論共有人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)及效力

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-8153（2015）02-0040-05

收稿日期：2015-01-16

作者簡介：石東洋（1983-），男，山東省陽谷縣人民法院研究室法官，法學(xué)碩士，研究方向：裁判方法與審判理論；劉新秀（1986-），女，山東省陽谷縣人民法院法官，法律碩士，研究方向：訴訟法學(xué)；李金光（1984-），男，湖北省武漢市蔡甸區(qū)侏儒街辦事處副主任科員，法律碩士，研究方向：民商法學(xué)。

一、共有人優(yōu)先購買權(quán)的特性

一項制度應(yīng)該先從其表面特征入手，在弄清楚了其特征后，其概念和性質(zhì)自然就呈現(xiàn)在我們面前了。這是一種由表及里、循序漸進的工作過程，而不應(yīng)該反過來。有時性質(zhì)和特征也有相混淆的情況，故不應(yīng)先急著去尋找其實質(zhì)，而應(yīng)該遵循事物的發(fā)展規(guī)律先去研究其表象特征。

（一）共有人優(yōu)先購買權(quán)的特征

特征是指特別的征象、標(biāo)志。法律制度特征應(yīng)該是這項制度區(qū)別于其他制度的獨特之處，是從形式上來歸納法律制度的外在屬性，與法律制度本質(zhì)相對應(yīng)。從內(nèi)部來看，特征應(yīng)該是制度的本質(zhì)或性質(zhì)的外化和反映，也即共有人優(yōu)先購買權(quán)制度區(qū)別于其他制度的外在表現(xiàn)。而本質(zhì)是指事物本身所固有的、決定事物性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性。對于特征的歸納應(yīng)該加以區(qū)分，而不能將性質(zhì)、效能與特征相混淆。

共有人優(yōu)先購買權(quán)具有優(yōu)先購買權(quán)制度所具有的某些共同的特征，而且它應(yīng)該還有自己獨特的特征，總結(jié)起來包括以下幾點：

1.是共有人享有的權(quán)利。共有人的優(yōu)先購買權(quán)體現(xiàn)的是特定主體即共有人的權(quán)利，共有人享有各種不同權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，包括內(nèi)部權(quán)利和外部權(quán)利，比如使用權(quán)、收益權(quán)等，但對于優(yōu)先購買權(quán)而言，是共有人享有的對抗其他共有人將共有物處分給其他非共有人時所享有的權(quán)利，具有對抗第三人在同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利。

2.以存在共有關(guān)系為前提。共有人優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是對物的共有關(guān)系，只有存在共同所有的物權(quán)關(guān)系的前提下才能談到優(yōu)先購買權(quán)問題，也即沒有共有關(guān)系就不存在共有人優(yōu)先購買權(quán)問題。這也是共有人優(yōu)先購買權(quán)這項權(quán)能產(chǎn)生的基礎(chǔ)。

3.是針對共有財產(chǎn)的處分。共有人的優(yōu)先購買權(quán)的對象是共有財產(chǎn)，主要是不動產(chǎn)，而不能是其它財產(chǎn)。如上面所講到的是一樣，離開了共有財產(chǎn)來談共有人優(yōu)先購買權(quán)問題簡直就是在沒有地基的情況下來談大廈的建造，是虛無縹緲的，沒有意義的事情。所以，共有人優(yōu)先購買權(quán)是在共有財產(chǎn)的權(quán)能發(fā)生變動下所產(chǎn)生的。

4.需為向共有人以外的第三人轉(zhuǎn)讓始得實現(xiàn)。共有人之間轉(zhuǎn)讓共有財產(chǎn)是談不上優(yōu)先購買權(quán)的，因為共有人優(yōu)先購買權(quán)制度設(shè)計的初衷就是減少共有財產(chǎn)所有人，以最大限度的實現(xiàn)共有物的使用效率，減少交易成本。所以，共有人優(yōu)先購買權(quán)的產(chǎn)生是要依據(jù)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主體而決定的，也即只有在共有人向非共有人轉(zhuǎn)讓的情況下始得適用優(yōu)先購買權(quán)。

5.實現(xiàn)以“同等條件”為限制。任何一項制度的產(chǎn)生和適用并不是無條件和無限制的，為了平衡共有人和非共有人間的利益，保證交易的公平合理，就不得不對權(quán)利主體進行一定的條件限制或者是義務(wù)規(guī)范，共有人優(yōu)先購買權(quán)也不例外，它不是一種絕對的優(yōu)先，都有嚴格的限定條件，共有人要想實現(xiàn)其依法或依約定享有的優(yōu)先購買權(quán)就必須在“同等條件”下享有，而不能賦予其霸王權(quán)利，使得當(dāng)事人之間惡意轉(zhuǎn)讓而影響正常的交易秩序，不利于實現(xiàn)物的最大效益。故“同等條件”是共有人實現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)的最基本的要求，沒有同等條件就沒有優(yōu)先購買權(quán)。

6.有一定的時效性。共有人優(yōu)先購買權(quán)也應(yīng)具有嚴格的時效性，只有在一定的時效范圍內(nèi)，共有人才能享有優(yōu)先購買權(quán)，一旦超過了特定時限，這項權(quán)利就不發(fā)生效力或者喪失效力。這樣規(guī)定能很好地督促當(dāng)事人及時行使權(quán)利，避免過分浪費司法資源。

（二）共有人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)

性質(zhì)就是一種事物區(qū)別于其他事物的本質(zhì)屬性，是事物的特殊性和一般性的辯證統(tǒng)一。事物的本質(zhì)可能只有一個，但性質(zhì)可能有多種，而性質(zhì)本身需要一個參照物進行對照才能界定。對以上不同學(xué)者的觀點進行歸納不難發(fā)現(xiàn)，所有有關(guān)優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的討論，都是將優(yōu)先購買權(quán)歸入不同類別的權(quán)利類型當(dāng)中，這就走進了一個誤區(qū)，他們不從優(yōu)先購買權(quán)自身來認識其性質(zhì)，而是將優(yōu)先購買權(quán)與類似的概念聯(lián)系起來進行認識歸納，故而是不可行的路徑。我們認為，對優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)研究，實際上是優(yōu)先購買權(quán)的類別研究，首先應(yīng)當(dāng)界定優(yōu)先購買權(quán)的實踐表現(xiàn)，從一種固定的角度來分析其性質(zhì)。同時，某一項權(quán)利表現(xiàn)出了某種權(quán)能的部分作用，而并不具備該項權(quán)能的全部作用，就不能一味的將其歸類到某種性質(zhì)的權(quán)利當(dāng)中，而只能說是表現(xiàn)出有某種權(quán)能的權(quán)利。共有人優(yōu)先購買權(quán)作為一項比較復(fù)雜的權(quán)利，也包含了這種特點。

優(yōu)先購買權(quán)在不同的權(quán)利分類標(biāo)準下，可以分屬不同的權(quán)利類型，但在同一種分類標(biāo)準中，就只能歸類于某一種類型。所以，對共有人優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的劃分，要在一個標(biāo)準內(nèi)進行，而不是在多重標(biāo)準下爭論。共有人優(yōu)先購買權(quán)根據(jù)約定產(chǎn)生或者法定產(chǎn)生來決定其物權(quán)性質(zhì)和債權(quán)性質(zhì)。

民事權(quán)利以權(quán)利體現(xiàn)的利益為標(biāo)準，可以分為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。以權(quán)利成立要件是否全部具備為標(biāo)準，民事權(quán)利可劃分為既得權(quán)和期待權(quán)。優(yōu)先購買權(quán)在基礎(chǔ)法律關(guān)系成立時以一種期待狀態(tài)而存在，當(dāng)義務(wù)人出賣其標(biāo)的物時，優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)能得以實現(xiàn)，從這種角度來分析，不論是約定還是法定，共有人優(yōu)先購買權(quán)是一種當(dāng)事人都確切知道并且在將來某一種情形下得以實現(xiàn)的權(quán)利，故為既得權(quán)。以權(quán)利的作用形式與功能為標(biāo)準，民事權(quán)利可以分為請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán) ［1］。優(yōu)先購買權(quán)的作用在于，當(dāng)義務(wù)人出賣標(biāo)的物時，優(yōu)先購買權(quán)人得以其單方意思，在同等條件下與出賣人訂立合同，而無須義務(wù)人同意。因此，優(yōu)先購買權(quán)屬于形成權(quán)。

綜上所述，共有人優(yōu)先購買權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)、既得權(quán)、形成權(quán)，但核心的性質(zhì)應(yīng)該是形成權(quán)。也就是說，共有人優(yōu)先購買權(quán)的核心作用是以單方意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化，所表現(xiàn)出來的其他性質(zhì)實際上是一種權(quán)能的體現(xiàn)。即在行使過程中根據(jù)適用在效力上會表現(xiàn)出不同的權(quán)能特點，在適用法定優(yōu)先購買權(quán)時更多的享有對抗非善意第三人的效力，在適用約定優(yōu)先購買權(quán)時，進行法律救濟時更多的表現(xiàn)為債權(quán)的效力，包括權(quán)利人有權(quán)請求法院判決義務(wù)人與第三人的合同無效并以此合同的內(nèi)容在同等條件下與義務(wù)人締結(jié)合同的權(quán)利，當(dāng)義務(wù)人在合理期限內(nèi)不履行義務(wù)時，權(quán)利人有權(quán)請求義務(wù)人賠償損失，繼續(xù)履行的權(quán)利，第三人有權(quán)請求義務(wù)人承擔(dān)締約過失的責(zé)任。所以，共有人優(yōu)先購買權(quán)具有形成權(quán)的性質(zhì)，但在權(quán)利形成或行使的不同階段表現(xiàn)出不同權(quán)能的作用，是一種獨立而又有自己特性的權(quán)利。

二、共有人優(yōu)先購買權(quán)的對內(nèi)效力

對內(nèi)效力，是指優(yōu)先購買權(quán)的行使對優(yōu)先購買權(quán)人和出賣人之間法律關(guān)系的影響 ①，當(dāng)然，對于多個共有人存在的情況下，還要分是共有人內(nèi)部之間轉(zhuǎn)讓還是外部轉(zhuǎn)讓的問題，在共有人內(nèi)部之間轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物就不存在優(yōu)先購買權(quán)的問題了，因為首先只要買賣雙方達成一致的情況下，沒有違反意思自治原則，符合法律要求。其次，標(biāo)的物在共有人內(nèi)部流轉(zhuǎn)，沒有違背減少權(quán)利主體的要求，也大大提高了物之利用效率。故在共有人內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的情況下，不存在優(yōu)先購買權(quán)的問題。所以，主要討論的還是外部轉(zhuǎn)讓的效力問題。對于在外部轉(zhuǎn)讓的情況下，會存在對外合同的效力瑕疵情形，同時還包括多個共有人之間在同時要求行使優(yōu)先購買權(quán)時的效力。

（一）存在效力瑕疵的外部轉(zhuǎn)讓合同

效力瑕疵合同是指合同由于存在欺詐、重大誤解、趁人之危、惡意串通而侵害國家或當(dāng)事人的利益導(dǎo)致合同出現(xiàn)無效、效力待定及可撤銷的情形。

當(dāng)出賣人與第三人之間的合同沒有效力瑕疵時，對這一問題的考察主要從共有人之間是否約定來談起，如前面分析的優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生原因有約定和法定，如果當(dāng)事人有約定的話就應(yīng)當(dāng)遵照約定來處理。如果沒有約定或者約定不明的，那就只能按照法律規(guī)定的共有人優(yōu)先購買權(quán)來行使。那么，此時討論的就不是效力瑕疵問題，而是包括多個共有人同時行使優(yōu)先購買權(quán)的有效行使問題。當(dāng)出賣人與第三人之間的合同存在無效、可撤銷等效力瑕疵時，共有人優(yōu)先購買權(quán)如何實現(xiàn)？

在這種情況下要分約定和法定兩種情況討論：首先是在約定情況下，當(dāng)事人可以先通過協(xié)商完善與第三人的瑕疵合同的內(nèi)容，直到不存在瑕疵為止，此時出賣人與權(quán)利人之間根據(jù)新的合同為內(nèi)容行使優(yōu)先購買權(quán)，對于出賣人與第三人之間的救濟，可以按照合同效力的認定結(jié)果來分別承擔(dān)責(zé)任，其次，在達成協(xié)議之前，出賣人可以通過行使撤銷權(quán)或者追認權(quán)來確定合同的效力，此時，當(dāng)合同最終有效時按最后的合同內(nèi)容為“同等條件”行使優(yōu)先購買權(quán)，當(dāng)合同被撤銷而被認定無效時，就認定優(yōu)先購買權(quán)實現(xiàn)的條件不成就，不發(fā)生優(yōu)先購買權(quán)，共有物維持現(xiàn)狀，共有人的優(yōu)先購買權(quán)直到條件成就時行使。

當(dāng)在適用法定優(yōu)先購買權(quán)時，存在效力瑕疵第三人合同的情況下，應(yīng)該按照法律規(guī)定行使，如果出賣人不行使撤銷權(quán)或者追認權(quán)而導(dǎo)致合同有效，此時，共有人可以直接要求行使優(yōu)先購買權(quán)，并通過訴訟請求要求協(xié)商補充瑕疵條款，不能達成合意的，以不利于出賣人和第三人的條件來行使優(yōu)先購買權(quán)。這樣做是對違反誠實信用原則的懲罰。

（二）共有人優(yōu)先購買權(quán)的履行效力

一般在法定情況下，認為違反共有人優(yōu)先購買權(quán)的，權(quán)利人可以依侵犯優(yōu)先購買權(quán)為由請求宣告義務(wù)人與第三人之間的合同無效，優(yōu)先購買權(quán)人通過行使權(quán)利與出賣人之間形成買賣合同，雖然這個合同成立的方式是由法律特別規(guī)定，但是對雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系進行的效力評價，與普通合同并沒有差別，。

在共有人優(yōu)先購買權(quán)制度當(dāng)中，會存在這樣一種情況：出賣人和第三人簽訂一合同，優(yōu)先購買權(quán)的共有人通過行使優(yōu)先購買權(quán)而以出賣人和第三人簽訂的合同內(nèi)容為“同等條件”成立了另外一個合同。在這兩個合同之間，其效力如何，履行情況怎么樣，都是值得探討的。因為可能存在出賣人明知存在這兩個合同而故意選擇向第三人履行而不向優(yōu)先購買權(quán)人履行，那么，共有人優(yōu)先購買權(quán)如何才能順利得以實現(xiàn)？

首先，根據(jù)合同相對性原理和合同平等性原理，享有優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利人與出賣人之間合同的效力，對于出賣人和第三人簽訂的買賣合同無影響，因為：一方面，根據(jù)合同有效的條件可知，只要雙方具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實，合同內(nèi)容不違法，合同就有效成立。另一方面，從解釋學(xué)方法的角度來看，如果將出賣人與第三人的合同定為無效，那么，權(quán)利人行使權(quán)利賴以存在的“同等條件”這一標(biāo)準就不復(fù)存在了，同時第三人的利益就沒法救濟。只有承認合同的有效性，從而保證“同等條件”的合法存在，第三人可以通過請求違約責(zé)任來保護契約利益。其次，若出賣人對優(yōu)先購買權(quán)人履行合同，則對第三人承擔(dān)違約責(zé)任。但是，這種情況只要出賣人和第三人協(xié)商得好的話，是可以避免的。出賣人可與第三人約定，優(yōu)先購買權(quán)人行使權(quán)利時，解除雙方合同。

對于這兩個買賣合同，出賣人有權(quán)根據(jù)自己的意愿選擇將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給優(yōu)先購買權(quán)人或者是第三人。這樣，優(yōu)先購買權(quán)人就并不必然地取得所有權(quán)。出賣人轉(zhuǎn)給優(yōu)先購買權(quán)人標(biāo)的物的所有權(quán)，問題就能得到很好的解決，即優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)。否則，優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利如何保障？如果第三人為善意且進行了物權(quán)轉(zhuǎn)移或登記，優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利又如何保障？

這種情形下，為了更好地保障共有人優(yōu)先購買權(quán)的有效實現(xiàn)，我國有必要建立專門的登記制度，這樣的話，在共有關(guān)系成立之時，任何共有人有權(quán)利選擇登記如否，但法律應(yīng)該盡量鼓勵當(dāng)事人進行登記。如果選擇了登記公示，則共有人優(yōu)先購買權(quán)有公示對抗效力，出賣人必須將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給共有人；如果沒有登記，一旦出賣人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人，且完成了動產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有或不動產(chǎn)登記，此時優(yōu)先購買權(quán)就不能對抗善意第三人，優(yōu)先購買權(quán)人就只能請求出賣人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三、共有人優(yōu)先購買權(quán)的對外效力

對外效力，是指優(yōu)先購買權(quán)的行使能否對出賣人和第三人之間的法律關(guān)系產(chǎn)生影響。也就是說，第三人已經(jīng)取得共有物或者份額的所有權(quán)，享有優(yōu)先購買權(quán)的共有人能否通過行使優(yōu)先購買權(quán)來取消出賣人和第三人之間的物權(quán)變動，從而將所有權(quán)歸于自己?！兜聡穹ǖ洹返淖龇ㄊ菂^(qū)分物權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先購買權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先購買權(quán)，即物權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先購買權(quán)的可以對抗出賣人和第三人之間的物權(quán)變動，債權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先購買權(quán)的則不能對抗第三人 ［2］。

根據(jù)我國學(xué)者的通說，我國民法上的物權(quán)變動模式是債權(quán)形式主義，在這種模式下，物權(quán)變動的條件是債權(quán)合同加上動產(chǎn)占有或不動產(chǎn)登記 ［3］。在我國的這種模式下，有人認為要很好的區(qū)分共有人優(yōu)先購買權(quán)的對外效力，就首先要識別第三人的意思表示，也就是說要看第三人是惡意還是善意。其理由是：由于我國缺乏公示的途徑，第三人對共有物是否存在優(yōu)先購買權(quán)不負有注意的義務(wù) ［4］。也就是說這是一個善意與惡意認定的問題。第三人如果知悉共有物存在優(yōu)先購買權(quán)，此時應(yīng)當(dāng)向出賣人了解出賣物的權(quán)利情況，認定善意的標(biāo)準是“以一個正常購買方應(yīng)當(dāng)具有的注意義務(wù)”。如果對共有物存在優(yōu)先購買權(quán)而視而不見的應(yīng)當(dāng)認定為惡意，而不是善意。還有一種說法認為，共有人優(yōu)先購買權(quán)是一項法定權(quán)利，對第三人的意思表示一律推定為惡意。

上面的說法有一定的道理，但是，我們也不得不擔(dān)憂的是“一個正常購買者應(yīng)當(dāng)具有的注意義務(wù)”如何把握？這個標(biāo)準其實也是一個難以具體界定的標(biāo)準，具有華麗的外表，而不具有實際的效用，也是值得我們繼續(xù)完善的，至于“推定惡意論”更是讓人無法接受。

對于這種情況，本文認為還是要在一個統(tǒng)一的制度背景下做系統(tǒng)的規(guī)定。前文已經(jīng)提及共有人優(yōu)先購買權(quán)的制度模式，也就是以約定優(yōu)先購買權(quán)為主，法定優(yōu)先購買權(quán)為補充。同時為了更好地平衡各方利益，不至于讓糾紛復(fù)雜化，有必要制定系統(tǒng)化的公示登記制度。所以，要討論這個問題，應(yīng)該分為公示了的優(yōu)先購買權(quán)和未公示的優(yōu)先購買權(quán)來討論。

當(dāng)共有物沒有進行登記公示時，如果當(dāng)事人之間的優(yōu)先購買權(quán)是通過約定來規(guī)定的，那么，此時享有優(yōu)先購買權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)人的利益應(yīng)根據(jù)合同約定的條款來實現(xiàn)；如果沒有約定，也不能達成協(xié)議的情況下，此時就要根據(jù)出賣人與第三人之間的意思表示是否善意：如果是善意，則第三人取得共有份額或者共有物，因為未經(jīng)登記的優(yōu)先購買權(quán)不具有登記對抗的效力，此時享有優(yōu)先購買權(quán)的共有人只能通過侵權(quán)之訴來請求出賣人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果第三人為惡意，即明知共有物存在優(yōu)先購買權(quán)的情況下，還要與出賣人訂立買賣合同，合同是無效的，不發(fā)生物權(quán)效力，共有物份額歸于出賣人，此時優(yōu)先購買權(quán)的條件不成就，優(yōu)先購買權(quán)人不得行使優(yōu)先購買權(quán)，知道下次條件成就時才始得行使。

當(dāng)共有物進行了登記公示時，不論第三人是善意還是惡意，物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為都是無效的，因為，此時共有人的優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生了登記公示的對抗效力，此時出賣人和第三人都有義務(wù)告知和查看共有物中存在權(quán)利。也就是說只要不存在出賣人和第三人買賣合同無效的情況，共有人中的優(yōu)先購買權(quán)人都有權(quán)要求把共有物份額轉(zhuǎn)移登記到自己名下。

綜上所述，共有人優(yōu)先購買權(quán)人的保護，其利益平衡更傾向于共有人之間，對第三人的利益保護有所犧牲，特別是對具有對抗效力的優(yōu)先購買權(quán)。不過，為了維護民事公平的原則，對第三人的利益也要做出相應(yīng)的平衡性保護，這就有必要通過登記制度來確定共有人優(yōu)先購買權(quán)的效力，如果是經(jīng)過登記具有公示對抗效力的優(yōu)先購買權(quán)，則第三人只能向出賣人主張違約責(zé)任，對未經(jīng)過登記，而善意第三人取得的標(biāo)的物，則應(yīng)對其占有權(quán)進行肯定的保護；另外，在標(biāo)的物被善意第三人取得的時候，優(yōu)先購買權(quán)人可以通過行使優(yōu)先購買權(quán)來主張侵犯優(yōu)先購買權(quán)的損害賠償責(zé)任。