上古刑罰與身份

呂利

(上海師范大學馬克思主義學院，上海200433)

上古刑罰與身份

呂利

(上海師范大學馬克思主義學院，上海200433)

刑罰，通常被理解為通過剝奪權(quán)益或者造成身體上的損害而給犯罪者施加一定精神、肉體上的痛苦的制裁措施。然而，在人類社會早期的刑罰史上，比財產(chǎn)的損失、肉體的痛苦更深刻的是人格的貶損。犯罪者往往被逐出社會，喪失社會人格，從而改變身份，并喪失附著于身份上的宗教的、家族的、政治的、財產(chǎn)的等各項權(quán)益?！靶塘P”與“身份”密切相關(guān)，構(gòu)成古代“身份社會與倫理法律”中的重要一環(huán)。身份是理解中國上古直至秦漢帝國初期刑罰體制的關(guān)鍵起點。

上古;秦漢;刑罰體系;身份;肉刑

“身份社會與倫理法律”，是梁治平讀了瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》之后，對中國古代社會與法的關(guān)系的再一次提煉和概括。然而怎樣的身份?何種倫理?在社會歷史演進的不同階段則各有差異。上古不同于中世，中世又異于近代，非籠統(tǒng)的官民、良賤、君臣、父子、兄弟、夫婦及相應(yīng)的綱常名教所能概括。

刑罰是通過剝奪權(quán)益或者造成身體上的損傷而給犯罪者施加一定精神、肉體上的痛苦的制裁措施。在人類社會早期的刑罰史上，除了支付贖金、同態(tài)復(fù)仇等比較常見的處罰措施以外，這種剝奪往往表現(xiàn)為將犯罪者驅(qū)逐出社會，從而使其喪失社會人格，改變身份，并喪失附著于身份上的宗教的、家族的、政治的、財產(chǎn)的等各項權(quán)益。在中國古代刑罰制度中，截止到秦漢帝國初期，透過國家制定法，在中央集權(quán)的君主官僚制國家的刑罰體制中，我們?nèi)匀荒軌蚩吹竭@種身份要素的存在。然其形成與原理，只能從更古時代的追溯中獲得。

一、上古刑罰體系

(一)傳世文獻中的上古刑罰體系

傳世文獻關(guān)于中國古代刑罰制度的記載，最早見于《尚書》?！渡袝涡獭酚小皡蚊峦跤栂内H刑”，以穆王訓示的形式追述了“五刑”的起源:

若古有訓，蚩尤惟始作亂，延及于平民;罔不寇賊鴟義，奸宄奪攘矯虔。苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刵、椓、黥。越茲麗刑并制，罔差有辭。①［漢］孔安國傳，［唐］孔穎達等正義:《尚書正義》，收入［清］阮元?？?《十三經(jīng)注疏》，上海:上海古籍出版社，2007年版。

這就是囊括了肉刑和死刑的、傳統(tǒng)上被稱作奴隸制“五刑”或“前五刑”的上古刑罰制度。它源于苗民社會，包括割耳或鼻、毀壞生殖器官、以墨刺面及殺戮。其他文獻表述略有差異，有稱作“墨、劓、剕、宮、大辟”者，亦有以“刖”或“髕”代“剕”者。綿延至于秦漢帝國初期，于國家制定法所記載的刑罰體系中被規(guī)定為黥、劓、斬左右止(趾)、腐以及棄市、腰斬、磔、梟首等死刑。

《尚書·虞書·舜典》記載的舜帝時期的刑罰制度及其實施，似乎已經(jīng)頗成體系，五刑之外猶有流刑、官刑、教刑、贖刑。曰:

象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。眚災(zāi)肆赦;怙終賊刑。欽哉，欽哉，惟刑之恤哉!流共工于幽洲，放驩兜于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下咸服。①［漢］孔安國傳，［唐］孔穎達等正義:《尚書正義》，收入［清］阮元?？?《十三經(jīng)注疏》，上海:上海古籍出版社，2007年版。

由此有“象形”之說，《尚書大傳》釋作:“唐虞之象刑，上刑赭衣不純，中刑雜屢，下刑墨幪，以居州里而民恥之?！薄渡髯印穭t與五刑聯(lián)系起來解釋:“有虞之誅，以幪巾當墨，以草纓當劓，以菲屢當刖，以艾畢當宮，布衣無領(lǐng)以當大辟，此有虞之誅也。斬人肢體，鑿人肌膚，謂之刑;畫衣冠，異章服，謂之戮。上世用戮而民不犯也，當世用刑而民不從。”荀子反對，譏為是世俗謬說。［1］(P5-6)

又，舜帝命皋陶作司法官，其訓詞中亦提及“五刑”“五流”，曰:

皋陶!蠻夷猾夏，寇賊奸宄，汝作士。五刑有服，五服三就，五流有宅，五宅三居，惟明克允。②［漢］孔安國傳，［唐］孔穎達等正義:《尚書正義》，收入［清］阮元?？?《十三經(jīng)注疏》，上海:上海古籍出版社，2007年版。

皋陶作“士”，此處“士”實為主“刑”的官，包括“五刑”“五流”。

如此整齊劃一的、體系化的刑罰制度，又見于《呂刑》關(guān)于贖刑的記述中，等而下之有“五刑”“五罰”“五過”諸種處罰措施。曰:

呂命穆王訓夏贖刑，作《呂刑》。

兩造具備，師聽五辭。五辭簡孚，正于五刑。五刑不簡，正于五罰。五罰不服，正于五過?！逍讨捎猩猓辶P之疑有赦，其審克之。……墨辟疑赦，其罰百鍰，閱實其罪;劓辟疑赦，其罰惟倍，閱實其罪;剕辟疑赦，其罰倍差，閱實其罪;宮辟疑赦，其罰六百鍰，閱實其罪;大辟疑赦，其罰千鍰，閱實其罪。③［漢］孔安國傳，［唐］孔穎達等正義:《尚書正義》，收入［清］阮元校勘:《十三經(jīng)注疏》，上海:上海古籍出版社，2007年版。

“五刑”即前文之“肉刑”和大辟;“五罰”即所謂“贖刑”，由五刑衍生;“五過”或?qū)?yīng)更輕微的處罰措施。

又《國語·周語上》“內(nèi)史過論晉惠公無后”，內(nèi)史過亦述及古代刑制，曰:

古者，先王既有天下，又崇立上帝、明神而敬事之，于是乎有朝日、夕月以教民事君?！q有散、遷、懈慢，而著在刑辟，流在裔土，于是乎有蠻夷之國，有斧鉞刀墨之民，而況可以淫縱其身乎?［2］(P34)刑辟所對為“斧鉞刀墨之民”——刑余之人;被流放至邊遠荒僻地帶的族群則繁衍生息聚為蠻夷之國。

另外，在對商代甲骨文的考訂中，有學者認為殷商甲古文中已有對應(yīng)黥、劓、刖、宮、大辟等五刑的文字。［3］(P28-30)

上述引文絕大多數(shù)出自《尚書》?！渡袝废鄠鳛榭鬃泳幎ǎ鬃佑兴?、擇其雅馴之類不必懷疑，其后輾轉(zhuǎn)流傳又有今古文之爭，更增加了其不確定性，致使人們在使用的過程中不得不采取謙抑的態(tài)度。然而在這種必要的謹慎中，從事法制史研究的學者尚居優(yōu)勢。因為法律制度在發(fā)展演變中有其內(nèi)在邏輯，法律的連續(xù)性、統(tǒng)一性、確定性、實踐性;法律術(shù)語與日常用語、學術(shù)語言的差別等，為我們提供了諸多線索，慎思明辨之后，可以尋得更多的確定性內(nèi)容?！吨芏Y》也是如此。睡虎地秦墓竹簡和張家山247號漢墓竹簡的問世，也為我們提供了更明確、更可靠的參照系。

(二)“刑”辨

以秦漢以前的中國法制史為背景談?wù)摗靶獭?，?yīng)作廣義、狹義之分。廣義上的“刑”，與“德”對稱，泛指一切對違法犯罪行為的處罰措施，即刑罰，為敘述性語言，《尚書》《周禮》行文中常見，如前文中“鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑”。狹義的“刑”，則是“斬人肢體、鑿其肌膚”之刑，專指黥、劓、斬、腐等殘損肢體的肉刑，見于法律文本，也見于《周禮》《尚書》的記述性文字中。睡虎地秦簡和張家山漢簡中使用的“刑”字，皆指肉刑或毀傷肢體的行為(比如睡虎地秦簡中有“父擅殺、刑、髡后子”)。甚至某些“概念”，如“贖刑”，出現(xiàn)于《呂刑》的敘述性語句中(記載贖刑具體內(nèi)容的正文部分并沒有出現(xiàn))，在睡虎地秦簡中也有出現(xiàn)，只是其內(nèi)涵，與《呂刑》及一般法制史教科書中作分析性概念使用的“贖刑”大相徑庭。律簡中的“贖刑”二字，是“贖黥、劓”和“贖斬、宮”的統(tǒng)稱，它甚至不包括“贖死”。這說明在官方正式的法律文本中，直到秦漢帝國初期，“刑”字仍然是在狹義上使用。至于“刑”字何時被賦予了更廣泛的含義，把肉刑以外的制裁措施也包含進來，不可確知。在閱讀《周禮》的時候，我們不難發(fā)現(xiàn)其混亂，《尚書》也是如此。但透過《周禮》的某些記載，我們又隱約可以看到，“刑”和其他一般性處罰措施之間存在的質(zhì)的區(qū)別。根據(jù)《周禮》的記載，負責教民的地官司徒之下有掌管“民之衺惡過失”的“司救”，以及維持市場秩序的“司市”，二者都有權(quán)對一些頑劣之徒或者有違規(guī)行為的人進行處罰。其中司市所施叫做“市刑”，曰:

市刑，小刑憲罰，中刑徇罰，大刑撲罰。其附于刑者，歸于士。①［漢］鄭玄注，［唐］賈公彥疏:《周禮注疏》，收入［清］阮元?？?《十三經(jīng)注疏》，上海:上海古籍出版社，2007年版。

可見，所謂“市刑”不是真正的“刑”，與其說是“刑”，不如說是“罰”，是類似于今天的“行政處罰”。最輕的處罰是以書面的形式公示、宣布其過惡;稍重的則及于人身，即被強制進行游街示眾;最重的“市刑”是對違法者進行鞭撻。有嚴重的過犯，以致依法規(guī)定當處“刑”的，則須提交給專門的司法官(刑官)——“士”來糾治。此處“刑”當屬肉刑一類的處罰措施。

《周禮》關(guān)于地官大司徒自身的職掌中也有類似的記載，只有按上述思路才能理清。曰:

以鄉(xiāng)八刑糾萬民:一曰不孝之刑;二曰不睦之刑;三曰不婣之刑;四曰不弟之刑;五曰不任之刑;六曰不恤之刑;七曰造言之刑;八曰亂民之刑?！踩f民之不服教，而有獄訟者，與有地治者聽而斷之。其附于刑者歸于士。②［漢］鄭玄注，［唐］賈公彥疏:《周禮注疏》，收入［清］阮元校勘:《十三經(jīng)注疏》，上海:上海古籍出版社，2007年版。

“八刑”應(yīng)和“市刑”相類，屬于“罰”，不在“刑”的范疇。

綜上所述，可以明確，但凡涉及到“刑”的適用，無論在立法還是司法上，皆自成體系。從皋陶作士開始，至《周禮》之秋官大司寇，到其屬官中的小司寇和各級的“士”，皆為刑官。由大司寇“帥其屬而掌邦禁，以佐王刑邦國”。當然，從行文來看，至少在《周禮》成書時代，“刑”在日常行文當中，已經(jīng)是廣義的了，涵蓋了眾多的以公權(quán)名義施加的處罰措施，而不是專指“肉刑”。這就是所謂“歷史語言”問題。有學者試圖通過對甲骨文、金文的檢索來弄清“刑”字的來歷。結(jié)果確認甲骨文、金文中最早只有“井”字，其原始意義應(yīng)當是“型”，即澆鑄器物的模、范。使用中，多作人名、地名，也有作“遵循、以為楷?！苯狻Ｎ髦軙r期，少數(shù)金文中出現(xiàn)了作“法律規(guī)范”或“刑罰”解的“井”。而“刑”字，則僅見于東周器，應(yīng)為“井”的派生字，因從“刀”而更能表達刑罰殺戮之意。［4］(P12-13)也許恰恰是這種貌似合理的分野，加之假借等書寫習慣，導(dǎo)致上述混亂及對古代刑制理解上的困境。

具備以上識辨能力，反觀前述諸引文，不管歷來解釋上有多少分歧，關(guān)于上古時代的刑罰體系，可以確信是:刑罰體系的核心是“五刑”，(即肉刑、大辟)和“流”。至于鞭、撲，所謂“官刑”“教刑”，或許如“市刑”，為一般負責教民的行政官員或家長、族長所用的輕微的處罰措施。至于“贖刑”，從立法技術(shù)的角度來看，不過是“刑”的派生物，其基本原則是“刑疑從赦”。即在堅持“以刑統(tǒng)罪”的立法傳統(tǒng)的同時，開始區(qū)分不同的犯罪情節(jié)，對那些情節(jié)較輕，倘施以“肉刑”明顯有違“罰當其罪”的樸素的正義觀的行為，則赦免之，改處強制繳納一定數(shù)量的財產(chǎn)。［5］《呂刑》并未嚴格區(qū)分“罰”和“贖”，甚至所謂“贖刑”，實際上就是“五罰”?！摆H”是從“刑”中派生出來的，或許仍屬于狹義的“刑”的范疇，有別于秦漢時期的“貲”和“罰金”。

二、上古刑罰與身份

(一)刑罰的原始機能及身份后果

身份是個關(guān)系的概念，它存在于主體與共同體及共同體其他成員之間的關(guān)系中，用來表明個人之社會屬性。羅馬法研究者把它定義為:每個人所處的由權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)構(gòu)成的情勢，與主體所屬的一個更廣泛的單位有關(guān)。［6］就社會身份而言，在古代，這個與之相關(guān)聯(lián)的更廣泛的單位可能是邦國、城邑、氏族或者氏族的聯(lián)合體。為了公共的利益，這些共同體本能地賦予自身一種權(quán)力，就是“誰擾亂了公共安寧，誰不遵守法律，即不遵守人們借以互相忍讓和保護的條件，誰就應(yīng)該受到社會的排斥，也就是說受到驅(qū)逐”［7］(P66)。這就是滋賀秀三先生所說的，“刑罰的原始意義和機能”，“在于把惡人逐出社會”［8］。被自己所屬的共同體開除，對主體而言，其直接后果是社會人格的喪失。

驅(qū)逐的最直接的表現(xiàn)是“流放”，對古代社會中的人來說，不僅僅是離開故土，更是社會關(guān)系的隔絕。

在詩人的口內(nèi)，曾述及放逐的可怕字樣:“命令說:他去吧，他永遠不準再進廟內(nèi)。任何公民皆不準與他談話和招待他。任何人皆不得準他參加禱祭，或給他洗水?！薄烧f:“與同飲食者，近之者，皆須祓除?！保?］

古郎士這樣描述被放逐者所失去的東西:

被放逐者的宗教被褫奪了。民權(quán)與政權(quán)皆出自宗教。被放逐者于失掉宗教時，同時也失其一切權(quán)利。被放逐于邦宗教之外，他同時失掉其家族宗教，而熄滅其家火。他再無產(chǎn)業(yè)權(quán)，其田地與財產(chǎn)皆充公以奉神，或以歸國家。既無宗祀，則亦無家族。他亦失去其夫或父的資格，其子不歸其管理;其妻亦不再是其妻……［9］

放逐導(dǎo)致被放逐者在該共同體法律人格的喪失，因為古希臘人相信“城邦之外，非神即獸”。換成中國語境，是“名”與“分”的盡失。

就喪失法律人格而言，死刑和放逐的效果是一致的，但相對來說，作為對本共同體成員的處分措施，放逐顯得更仁慈一些。因此，在古代羅馬的司法審判中，流放和極刑(pena capitetle死刑)就有著直接的關(guān)聯(lián)。“早在民眾會議訴訟中，人們就允許在判刑前通過流放來避免極刑，這意味著宣布aqua et igni interdictio(流放)，其后果是喪失市民籍和沒收財產(chǎn)(publicatio)，而且流放者不得返回自己的祖國，否則可能遇到生命危險。有些法律還明確規(guī)定被判處極刑的人有權(quán)以上述方式自我流放?！币虼耍霸趯嵺`中，這種流放是判處極刑的一般后果”。［10］(P275)上古中國也是如此。前文引《尚書·舜典》曰:“流共工于幽洲，放驩兜于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下咸服?！庇袑W者認為，“流”“放”“竄”“殛”都是流放。［8］所謂“流四兇族，投諸四裔以御魑魅”，舜流放的“四兇”是四個家族，其被逐，是被聯(lián)盟所拋棄。這也是內(nèi)史過所言“蠻夷之國”的來歷。另，止國人謗的周厲王也被流放，是為國人和貴族集團所驅(qū)逐。滋賀秀三以盟誓為線索對中國上古刑罰制度進行考察，認為上古的流、放，與后世所謂“流刑”是不同的。前者是依據(jù)絕交之盟，把受到眾人一致非難的為惡者驅(qū)逐到共同體之外;而后者則是統(tǒng)治天下的專制君主把版圖內(nèi)人民中的犯罪者強制遣送遷移到同一版圖的另一個指定地點居住。［8］

從文獻記載來看，除了放逐，中國上古刑罰體系的核心是死刑和肉刑。滋賀秀三先生認為可以也應(yīng)當從“逐出社會”的角度，一元化地領(lǐng)會死刑、肉刑和放逐刑。死刑、放逐所包含的排斥、棄絕意義是顯而易見的，關(guān)鍵是肉刑。滋賀秀三的“一元化”是針對“中國刑罰起源的二元論”來說的。二元論說在國內(nèi)外都頗有影響。有日本學者認為:“五刑(即死刑與肉刑)原來是作為對異族人適用的刑罰而產(chǎn)生的，對同族人的制裁，另有一個由放逐與贖刑構(gòu)成的刑罰系統(tǒng)?！保?］在國內(nèi)，梁啟超先生的解釋具有一定的代表性。梁啟超把中國上古時代的國家稱作氏族國家、半部落式國家。氏族國家由兩部分人組成，即族人和隸民?！白迦耸窍碛型耆珯?quán)利的國家共同體成員，隸民是與族人沒有血緣關(guān)系的被統(tǒng)治者，前者是大夫，后者就是庶人?！倍安柯鋾r代之刑律”原是苗民所自創(chuàng)，我族襲用之，專為所謂“庶人”之一階級而設(shè)，而庶人大率皆異族也。而對于貴族中被認為妨害本社會秩序的，則摒諸社會之外，即類似于希臘的貝殼投票制下的放逐。［11］可見二元論與一元論并不完全對立，關(guān)鍵是肉刑問題。

關(guān)于肉刑的一元化理解，至少要面對兩個問題:第一，古書所載的“刑不上大夫”問題;第二，肉刑的意義，驅(qū)逐還是報應(yīng)、殘害?首先根據(jù)《二年律令·具律》的規(guī)定，除非法律有特別規(guī)定，公士以上的有爵者的確不適用肉刑。由此可推知，在上古時代至少貴族確是不適用肉刑的。秦漢時期有爵者的特權(quán)只是古代社會某個階段的真實狀況的縮影。原本屬于整個統(tǒng)治者氏族的特權(quán)，隨著血緣共同體的瓦解，地域國家的形成，最終演變成新體制下爵位貴族所專有。所以，“刑不上大夫”，確有其事?！拔迮爸獭奔绕鹪从诿缑裆鐣撕?，即使社會結(jié)構(gòu)演進，共同體的范圍不斷擴張，但社會分層仍然存在，肉刑始終只是用來對付被統(tǒng)治者氏族或平民。其次，肉刑的本意仍只能從“逐出社會”中獲得合理解釋。中國上古社會，“刑”與“逐出社會”的關(guān)系，在《禮記·王制》的記載中也得到完整的闡釋:

爵人于朝，與士共之;刑人于市，與眾棄之。是故公家不畜刑人，大夫弗養(yǎng)，士遇之塗，弗與言也。屏之四方，唯其所之，不及以政，亦弗故生也。

頒賞賜爵在朝堂(早期往往是宗廟)舉行，爵命之施，意味著受爵者被接納為以君主為核心的士大夫共同體的一員。而行刑則在“市”進行。古代的“市”，是貨物集散、權(quán)屬交割轉(zhuǎn)移之處，也是百族交匯之所。根據(jù)《周禮·地官·司市》的記載:“凡萬民之期于市者，辟布者、度量者、刑戮者，各于其地之敘?！辟I賣者、行刑者各安其位，有序進行。在這樣的場所行刑，應(yīng)帶有儀式性，有摒棄之意。對于死刑而言，處死、陳尸示眾，一次的棄絕已經(jīng)結(jié)束;而對于一般刑余之人，則是被逐出社會的開始，由此割斷與其原有宗族社會的關(guān)聯(lián)。王、公之家不會收留他，大夫之家也不予接納，士在路上遇到他，也不與之說話。任其四處流離，不享受政治權(quán)利或承擔義務(wù)(賦役不與，不受田宅)，不有意創(chuàng)造條件讓他活著。顯然，受刑者不一定被逐出國境，但確為社會所隔絕?！安患耙哉币馕吨辉偈菄夜餐w的成員。

另外，從字源意義上分析，滋賀秀三回溯到了“刑”的本字——“型”上。認為“毀傷肉體在上面留下特定的‘刑’(型)”，這就是“刑”字的由來。將“為惡者”逐出社會是普遍公理，“刑”只是被驅(qū)逐的標志而已。

傳說中的“象形”似乎與此異曲而同工。另，從王制的記載來看，不只是驅(qū)逐，確有不問其死活的意思。因此，滋賀氏又認為，肉刑無非是以緩和的方式部分地實現(xiàn)死刑的目的。

與“公家不畜刑人”相矛盾的是《周禮·秋官·掌戮》中的記載:

墨者使守門，劓者使守關(guān)，宮者使守內(nèi)，刖者使守囿，髡者使守積。①［漢］鄭玄注，［唐］賈公彥疏:《周禮注疏》，收入［清］阮元?？?《十三經(jīng)注疏》，上海:上海古籍出版社，2007年版。

從文獻記載顯示，與“刑人”的身份相伴的是終生的賤役及人身自主權(quán)的喪失。對此，滋賀秀三先生的觀點是:《禮記·王制》所反映的是流傳下來的更古時代的社會實況，在那里，受刑者已經(jīng)不再被看作社會的一員，任憑他們是死是活，與原始的放逐形態(tài)一模一樣。讓刑人充任賤役，最初可能是一種恩惠性的權(quán)宜措施，它能使因被肉刑而為社會所拋棄的人生存下來。后來人們認識到了其勞動力價值，才逐漸制度化。［8］《禮記·祭統(tǒng)》確也有“古者，不使刑人守門”的記載。

綜上所述，我們可以設(shè)想，古代曾經(jīng)有這樣一個階段:為惡之人，根據(jù)其惡性程度，或者被直接處死，或者被施刑以后逐出社會共同體(包括自己的家族)，或者直接被驅(qū)逐。被驅(qū)逐的人，不再與社會中任何一個階層發(fā)生關(guān)系，剝奪一切權(quán)利，不再是一個“社會人”，社會也不會有意制造條件，使他們活下去。起初，這種放逐既是政治上的，也是空間上的。后來，隨著社會關(guān)系的不斷復(fù)雜化，公共領(lǐng)域不斷延伸，需要投入更多的人力、物力，而傳統(tǒng)信念是“國之大事在祀與戎”，在公共領(lǐng)域，對于享有公民權(quán)的人來說，除打仗、祭祀以及在廟堂議政或從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為國家提供軍賦以外，其他事項均非必須。類似情況也發(fā)生在古羅馬，那里的警察一度是由奴隸擔任的，羅馬的公民寧肯被全副武裝的奴隸帶走，也不肯降低身份從事此類工作。

由此產(chǎn)生的空缺，正好為這些被社會所摒棄的人提供了生存機會。他們在官府從事一些賤役，并獲取衣食。但政治上的隔絕仍然存在，他們被視為賤民，穿特殊的衣服，另立賤籍，無資格立戶受田，亦不承擔徭役、兵役。這就是早期的刑徒，他們所從事的工作是他們存在的依據(jù)，也構(gòu)成了其身份內(nèi)涵。進而形成定制，刑徒均喪失公民身份，被官府強制分配到各處從事勞役，除非有赦或者贖、免，終身不能改變。這種情況至少始于西周，目前已經(jīng)出土的西周青銅器中有名為“刖足奴隸鬲”的，被刖者扶拐杖負責守門，類似器物還有多件。

(二)于秦漢律中的傳襲

秦漢去古未遠，漢承秦制，以睡虎地秦簡和張家山247號漢墓竹簡為代表的秦漢律簡顯示，文帝改制以前的秦漢刑罰體系保留了諸多古代因素。表1即為《二年律令》所反映的西漢初期的刑罰體系。

日本學者冨谷至曾對秦漢刑罰體系及各刑種之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系進行系統(tǒng)研究。他認為先秦肉刑中只有“黥”是正刑，劓、斬左右止、腐乃至“具五刑”，并非一味地追求刑罰的殘酷與威嚇效果，而是有其內(nèi)在原理和機制——根據(jù)犯罪情節(jié)或因?qū)掖畏缸锒啻问┘尤庑潭鸺壐郊拥慕Y(jié)果。［12］(P49)這在晚出的《二年律令·具律》中得到證實。

有罪當黥，故黥者劓之，故劓者斬左止，斬左止者斬右止，斬右止者腐之。［13］(P20)

黥即以利器刻刺面部，再填以墨，以留下永久的標志。倘以黥來解釋肉刑之全體，則作為區(qū)分標志的意義的確更重于施加肉體上的痛苦。聯(lián)系表1，乃以上諸刑皆旨在施加某種從發(fā)膚到顏面、肢體的標志性毀損，并伴以終身的勞役。與此相應(yīng)的是逐級上升的法律人格的減損，從比平民減半受田宅，到人身為公家所有，到城旦舂、鬼薪白粲以上的不得擁有婚姻、子女、財產(chǎn)。

表1 西漢初期的刑罰體系

司寇、隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲不僅僅是刑罰中的勞役刑名稱，也是表達刑徒身份的概念，其中隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲在秦漢律簡中又被統(tǒng)稱為“徒隸”。其存在，說明刑罰的原始機制仍然在發(fā)揮作用，他們是因犯罪而被施以特殊標記排斥在公民社會之外的人，在官府服賤役是其生存方式。

三、小結(jié)

古代社會，刑罰可能導(dǎo)致身份的改變。刑罰與身份的這一關(guān)聯(lián)，源自刑罰的原始意義和機能——將為惡者驅(qū)逐出社會。被驅(qū)逐者因喪失共同體成員資格而失去原有的身份。對被驅(qū)逐者，起初是空間隔絕與政治隔絕并存，后來空間隔絕消失，強制勞役成為定制，在勞役的基礎(chǔ)上也構(gòu)筑其新的身份。身份是刑罰的一個要素，甚至是解釋上古直至秦漢初期刑罰體制的關(guān)鍵。刑罰中“身份“要素的正式剝離始于漢文帝的刑制改革。

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責任編輯:陳東霞

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呂利(1971—)，女，山東滕州人，副教授，法學博士，研究方向為中國法制史。