實(shí)習(xí)、試用那點(diǎn)事兒

Q1： 單律師，您好！

我們公司是一家廣告公司，每年四五月份，公司都從高校招錄一批在校學(xué)生到公司實(shí)習(xí)。實(shí)習(xí)期間，雙方未簽訂書面協(xié)議，實(shí)習(xí)生通常也和其他員工一樣上下班，公司發(fā)放60元一天的實(shí)習(xí)補(bǔ)助。實(shí)習(xí)生實(shí)習(xí)滿6個(gè)月（通常在九十月份），公司與表現(xiàn)不錯(cuò)的實(shí)習(xí)生簽署勞動合同，對于表現(xiàn)不佳的，則結(jié)束實(shí)習(xí)，要求實(shí)習(xí)生離開公司。

請問：公司在實(shí)習(xí)生實(shí)習(xí)滿6個(gè)月（即畢業(yè)后二三個(gè)月）才與其簽署勞動合同是否合法？

求助者：王女士 行政主管

A： 王女士，您好！

使用實(shí)習(xí)生是企業(yè)發(fā)掘新人的有效渠道，也通常被認(rèn)為是一種高性價(jià)比的選擇，因此，很多企業(yè)都和貴司一樣使用高等學(xué)校學(xué)生作為實(shí)習(xí)生。很多企業(yè)也都認(rèn)為，依據(jù)原勞動部1995年所頒布之《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）第十二條的相關(guān)規(guī)定，在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。因此，要回答您的問題，首先要甄別實(shí)習(xí)生與企業(yè)之間的關(guān)系是否構(gòu)成勞動關(guān)系？

本律師認(rèn)為，一些企業(yè)認(rèn)為與實(shí)習(xí)生之間不構(gòu)成勞動關(guān)系的觀點(diǎn)有失偏頗，是對“意見”的誤讀。根據(jù)“意見”的規(guī)定，“不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系”需要滿足兩個(gè)前提條件：（1）“在校生”；（2）“勤工儉學(xué)”。

又依據(jù)《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》第二條、第三條的規(guī)定，高等學(xué)校是指根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)設(shè)立、實(shí)施高等學(xué)歷教育的全日制普通本科高等學(xué)校、高等職業(yè)學(xué)校和高等?？茖W(xué)校（以下簡稱學(xué)校）。學(xué)生是指學(xué)校招收的本專科（含高職、第二學(xué)士學(xué)位）學(xué)生和研究生。因此，界定“在校生”身份時(shí)，需要關(guān)注四個(gè)方面：（1）依中國有關(guān)規(guī)定設(shè)立的學(xué)校；（2）實(shí)施學(xué)歷教育；（3）全日制在讀；及（4）本?？茖W(xué)生和研究生。

本律師認(rèn)為：貴司招錄的實(shí)習(xí)生在畢業(yè)后，不再符合“在校生”的身份，而是具備《勞動法》、《勞動合同法》勞動者的主體資格。畢業(yè)后，貴司仍需要繼續(xù)用工的，從畢業(yè)之日開始，貴司就與該實(shí)習(xí)生建立了用工關(guān)系，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)簽署書面勞動合同。否則，根據(jù)《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。因此貴司在所謂的六個(gè)月實(shí)習(xí)期屆滿才簽署書面勞動合同的做法，違反了《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，貴司將面臨支付雙倍工資差額的法律風(fēng)險(xiǎn)。

雖然，司法實(shí)務(wù)中通常認(rèn)為，用人單位與在校學(xué)生之間不構(gòu)成勞動關(guān)系。但仍需要提請貴司關(guān)注，在最高人民法院公報(bào)案例中，有案例認(rèn)定在校生可與用人單位建立勞動關(guān)系。在這個(gè)案例中（郭某訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案），不僅僅關(guān)注“在校生”的身份，也關(guān)注“勤工儉學(xué)”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。該案的裁判要點(diǎn)為：“即將畢業(yè)的大專院校在校學(xué)生以就業(yè)為目的與用人單位簽訂勞動合同，且接受用人單位管理，按合同約定付出勞動，用人單位在明知求職者系在校學(xué)生的情況下，仍與之訂立勞動合同并向其發(fā)放勞動報(bào)酬的，該勞動合同合法有效，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間形成勞動合同關(guān)系?！?014年5月7日北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》也規(guī)定，“在校學(xué)生在用人單位進(jìn)行實(shí)習(xí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體事實(shí)進(jìn)行判斷，對完成學(xué)校的社會實(shí)習(xí)安排或自行從事社會實(shí)踐活動的實(shí)習(xí)，不認(rèn)定勞動關(guān)系。但用人單位與在校學(xué)生之間名為實(shí)習(xí)，實(shí)為勞動關(guān)系的除外。”

Q2：我們是一家從事外匯兌換業(yè)務(wù)的公司，通常會從高校招錄應(yīng)屆畢業(yè)生，簽署期限為1～3個(gè)月不等的實(shí)習(xí)培訓(xùn)協(xié)議，根據(jù)培訓(xùn)考核情況決定是否繼續(xù)錄用。在實(shí)習(xí)培訓(xùn)期限內(nèi)，對于這些實(shí)習(xí)生進(jìn)行系統(tǒng)的崗前培訓(xùn)，涉及外幣的識別、外匯兌換相關(guān)技能培訓(xùn)。在此期間，實(shí)習(xí)完全屬于接受培訓(xùn)的狀態(tài)而不是工作狀態(tài)，由于工作特性決定若不進(jìn)行系統(tǒng)培訓(xùn)則無法上崗工作，實(shí)習(xí)培訓(xùn)期內(nèi)給予午餐及交通補(bǔ)貼。在HR管理工作中，遇到實(shí)習(xí)生提出公司僅提供午餐及交通補(bǔ)貼是不合法的，要求按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。

請問：公司是否應(yīng)當(dāng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)向?qū)嵙?xí)生支付工資？

求助者：錢先生 人力資源經(jīng)理

A： 錢先生，您好！

工資是一個(gè)勞動法意義上的概念，支付工資的前提條件是雙方建立勞動關(guān)系且勞動者提供了正常勞動或依法享有假期工資、病假工資等。

您所提的問題，涉及貴司與實(shí)習(xí)生之間是否建立勞動關(guān)系的問題。如前所述，本律師認(rèn)為：1～3個(gè)月的實(shí)習(xí)培訓(xùn)期間需要劃分時(shí)間段區(qū)別看待，若實(shí)習(xí)培訓(xùn)發(fā)生在畢業(yè)之前，可以視為不建立勞動關(guān)系；若實(shí)習(xí)培訓(xùn)發(fā)生在畢業(yè)之后，即使如貴司所稱在實(shí)習(xí)培訓(xùn)期間，完全是由公司提供培訓(xùn)而實(shí)習(xí)生并非處于工作狀態(tài)，也應(yīng)視為構(gòu)成勞動關(guān)系。

因此，在勞動關(guān)系期間，其工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，且公司還應(yīng)當(dāng)為其繳納社保等。而在畢業(yè)前的實(shí)習(xí)期內(nèi)，報(bào)酬不執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)。教育部、財(cái)政部關(guān)于印發(fā)《高等學(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》的通知（教財(cái)〔2007〕7號）第二十六條規(guī)定，“校外勤工助學(xué)酬金標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)低于學(xué)校當(dāng)?shù)卣蛴嘘P(guān)部門規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，由用人單位、學(xué)校與學(xué)生協(xié)商確定，并寫入聘用協(xié)議?！贝艘?guī)定中，最低工資標(biāo)準(zhǔn)是指導(dǎo)性的，司法實(shí)務(wù)中并不具有強(qiáng)制效力。

Q3：唐某曾是我行職員，系從高校應(yīng)屆畢業(yè)生中招錄的。由于其溝通及工作能力存在問題，其主管和HR主管與其約談后辦理了離職手續(xù)。離職后不久，唐某多次向其主管、HR主管提出要求公司該賠償其損失，HR主管告知已經(jīng)支付了離職的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，沒有義務(wù)再向其支付任何款項(xiàng)。唐某宣稱要申請仲裁追究公司責(zé)任。近日，我行收到仲裁申請書及證據(jù)材料，唐某的仲裁請求為：（1）按最低工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足2014年6月1日到8月1日的工資差額，這60天僅僅獲得每天50元補(bǔ)貼；（2）由于第一份試用期合同的期限為3個(gè)月，超過法律規(guī)定的期限，試用期約定違法，應(yīng)該按第二份合同的工資標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金。

唐某是2014年6月1日到我行的，在7月底，對其進(jìn)行培訓(xùn)考核，雖然認(rèn)為其業(yè)務(wù)仍不夠熟練，但還是勉強(qiáng)同意其進(jìn)入實(shí)習(xí)試用，在2014年9月對其進(jìn)行實(shí)習(xí)考核，基于其業(yè)務(wù)能力欠佳延長了一個(gè)月實(shí)習(xí)期，于2014年10月30日轉(zhuǎn)正。雙方之間共簽署了兩份合同，第一份合同沒有寫合同期限，只寫了試用期從2014年7月31日到2014年10月30日，第二份合同期限為2014年11月1日到2015年10月30日。

求助者：汪女士 某銀行HR經(jīng)理

A：汪女士，您好！

銀行在錄用新人時(shí)，通常都需要進(jìn)行系統(tǒng)的崗前培訓(xùn)，否則難以上崗開展工作。一方面，這是由銀行工作的專門性所客觀決定的，另一方面，也需要關(guān)注的是，從司法實(shí)務(wù)的角度看，為上崗而安排的崗前培訓(xùn)也視為工作的組成部分。貴行關(guān)于培訓(xùn)考核、實(shí)習(xí)考核的管理，均存在很大法律風(fēng)險(xiǎn)，并非貴行單方面認(rèn)為是培訓(xùn)、實(shí)習(xí)，雙方之間就不是勞動關(guān)系。具體到本案而言，在唐某畢業(yè)之前，所進(jìn)行的培訓(xùn)、實(shí)習(xí)，可以視為勤工儉學(xué)，不構(gòu)成勞動關(guān)系；在其畢業(yè)之后，將被認(rèn)定雙方之間建立了勞動關(guān)系。關(guān)于實(shí)習(xí)期間、勞動關(guān)系期間的報(bào)酬及工資應(yīng)當(dāng)如何支付，請參看前面的案例分析。

關(guān)于是否違法約定試用期的問題。本律師認(rèn)為，第一份合同在適用期條款填寫2014年7月31日到2014年10月30日，并未另行約定勞動合同期限。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，對于只有試用期的合同視為正式勞動合同。第二份合同期限為2014年11月1日到2015年10月30日，這份合同中未約定試用期。因此，并沒有違法約定試用期。由于第一份合同、第二份合同均約定了工資標(biāo)準(zhǔn)，且均高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，雖然第二份合同的工資標(biāo)準(zhǔn)高于第一份合同的，但由于兩份合同都視為正式勞動合同，按相應(yīng)合同約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資是合法的。需要提請關(guān)注的是，若試用期約定超過法律規(guī)定的期限的，則應(yīng)按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間，以試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付賠償金。

編輯：薛華 icexue0321@163.com

本期主持

單訓(xùn)平 律師 北京大成（上海）律師事務(wù)所

大成律師事務(wù)所資深律師，于2009年加入大成上海。從業(yè)十余年，專注于企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理、公司治理，長期為企業(yè)提供勞動與人力資源合規(guī)、企業(yè)品牌/商標(biāo)管理方面的風(fēng)險(xiǎn)控制法律服務(wù)，包括企業(yè)規(guī)章制度、員工手冊的制作、審核及協(xié)助貫徹實(shí)施；勞動合同、保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議、培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議、協(xié)商解除勞動關(guān)系協(xié)議的制作、審核；提供企業(yè)改制、并購、清算、整體搬遷中的員工安置轉(zhuǎn)移方案、裁員方案及建設(shè)性操作技巧；幫助企業(yè)與員工溝通、提供現(xiàn)場支持，協(xié)助企業(yè)妥善處理勞動用工糾紛，代理勞動仲裁、訴訟案件。單律師在企業(yè)品牌管理領(lǐng)域亦有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，為企業(yè)提供品牌管理方案設(shè)計(jì)、經(jīng)營使用、許可、轉(zhuǎn)讓、海關(guān)備案等服務(wù)，代理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案。