上訴期間發(fā)現(xiàn)同種漏罪能否實(shí)行數(shù)罪并罰

曹仕旺

[案情]2013年3月至2014年1月，被告人華某因非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物紅豆杉4棵，計(jì)立木蓄積8.762立方米，L縣人民檢察院于2014年7月2日向L縣人民法院提起公訴，2014年8月15日，L縣人民法院以非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪判處被告人華某有期徒刑五年，并處罰金人民幣8萬(wàn)元。被告人華某不服上訴，同年10月30日，市中級(jí)人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。一審判決宣告后，被告人華某上訴期間，L縣人民檢察院于2014年8月15日又以被告人華某在2011年9月非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物紅豆杉1棵，計(jì)立木蓄積0.9564立方米向L縣人民法院提起公訴。

對(duì)被告人華某的行為應(yīng)如何處罰存在兩種不同意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)被告人華某應(yīng)按“先并后減”的數(shù)罪并罰原則處罰。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)被告人華某應(yīng)按累計(jì)數(shù)量的原則處罰。

[速解]筆者同意第二種意見(jiàn)，被告人華某的行為不適用數(shù)罪并罰處罰。

（一）發(fā)現(xiàn)漏罪是在上訴期間

根據(jù)《刑法》第70條規(guī)定，發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間是在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的。本案中，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)被告人有漏罪的情形是在被告人華某提出上訴，判決尚未發(fā)生法律效力期間。

（二）同種漏罪為連續(xù)犯

根據(jù)法律規(guī)定，數(shù)罪并罰的前提必須是行為人犯有數(shù)罪即同一行為人犯有實(shí)質(zhì)的數(shù)罪或獨(dú)立的數(shù)罪。本案中，被告人華某前后兩次實(shí)施的犯罪行為觸犯的都是同一種罪名，即漏罪與前罪都是觸犯非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連續(xù)犯，按一罪處罰，而不應(yīng)數(shù)罪并罰。

（三）對(duì)同種漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰不符合罪刑相適應(yīng)原則

根據(jù)《刑法修正案（四）》第6條的規(guī)定，非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪屬于行為犯，只要實(shí)施了非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物的行為，不論數(shù)量、程度如何即構(gòu)成犯罪。最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定：“具有下列情形之一的，屬于非法采伐、毀壞珍貴樹(shù)木行為‘情節(jié)嚴(yán)重：一是非法采伐珍貴樹(shù)木二株以上或者毀壞珍貴樹(shù)木致使珍貴樹(shù)木死亡三株以上的;二是非法采伐珍貴樹(shù)木二立方米以上的;三是為首組織、策劃、指揮非法采伐或者毀壞珍貴樹(shù)木的;四是其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！彼痉ń忉寣?duì)非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪基本按犯罪數(shù)量來(lái)設(shè)定法定刑。本案中，被告人華某的前罪和漏罪都屬于非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，但為分檔量刑之罪，如對(duì)前后兩次非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物行為分別量刑，必然會(huì)加重對(duì)被告人華某的處罰。因?yàn)楸桓嫒巳A某非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物紅豆杉4棵，計(jì)立木蓄積8.762立方米的犯罪事實(shí)屬情節(jié)嚴(yán)重行為已被判處五年有期徒刑，如再按漏罪衡量被告人華某非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物紅豆杉1棵，計(jì)立木蓄積0.9564立方米的犯罪行為，屬于另外一個(gè)量刑檔次。但在數(shù)量累計(jì)計(jì)算的情況下，被告人華某前后兩次非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物紅豆杉的行為屬同類(lèi)犯罪事實(shí)，是一種連續(xù)犯罪，數(shù)量可以累加，被告人華某就可以按“情節(jié)嚴(yán)重”一個(gè)量刑檔次量刑，顯然，適用數(shù)罪并罰不符合罪刑相適應(yīng)原則。

（四）建議合并審理

本案中，被告人華某涉嫌非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物紅豆杉1棵，計(jì)立木蓄積0.9564立方米的犯罪事實(shí)與之前已判決的非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物紅豆杉4棵，計(jì)立木蓄積8.762立方米的犯罪事實(shí)屬同種罪名，不適用數(shù)罪并罰的規(guī)定，建議撤銷(xiāo)前罪的判決，將前罪的行為和漏罪的行為合并審理，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。

（作者單位：福建省連城縣人民檢察院[366299]）