì)投資人的盈虧負(fù)主要責(zé)任，如果為了自身利益而損壞客戶利益并破壞金融市場(chǎng)秩序應(yīng)通過(guò)民法確定賠償數(shù)額，如果違法程度已經(jīng)達(dá)到刑法的底線，則通過(guò)刑法給予相應(yīng)的刑事處罰措施。

（三）監(jiān)管方面，嚴(yán)格落實(shí)金融實(shí)名制，建立舉報(bào)制度，盡可能消除其違法行為機(jī)會(huì)。其一，“老鼠倉(cāng)”具有隱蔽性，建倉(cāng)者常會(huì)尋找一個(gè)獨(dú)立的無(wú)關(guān)賬戶進(jìn)行操作，嚴(yán)格落實(shí)金融實(shí)名制尤為重要。其二，“老鼠倉(cāng)”行為很難被發(fā)現(xiàn)和被追究，國(guó)外的做法是在媒體上公開(kāi)基金經(jīng)理人的證券買賣報(bào)告，一旦有違法情況被舉報(bào)，舉報(bào)人可獲舉報(bào)獎(jiǎng)金，這可以讓更多人進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)然律師、知情人也可以積極對(duì)基金經(jīng)理人進(jìn)行調(diào)查，從源頭上遏制了“老鼠倉(cāng)”的泛濫。

（四）賦予其他監(jiān)督機(jī)構(gòu)處罰權(quán)力。我國(guó)目前關(guān)于基金“老鼠倉(cāng)”的行政責(zé)任屬于事后制裁，具有被動(dòng)性和滯后性。故，我們可以借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，將要或者準(zhǔn)備發(fā)生的違法行為處罰的權(quán)力賦予其他監(jiān)督機(jī)構(gòu)，如證監(jiān)會(huì)。美國(guó)證監(jiān)會(huì)可以對(duì)基金管理人已經(jīng)從事、正在從事或?qū)⒁獜氖聵?gòu)成或可能構(gòu)成違反信賴義務(wù)的行為向聯(lián)邦地區(qū)法院提起民事禁止令訴訟，以尋求禁止令及其他附隨性救濟(jì)。該禁止令可以禁止與任何證券有關(guān)的特定種類的違法行為，其范圍并不限于過(guò)去的違法行為，這樣能強(qiáng)化證監(jiān)會(huì)對(duì)基金“老鼠倉(cāng)”的積極預(yù)防作用。

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