新型合作投資型受賄罪的司法認(rèn)定

鐘德剛等

內(nèi)容摘要：隨著賄賂案件在職務(wù)犯罪案件中的比例逐漸增高，為有效懲治犯罪，兩高出臺了一系列司法解釋，并明確列舉和闡述了受賄犯罪的十種新類型，但卻并未全部囊括常見的新型受賄犯罪。對國家工作人員出資的新型合作投資型受賄犯罪，需在司法解釋中予以明確，并就犯罪數(shù)額的計(jì)算設(shè)定行之有效的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：合作投資型受賄罪 新型受賄犯罪 職務(wù)犯罪 干股

隨著受賄犯罪案件不斷增加，行受賄形式也不斷翻新。不同于傳統(tǒng)的現(xiàn)金交易等受賄形式，投資入股等新形式賄賂犯罪將權(quán)錢交易變得更加隱蔽、復(fù)雜，給司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪帶來一定難度，成為行受賄者巧妙規(guī)避法律、逃脫懲罰的新方式。對于投資入股這一賄賂犯罪的新手段來說，如何準(zhǔn)確區(qū)分投資行為和披著合法外衣的“受賄行為”，將關(guān)系到如何界定罪與非罪、輕罪與重罪，也關(guān)系到如何進(jìn)一步厘清受賄數(shù)額。下文擬從這兩方面展開分析。

一、某地查處的受賄罪的現(xiàn)狀考察

在職務(wù)犯罪案件人數(shù)中，貪污賄賂犯罪人數(shù)占有不容忽視的比重，而貪污賄賂犯罪中，受賄犯罪人數(shù)占半數(shù)以上。筆者以C市Y區(qū)2008年12月25日至2014年12月26日期間查處的職務(wù)犯罪案件為樣本，進(jìn)行了分析。

圖1：某地20009-2014年職務(wù)犯罪人數(shù)百分比對比圖

圖2：某地2009-2014年受賄總?cè)藬?shù)

占職務(wù)犯罪總?cè)藬?shù)的比例圖

圖3：某地2009-2014年受賄人數(shù)、貪污賄賂人數(shù)

占職務(wù)犯罪人數(shù)的比例變化態(tài)勢

可以看出，C市Y區(qū)貪污賄賂犯罪人數(shù)平均占職務(wù)犯罪案件總量的80%左右，除2012年占73.91%外，其他年份比重均達(dá)80%以上。在貪污賄賂犯罪中，受賄犯罪所占比重呈現(xiàn)曲折上升趨勢，始終在60%左右波動。

二、問題的提出

為規(guī)避法律懲處，行受賄雙方開始創(chuàng)設(shè)新的受賄犯罪形式，其中較為突出的就是新型合作投資型受賄行為。這一受賄形式由于面臨許多法律認(rèn)識和實(shí)務(wù)理解的空白點(diǎn)，因此引發(fā)了許多爭議。例如，程某是某區(qū)某鎮(zhèn)原黨委書記。2009年6月份左右，孔某為了在農(nóng)房風(fēng)貌改造工程中獲得程某的關(guān)照及更多的獲利，與程某約定，在工程改造過程中，程某以入股的名義實(shí)際出資10萬元，孔某到期支付程某20萬元，程某并不參與工程管理，10萬元紅利與工程盈虧無任何關(guān)聯(lián)。2010年底，程某收受孔某20萬元，其中10萬元為出資額，另外10萬元為紅利。

對于程某的行為如何認(rèn)定，司法實(shí)踐中分歧較大，主要涉及到以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，程某的行為屬于民商事投資行為，不構(gòu)成受賄罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，程某的行為屬于“權(quán)錢交易”，構(gòu)成受賄罪，屬于干股型受賄；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，程某的行為構(gòu)成受賄罪，屬于合作投資型受賄。三種觀點(diǎn)的主要分歧集中于以下三個(gè)問題：程某的行為是否構(gòu)成受賄罪、屬于何種受賄類型以及如何確定受賄數(shù)額。

三、法律規(guī)范與案例事實(shí)——界定犯罪與非罪

為更好地貫徹我國《刑法》第385條的規(guī)定，準(zhǔn)確打擊司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新型受賄犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院多次出臺有關(guān)司法解釋。兩院于2007年7月8日頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“意見”），囊括了干股型受賄、合作投資型受賄、特定關(guān)系人受賄等十種新型受賄犯罪，并對如何認(rèn)定做出了明確規(guī)定。

（一）新型受賄犯罪的特點(diǎn)

通過考察刑法及有關(guān)司法解釋對新型受賄犯罪的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，這些新型受賄犯罪，并未突破傳統(tǒng)受賄罪的外延，只是呈現(xiàn)了新的特點(diǎn)，具體表現(xiàn)為：第一，新型受賄犯罪表面上是經(jīng)濟(jì)行為，其實(shí)并未擺脫權(quán)錢交易的本質(zhì)特征；第二，這些受賄行為與民事經(jīng)濟(jì)等正常的社會行為相摻雜，更加復(fù)雜和間接，定罪時(shí)難以把握，在罪與非罪之間容易產(chǎn)生分歧，界限模糊；第三，受賄人在為請托人謀取利益時(shí)，并未當(dāng)場收取賄賂，而是約定在一定期限后以紅利、好處費(fèi)等其他形式收取，具有期權(quán)式受賄的特征。[1]

（二）程某行為的定性

《公司法》第34條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按照實(shí)繳的出資比例分取紅利，只有全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。據(jù)此規(guī)定，國家工作人員作為股東，即使其獲得的紅利價(jià)值明顯高于其認(rèn)繳的出資比例，似乎也是正常的市場經(jīng)濟(jì)行為。但恰相反，國家工作人員作為“股東”并未參與生產(chǎn)經(jīng)營管理，也并未對公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動有重大貢獻(xiàn)，其可以分紅顯然是因?yàn)閲夜ぷ魅藛T利用職務(wù)便利，為請托人謀取了利益，其實(shí)質(zhì)上仍是“權(quán)錢交易”。

本案中程某與孔某之間的約定和交易符合上述特點(diǎn)，屬于新型受賄犯罪。雙方以正常的民事行為作為行受賄雙方的“遮羞布”，但卻無法掩蓋受賄的權(quán)錢交易本質(zhì)。從雙方約定可以看出，程某雖出資10萬元，并未參加經(jīng)營管理，也未對生產(chǎn)經(jīng)營活動有重大貢獻(xiàn)，卻獲取明顯高于出資應(yīng)得收益的“利潤”額，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。

其中，為請托人謀取利益的行為侵害了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，因?yàn)樗酥鲃酉驀夜ぷ魅藛T交付財(cái)物，以期國家工作人員通過職務(wù)行為為其謀取利益，國家工作人員收受該財(cái)物的，該財(cái)物與國家工作人員將來實(shí)施的或許諾實(shí)施的職務(wù)行為之間便具有了明顯的對價(jià)關(guān)系。[2]國家工作人員不管是為他人謀取正當(dāng)利益亦或不正當(dāng)利益，只要因職務(wù)行為而為他人謀取利益，收受財(cái)物的，已經(jīng)就職務(wù)行為與他人作出了對價(jià)交換，除了侵害職務(wù)行為的廉潔性外，還侵害了公民對廉潔性的信賴，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。本案中，雖然程某并未為孔某謀取非法利益，但是程某與孔某之間的交易建立在程某為國家工作人員，孔某得到程某關(guān)照的基礎(chǔ)上，其行為侵害了職務(wù)行為的廉潔性和公民對國家工作人員行為廉潔性的信賴，理應(yīng)以受賄罪定罪處罰。

四、具體層面的探究——界定受賄類型

《意見》認(rèn)為新型受賄包括交易型受賄、股權(quán)型受賄、合作投資型、理財(cái)型受賄、賭博型受賄、掛職領(lǐng)薪型受賄、特定關(guān)系人收受財(cái)物等，并明確界定了這些受賄類型的屬性，但在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)如何正確理解這些受賄類型的概念和受賄類型的外延和范圍更具重要性。

在認(rèn)定受賄人程某的行為屬于何種受賄類型時(shí)，有意見認(rèn)為：程某的受賄行為屬于股權(quán)型受賄。受賄人程某與行賄人孔某約定，程某入股在孔某的企業(yè)中，程某不參與經(jīng)營管理，孔某到期支付程某的紅利屬于股份紅利。在對此種意見進(jìn)行評價(jià)和分析前，應(yīng)當(dāng)先對股權(quán)型受賄做出正確理解。

（一）以干股型受賄為視角的探討

根據(jù)《意見》的規(guī)定，股權(quán)型受賄又稱為“干股受賄”，而刑事司法實(shí)踐對干股的認(rèn)識和理解卻各不相同。對于作為受賄罪對象的干股，《意見》指出，干股是指未出資而獲得的股份；國家工作人員收受干股，利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處。從字面意思分析，干股是股份，而且是并未出資而獲取的股份，干股作為賄賂對象，其與有價(jià)證券相類似，成為財(cái)物非物化的一種形態(tài)。在司法實(shí)踐中，存在國家公務(wù)人員收受企業(yè)送予的“干股”，但是這些企業(yè)并不是公司，根本就不存在股份，“干股”淪為權(quán)錢交易借口的情況。[3]也有企業(yè)雖具有公司形式，但其送予國家工作人員的股份本身并無股份載體，只是賄賂雙方約定的分紅價(jià)值。這兩種形式的股份既不具備干股的形式要件，也不具有干股作為股份的本質(zhì)特征。

本案中受賄人程某雖然以入股的名義投資到孔某的公司，但是并沒有獲得股份，只是受賄人程某和行賄人孔某雙方約定的年底分紅，屬于非“干股”類型中的第二種。這種形式的“干股”不具備干股的表面形式，也不具有干股的本質(zhì)特征，只是受賄的“借口”。因此，受賄人程某的受賄行為并不屬于“干股型受賄”。

（二）以合作投資型受賄為落腳點(diǎn)的思考

有意見認(rèn)為本案中受賄人程某的受賄行為屬于《意見》第3條規(guī)定的投資型受賄?！兑庖姟芬?guī)定的以合作投資作為掩蓋收受賄賂的投資型受賄具有以下三種情形：第一種情形，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，國家工作人員或者其指定的第三人參與合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資；第二種情形，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人墊付出資，國家工作人員或者其指定的第三人以參與合作開辦公司或者進(jìn)行其他形式的合作投資或者其指定的第三人不實(shí)際參與經(jīng)營而獲得利潤；第三種情形，請托人墊付資金，國家工作人員或者其指定的第三人實(shí)際參與經(jīng)營而獲取利潤。

針對第一種情形，司法實(shí)踐中達(dá)成的共識是，這與國家工作人員直接收受賄賂財(cái)物的一般受賄行為并無二致，直接認(rèn)定為投資型受賄。對于第二種情形是否屬于受賄具有較大爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家工作人員在此情形中既無出資，又未參與經(jīng)營、管理，卻接受高額的“利潤”，屬于投資型受賄；也有與之相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為既然“墊付出資”，那么國家工作人員在收受利潤的時(shí)候會歸還所墊付的本金，也就是“借雞生蛋”，既然已經(jīng)歸還出資，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員實(shí)際上已經(jīng)出資，不宜將此行為認(rèn)定為投資型受賄。筆者認(rèn)為，此種情形明顯屬于“空手套白狼”的行為，即使國家工作人員已經(jīng)歸還出資，但是其資金仍然來自于請托人前期的墊付出資所獲得利潤，其本質(zhì)上并未出資，更未參與經(jīng)營、管理，因此屬于投資型受賄。在第三種情形中，國家工作人員雖然沒有出資，由請托人墊付資金，但其已經(jīng)參與經(jīng)營、管理，是否認(rèn)定為投資型受賄，需要具體分析。雖然《公務(wù)員法》明確規(guī)定，公務(wù)員不得從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)，但在人們的概念里，即使國家工作人員實(shí)施此類行為，也只屬于一般違紀(jì)行為。在認(rèn)定此類行為是否成立投資型受賄時(shí)，主要考慮國家工作人員參與經(jīng)營、管理的程度，經(jīng)營、管理付出的勞動是否與獲得的高利潤成正比。因此，雖然程某的行為違反我國《公務(wù)員法》的有關(guān)規(guī)定，進(jìn)而將違紀(jì)行為演變成了收受賄賂的行為，但上述三種投資型受賄行為都要求一個(gè)前提條件，即國家工作人員并未出資，而是由請托人出資或者墊付資金，而本案中程某確實(shí)出資10萬元用于孔某的工程。因此，程某的受賄行為并不屬于投資型受賄。

（三）完善相關(guān)司法解釋，準(zhǔn)確定性受賄行為

雖然《意見》對投資型受賄的三種情形作了明確規(guī)定，但仍然并未具體界定現(xiàn)存的國家工作人員與請托人合作投資的其他受賄情形，這就為國家工作人員規(guī)避法律、逃脫處罰提供了借口，也致使司法實(shí)踐中司法工作人員在懲罰受賄犯罪方面存在一定難度。實(shí)踐中，這些情形主要包括：第一，國家工作人員由請托人出資，合作開辦公司或者進(jìn)行合作投資的，不僅收受出資額，還收受由出資額獲得的利潤。這與《意見》第3條第1款規(guī)定的情形相吻合，但是受賄的財(cái)物價(jià)值明顯不同于第一款情形。司法解釋應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，根據(jù)國家工作人員實(shí)際收受的財(cái)物價(jià)值，確定受賄的數(shù)額。第二，國家工作人員實(shí)際出資但在明知公司或者投資沒有盈利的情形下，仍然收取“利潤”，這種情形屬于受賄情形中的新型投資型受賄。第三，國家工作人員實(shí)際出資但其獲得利潤明顯高于其投資應(yīng)得利潤的比例的，應(yīng)當(dāng)屬于新型投資型受賄。第四，國家工作人員與請托人合作開辦公司，為了逃避處罰，少量出資卻獲得與出資額明顯不相符的股份的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合作投資型受賄。

本案受賄人程某的受賄行為，就屬于投資型受賄的一種。程某作為國家工作人員，為了規(guī)避法律、逃脫處罰，在與請托人孔某合作投資的過程中，主動出資10萬元到孔某的工程項(xiàng)目中，但獲得的10萬元利潤，明顯高于根據(jù)正常投資比例所應(yīng)得的利潤，屬于新型投資型受賄中的第三種情形。

五、立足司法現(xiàn)實(shí)的思考——準(zhǔn)確判斷受賄數(shù)額

（一）干股型受賄的犯罪數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

對于干股型受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)股份是否實(shí)際轉(zhuǎn)讓來計(jì)算。在股份真實(shí)的公司里，按照股份價(jià)值計(jì)算犯罪數(shù)額。[4]出資實(shí)質(zhì)瑕疵的空殼公司，由于其股份真實(shí)性缺失，在認(rèn)定股份和紅利價(jià)值時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形來確定，如果國家工作人員已經(jīng)收受紅利，那么紅利應(yīng)當(dāng)被計(jì)算入受賄數(shù)額；如果國家工作人員未分得紅利，而股份也沒有對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)性利益，則國家工作人員的行為是否作為受賄處理有待商榷。

（二）合作投資型犯罪數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

投資型受賄的犯罪數(shù)額的確定，應(yīng)根據(jù)《意見》規(guī)定的三種情形分別分析。對于第一種情形，國家工作人員與請托人合作開辦公司或者其他合作投資，請托人出資時(shí)，請托人的出資額成為國家工作人員的受賄額。對于第二種情形，國家工作人員在合作開辦的公司或者其他合作投資中，由請托人墊付出資，其既不出資，也不參與經(jīng)營管理，只是分取高額“利潤”的，利潤額成為國家工作人員的犯罪數(shù)額。對于第三種情形，國家工作人員與請托人合作開辦公司或進(jìn)行其他合作投資，雖并未出資，但其參與了經(jīng)營、管理的，認(rèn)定國家工作人員的犯罪數(shù)額，應(yīng)當(dāng)先將參與經(jīng)營、管理的勞動付出比例具體量化后，確定其應(yīng)得的利潤分成后，再將分取的高額利潤減去應(yīng)得的利潤后，即為受賄犯罪的犯罪數(shù)額。

（三）新型受賄行為犯罪數(shù)額的判斷標(biāo)準(zhǔn)

前文明確列明了實(shí)踐中存在的四種新類型的合作投資型受賄行為。對于如何確定這四種新類型的合作投資型受賄的犯罪數(shù)額，實(shí)踐中有以下三種觀點(diǎn)：第一，在國家工作人員既收受出資額又收受利潤額的情形下，根據(jù)國家工作人員實(shí)際收受財(cái)物的價(jià)值，來確定犯罪數(shù)額。第二，國家工作人員出資的，根據(jù)情形來確定犯罪數(shù)額是按照所得利潤額均為受賄數(shù)額，還是以所獲利潤額與出資應(yīng)得利潤額的差額計(jì)算。第三，在國家工作人員少量出資的情形下，以所獲得的出資價(jià)值與實(shí)際出資額之間的差額為受賄數(shù)額，而根據(jù)獲得的出資價(jià)值而分取的紅利價(jià)值與實(shí)際出資額之間的紅利差額，也應(yīng)當(dāng)計(jì)算入受賄數(shù)額中去。

本案中，受賄人程某作為國家工作人員，其在與請托人孔某之間的合作投資中出資10萬元，而其所獲得的10萬元利潤明顯超過該投資所應(yīng)獲得的利潤，因此分紅就是程某受賄的借口，程某的受賄犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所獲得的利潤額與出資所得利潤額之間的差額來計(jì)算，而程某的出資所得額應(yīng)當(dāng)根據(jù)請托人孔某的紅利標(biāo)準(zhǔn)加以確定。

注釋：

[1]閆銳：《對新型受賄犯罪認(rèn)定的案例分析》，蘭州大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第1頁。

[2]張明楷：《論受賄中的“為他人謀取利益”》，《政法論壇》2004年第5期。

[3][4]張志平：《干股受賄刑法適用疑難問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。