網(wǎng)絡(luò)借貸的法律審視

□王德凡 王 昕

網(wǎng)絡(luò)借貸的法律審視

□王德凡 王 昕

一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸在我國的興起

網(wǎng)絡(luò)借貸，是指有資金出借意向的出借人通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，將資金出借給有資金需求的借款人，實(shí)現(xiàn)在線資金交易。在實(shí)踐中，B2C和P2P是網(wǎng)絡(luò)借貸的主要模式。①P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，是P2P借貸與網(wǎng)絡(luò)借貸相結(jié)合的金融模式。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式之下，資金需求者根據(jù)自己的信用狀況和還款能力自主制定利率、期限等，而資金提供者可以根據(jù)不同的資金需求自主選擇自己借出資金的對(duì)象。

自2007年6月中國第一家網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)“拍拍貸”成立以來，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)如同雨后春筍相繼涌現(xiàn)，影響范圍不斷擴(kuò)大，交易數(shù)額日益增長。2014上半年，我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)展概況可概況為以下幾個(gè)方面：②

（一）數(shù)量平穩(wěn)增加。2014年上半年，全國網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)數(shù)量平穩(wěn)增加。截至6月底，約達(dá)1184家，月復(fù)合增長率為6.11%。根據(jù)目前行業(yè)月度平臺(tái)數(shù)量的擬合結(jié)果，業(yè)內(nèi)人士預(yù)計(jì)至2014年底，我國P2P平臺(tái)的數(shù)量將達(dá)1500家。

（二）成交逐步增多。成交量是行業(yè)整體規(guī)模變動(dòng)的先行指標(biāo)。2014年上半年，我國網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)成交量約為818.37億元，月復(fù)合增長率為6.57%；其中2月受春節(jié)影響成交量稍下降，3月后成交量一直保持平穩(wěn)的增長態(tài)勢(shì)。業(yè)內(nèi)人士預(yù)測，網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)目前處于成長期，仍有很大空間可挖掘，根據(jù)目前行業(yè)成交量月度復(fù)合增長率估計(jì)，截至2014年底，行業(yè)全年成交量將達(dá)2020億元。2014年上半年，成交量居于前五位的省市依次為廣東、浙江、上海、北京和山東，五省市累計(jì)成交量占比全國達(dá)83.05%，而其他省份只占16.95%，網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)“二八分化”趨勢(shì)明顯。

（三）貸款余額穩(wěn)定增長。貸款余額，也稱待收金額，指平臺(tái)目前在貸的尚未還款的本金（不計(jì)利息）。貸款余額是衡量平臺(tái)借貸規(guī)模和安全程度的重要指標(biāo)。2014年上半年，網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)貸款余額約達(dá)476.61億元，月復(fù)合增長率為7.71%，保持著穩(wěn)定增長的態(tài)勢(shì)。業(yè)內(nèi)人士預(yù)測，截至2014年底，行業(yè)貸款余額將達(dá)745億元。

（四）平均綜合利率由高走低。數(shù)據(jù)顯示，2014年上半年，網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)平均綜合利率20.17%，月復(fù)合下降速度為0.95%。其中，1月份利率較低，僅為19.45%；2月份利率增長明顯，環(huán)比1月增長278個(gè)基點(diǎn)(1基點(diǎn)= 0.01%)，此后，利率持續(xù)下降，趨勢(shì)較為明顯。此外，越來越多的上市公司、國企、基金、銀行等涉足網(wǎng)絡(luò)借貸，具有這些背景的平臺(tái)，利率普遍較低。同時(shí)，此類P2P平臺(tái)的成交量較大，將進(jìn)一步拉低行業(yè)綜合利率。

（五）平均期限相對(duì)較短。2014年上半年，網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)平均期限為4.75個(gè)月。2014年1至6月，每月平均期限都有波動(dòng)，但都在3～6個(gè)月內(nèi)。

（六）參與人數(shù)平穩(wěn)增加。2014年上半年，網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)借款人數(shù)和投資人數(shù)平穩(wěn)增加。截至6月，行業(yè)整體借款人數(shù)18.9萬，投資人數(shù)44.36萬。

二、我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的交易模式

（一）傳統(tǒng)模式。P2P的傳統(tǒng)模式即無擔(dān)保模式，是早期P2P平臺(tái)的運(yùn)作形式，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)不承諾保障單個(gè)借款標(biāo)的本金，當(dāng)借款發(fā)生違約風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，由于沒有任何擔(dān)保機(jī)制，出借人需要自己承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)。以“拍拍貸“為例，其運(yùn)營模式具有以下特點(diǎn)：主要為小額無抵押貸款，針對(duì)中低收入以及創(chuàng)業(yè)人群；借助網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)調(diào)每個(gè)人參與監(jiān)督，降低審查風(fēng)險(xiǎn)；平臺(tái)不參與借款，保持中介性質(zhì)；在設(shè)定法定最高利率限制的前提下，允許當(dāng)事人自由約定利率；信息透明化。

這種交易模式的優(yōu)點(diǎn)在于，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)僅僅提供一個(gè)信息發(fā)布的平臺(tái)，不需要自有資金擔(dān)保，運(yùn)營成本低，同時(shí)風(fēng)險(xiǎn)較小，貸款風(fēng)險(xiǎn)幾乎全部由出借人自己承擔(dān)。這種交易模式的缺點(diǎn)也很明顯——中國不完善的信用體系使得貸款人在評(píng)價(jià)借款人信用時(shí)十分困難，同時(shí)互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性使得借貸風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步放大，借款人道德風(fēng)險(xiǎn)和逆向選擇的存在，必將導(dǎo)致出借人的出借資金不足，長久如此由于資金萎縮必將走上經(jīng)營不善的下坡路。

（二）擔(dān)保模式。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)為了降低出借人的風(fēng)險(xiǎn)而提供的一種具有資金擔(dān)保服務(wù)功能的借貸模式。紅嶺創(chuàng)投（深圳）、上海陸家嘴國際金融資產(chǎn)交易市場股份有限公司（簡稱陸金所）、愛投資等都采用此種交易模式。這種模式相對(duì)于傳統(tǒng)模式有了較大的進(jìn)步，充分迎合了大多數(shù)中國人求穩(wěn)的保守心理，出借人將不再需要花費(fèi)大量的精力對(duì)單個(gè)借款人進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)判斷，在發(fā)生逾期違約情形后，出借人可從資金擔(dān)保方獲得本金及利息的保障。但是這種模式并不是消除交易中的風(fēng)險(xiǎn)，而是將這種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了平臺(tái)或者擔(dān)保公司，如果平臺(tái)風(fēng)控不嚴(yán)，則面臨倒閉的危機(jī)。

（三）債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。宜信公司（創(chuàng)始人唐寧）除了采用傳統(tǒng)的借款人與出借人直接交易的方式開展業(yè)務(wù)，還開創(chuàng)了P2P平臺(tái)下的債權(quán)合同轉(zhuǎn)讓模式。債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的具體做法是，借款人與唐寧個(gè)人簽訂《借款協(xié)議》，唐寧將錢直接從個(gè)人賬戶劃給借款人，再將手握的債權(quán)按時(shí)間、金額拆分，形成宜信寶，月息通等收益不同的產(chǎn)品，賣給想獲取固定收益的大眾理財(cái)人群，或者說出借人，出借人同樣將錢直接打到唐寧的個(gè)人賬戶，自此出借人和借款人兩端市場對(duì)接由此完成。在一宗借貸交易中，宜信通過宜信匯才商務(wù)顧問（北京）有限責(zé)任公司向出借人收取服務(wù)費(fèi)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓服務(wù)費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)保證金。此外，借款人需要向宜信繳納一筆可觀的服務(wù)費(fèi)。對(duì)于準(zhǔn)確理解宜信的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，需要特別注意的是，宜信采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓的行動(dòng)，并沒有向投資者隱瞞借款人的有關(guān)情況，也就是說，當(dāng)唐寧將個(gè)人資產(chǎn)出借給符合條件的借款人，會(huì)將相關(guān)情況告知投資人（最終債權(quán)人），而不是唐寧完全充當(dāng)借貸的中介，而雙方互不清楚彼此的情況。

宜信采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓的模式是因?yàn)橐诵挪o法定的放貸資質(zhì)。按照合同法以及最高法院的司法解釋，自然人作為主體放貸，借貸超過銀行同期利率四倍的部分不受法律保護(hù)。宜信這種獲得資金來源的方式讓人很容易聯(lián)想到阿里小貸的資產(chǎn)證券化，可以說兩者在本質(zhì)上具有類似性，都是因?yàn)樵跇I(yè)務(wù)擴(kuò)張的過程中受到融資瓶頸的限制，通過債權(quán)分割、打包并轉(zhuǎn)讓，獲得支持繼續(xù)放貸的現(xiàn)金流，從而打破小額貸款公司的資金瓶頸，推進(jìn)業(yè)務(wù)的進(jìn)一步擴(kuò)張。當(dāng)然，在執(zhí)行思路上二者又有所不同：宜信通過唐寧個(gè)人出面，成為債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的紐帶，放貸資金都是以唐寧個(gè)人身份的銀行賬戶進(jìn)行操作的，并沒有通過公司賬戶；宜信（唐寧）將債權(quán)拆細(xì)，形成理財(cái)產(chǎn)品后的出售對(duì)象是大眾投資者，包括機(jī)構(gòu)和個(gè)人投資者。這樣看來，唐寧的宜信模式，似乎更加激進(jìn)，也更易面臨非法集資的質(zhì)疑。

（四）平臺(tái)模式。有利網(wǎng)（運(yùn)營商為北京弘合柏基信息科技有限責(zé)任公司）與其他平臺(tái)相比，有其獨(dú)有的特點(diǎn)：并不去尋找借款項(xiàng)目，由線下合作的小額貸款公司提供項(xiàng)目并為項(xiàng)目進(jìn)行本息擔(dān)保。有利網(wǎng)為平臺(tái)注冊(cè)的投資者推薦的小額借貸理財(cái)項(xiàng)目全部來源于全國領(lǐng)先的小額貸款機(jī)構(gòu)的推薦。合作機(jī)構(gòu)將利用其遍及全國的營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)開發(fā)優(yōu)質(zhì)的借款客戶，并在審核完成后推薦給有利網(wǎng)平臺(tái)。這種網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)重回平臺(tái)本質(zhì)，不承擔(dān)任何信貸風(fēng)險(xiǎn)，只是純粹的信息提供平臺(tái)。

小額貸款公司之所以愿意通過P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)融資拓展自己的業(yè)務(wù)，更多的是考慮到法律所規(guī)定的小額貸款公司融資上限。根據(jù)《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》之規(guī)定，小額貸款公司的主要資金來源為股東繳納的資本金、捐贈(zèng)資金以及不超過兩個(gè)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的融入資金。小額貸款公司從銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)獲得融入資金的余額不超過資本凈額的50%，因此，借助P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)融資，利用新興互聯(lián)網(wǎng)手段獲得投資資金，對(duì)小額貸款公司打破傳統(tǒng)融資限制有重要意義。

三、我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的合法性檢討

2014年9月9日，央視一套以“小微金融網(wǎng)絡(luò)新生態(tài)融資新模式”為題在新聞中正面報(bào)道P2P網(wǎng)絡(luò)借貸。時(shí)隔4天，9月13日，在央視財(cái)經(jīng)頻道《中國財(cái)經(jīng)報(bào)道》節(jié)目“眾籌之惑”中，再次對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的另外一種模式“眾籌”進(jìn)行了正面宣傳。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸再次引起各方關(guān)注。目前，國內(nèi)關(guān)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸尚無專門法律規(guī)定，但在一些法律法規(guī)中可以找到與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸相關(guān)的規(guī)定，在國內(nèi)部分地區(qū)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸已獲得政府的認(rèn)可。

（一）合法的民間借貸關(guān)系受法律保護(hù)。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸依托民間借貸，為民間借貸雙方提供中介及配套服務(wù)。民法通則第九十條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律的保護(hù)。”合同法第221、424、426條對(duì)民間借貸的利率、居間服務(wù)等做出了規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通知》也指出：民間借貸客觀上拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，一定程度上解決了部分社會(huì)融資需求，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，促進(jìn)了多層次信貸市場的形成和發(fā)展；要依法認(rèn)定民間借貸的合同效力，保護(hù)合法借貸關(guān)系，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，確保案件處理取得良好的法律效果和社會(huì)效果?；诖耍灰贿`反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合法的民間借貸關(guān)系受法律保護(hù)，這是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸存在的基礎(chǔ)。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的經(jīng)營模式未違反我國禁止性規(guī)定，因而在我國部分地區(qū)得到了政府的支持和鼓勵(lì)。首先，我國沒有法律、法規(guī)禁止企業(yè)從事P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，作為金融創(chuàng)新的一種模式，從2006年誕生至今，國家也并未出臺(tái)政策禁止此種經(jīng)營模式。其次，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的經(jīng)營模式有法律上的依據(jù)，并且在溫州及鄂爾多斯等地區(qū)得到了政府的支持和鼓勵(lì)。

根據(jù)合同法第424條的規(guī)定，居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。因此，P2P借貸平臺(tái)提供民間借貸中介服務(wù)并收取服務(wù)費(fèi)有合同法的依據(jù)。

2002年6月29日出臺(tái)的中小企業(yè)促進(jìn)法第40條亦規(guī)定：“國家鼓勵(lì)各類社會(huì)中介機(jī)構(gòu)為中小企業(yè)提供創(chuàng)業(yè)輔導(dǎo)、企業(yè)診斷、信息咨詢、市場營銷、投資融資、貸款擔(dān)保、產(chǎn)權(quán)交易、人才引進(jìn)、人才培訓(xùn)、對(duì)外合作、展覽展銷和法律咨詢?！逼涿鞔_指出為中小企業(yè)提供投資融資、貸款擔(dān)保的中介機(jī)構(gòu)存在具有合法性。

2010年5月，國務(wù)院頒布《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，其中規(guī)定，允許民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域、發(fā)起設(shè)立信用擔(dān)保公司，鼓勵(lì)民間資本設(shè)立金融中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。在該規(guī)定中，其明確指出，國家鼓勵(lì)民間資本設(shè)立金融中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。

2012年，針對(duì)溫州金融改革制定的《中共溫州市委溫州市人民政府關(guān)于進(jìn)一步加快溫州地方金融業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的意見》中亦提到，爭取在條件成熟的市（縣、區(qū)）先行開展民間借貸登記服務(wù)中心試點(diǎn)，為民間借貸雙方提供供求信息匯集發(fā)布、借貸合約公證和登記、交易款項(xiàng)結(jié)算、資產(chǎn)評(píng)估登記和法律咨詢等綜合服務(wù)。制定加強(qiáng)各類融資性中介機(jī)構(gòu)管理意見，指導(dǎo)、協(xié)調(diào)各類融資性中介服務(wù)公司的風(fēng)險(xiǎn)控制和處置。2012年4月26日，作為溫州金融改革重要措施的民間借貸登記中心成立，成立當(dāng)天四家民間借貸中介機(jī)構(gòu)人人貸、宜信、速貸邦和溫州攀遠(yuǎn)經(jīng)濟(jì)信息咨詢公司入駐登記服務(wù)中心。其中人人貸、宜信為國內(nèi)知名網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)。

2012年6月24日，鄂爾多斯出臺(tái)《鄂爾多斯市規(guī)范民間借貸暫行辦法》，其中第五條規(guī)定：“市人民政府引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸有關(guān)中介服務(wù)組織和個(gè)人，在自然人、企業(yè)以及其它組織之間開展民間借貸中介服務(wù)，引導(dǎo)資金供需雙方對(duì)接，提高民間資本效率。市人民政府鼓勵(lì)和支持設(shè)立企業(yè)化運(yùn)營的民間借貸信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，創(chuàng)建民間借貸登記服務(wù)中心，探索通過信息技術(shù)和金融創(chuàng)新推動(dòng)實(shí)現(xiàn)民間借貸市場陽光化、規(guī)范化和專業(yè)化發(fā)展?！痹撧k法在第三章用專章的形式對(duì)民間借貸中介服務(wù)進(jìn)行了規(guī)范。

2013年11月22日，浙江省十二屆人大常委會(huì)審議通過《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》。該條例第七條規(guī)定：“在溫州市行政區(qū)域內(nèi)設(shè)立的從事資金撮合、理財(cái)產(chǎn)品推介等業(yè)務(wù)的民間融資信息服務(wù)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)自工商注冊(cè)登記之日起十五日內(nèi)，持營業(yè)執(zhí)照副本向溫州市地方金融管理部門備案?！痹摋l例明確了民間借貸中介服務(wù)的合法性，而作為互聯(lián)網(wǎng)金融核心力量的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)其從事的就是民間借貸中介業(yè)務(wù)，只不過借助互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)手段而已。

2014年3月5日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)在十二屆全國人大二次會(huì)議上作《政府工作報(bào)告》，在談及深化金融體制改革時(shí)，他表示，要促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展。李克強(qiáng)總理的上述報(bào)告表明了政府發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融的態(tài)度。

四、我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）非法集資問題。若投資人與借款人實(shí)際上并沒有直接接觸，P2P平臺(tái)跨越中介的定位，先以平臺(tái)名義從投資人處獲得資金（即使只是存放在中間賬戶），再直接決定投資行為和進(jìn)行資金支配，甚至挪作他用和非法占有，則可能面臨非法集資的指責(zé)。

2014年7月15日，深圳市羅湖區(qū)法院對(duì)東方創(chuàng)投涉嫌非法吸收公眾存款一案進(jìn)行一審判決，該P(yáng)2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的合伙人鄧亮及李澤明被法院判決非法吸收公眾存款罪。這一案件的判定，引起了不小的轟動(dòng)，諸多投資人對(duì)于量刑結(jié)果頗有微詞。

2013年11月25日，由銀監(jiān)會(huì)牽頭的九部委處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議上，網(wǎng)絡(luò)借貸與民間借貸、農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社、私募股權(quán)領(lǐng)域非法集資等一同被列為須高度關(guān)注的六大風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域。

央行負(fù)責(zé)人強(qiáng)調(diào)，“應(yīng)當(dāng)在鼓勵(lì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)創(chuàng)新發(fā)展的同時(shí)，合理設(shè)定其業(yè)務(wù)邊界，劃出紅線，明確平臺(tái)的中介性質(zhì)，明確平臺(tái)本身不得提供擔(dān)保，不得歸集資金搞資金池，不得非法吸收公眾存款，更不能實(shí)施集資詐騙。”央行還明確，出現(xiàn)三類行為，就是“以開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)為名實(shí)施非法集資行為”。第一類為當(dāng)前相當(dāng)普遍的理財(cái)-資金池模式，即一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)通過將借款需求設(shè)計(jì)成理財(cái)產(chǎn)品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對(duì)象等方式，使放貸人資金進(jìn)入平臺(tái)的中間賬戶，產(chǎn)生資金池，此類模式下，平臺(tái)涉嫌非法吸收公眾存款。第二類，不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)不合格借款人主要指虛假項(xiàng)目或虛假借款人。一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)經(jīng)營者未盡到借款人身份真實(shí)性核查義務(wù)，未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)甚至默許借款人在平臺(tái)上以多個(gè)虛假借款人的名義發(fā)布大量虛假借款信息（又稱借款標(biāo)），向不特定多數(shù)人募集資金，用于投資房地產(chǎn)、股票、債券、期貨等市場，有的直接將非法募集的資金高利貸出賺取利差，這些借款人的行為涉嫌非法吸收公眾存款。第三類則是龐氏騙局。個(gè)別P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)經(jīng)營者，發(fā)布虛假的高利借款標(biāo)募集資金，并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金后用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營，有的經(jīng)營者甚至卷款潛逃，此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。

（二）第三方資金托管問題。相較于傳統(tǒng)的P2P而言，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的優(yōu)點(diǎn)在于年復(fù)合收益高，且操作簡單，而缺點(diǎn)在于目前還沒有出臺(tái)相應(yīng)且有效的監(jiān)管手段。所以P2P平臺(tái)出現(xiàn)跑路和詐騙事件的主要原因是：中間資金賬戶缺乏監(jiān)管，P2P平臺(tái)擁有中間賬戶資金的調(diào)配權(quán)。東方創(chuàng)投案件中證人東方創(chuàng)投財(cái)務(wù)經(jīng)理在供詞中提到，“公司收取投資款，都是客戶打到鄧亮（即被告）的私人賬號(hào)，或者是打到第三方支付平臺(tái)后再轉(zhuǎn)到鄧亮的私人賬號(hào)，而賬號(hào)收取的投資款都是鄧亮自己在支配?！蓖顿Y人資金最終流向鄧亮的私人賬戶，也說明東方創(chuàng)投在實(shí)際運(yùn)營中并沒有設(shè)定隔離的第三方賬戶（或與指定的第三方賬戶形成實(shí)際共謀），客戶要求提現(xiàn)的金額全部由平臺(tái)主的私人賬戶支出?？蛻艚灰妆ＷC金和公司自有資金不存在隔離，其中除了主觀集資意圖外，與P2P整個(gè)行業(yè)的資金托管艱難不無關(guān)系。

（三）借款人風(fēng)控問題。紅嶺創(chuàng)投董事長周世平曾在網(wǎng)絡(luò)上稱，“利空來了，慢慢消化吧”。周世平所指“利空”即為該平臺(tái)曾為廣州4家紙業(yè)公司提供借款，而這幾家公司或已“跑路”。紅嶺創(chuàng)投的借款項(xiàng)目信息顯示，廣州市金山聯(lián)紙業(yè)有限公司、廣州翠月紙業(yè)、廣州琳烽信紙業(yè)、廣州鳴瑞貿(mào)易這4家紙業(yè)公司，曾向紅嶺創(chuàng)投借款，前2家公司借款金額分別為2000萬元、3000萬元，后2家公司借款金額各為2500萬元。上述4個(gè)借款項(xiàng)目，到期日分別為2014年11月12日、2014年9月13日、2014年10月30日、2014年10月18日。上述4個(gè)借款項(xiàng)目被拆分為14個(gè)標(biāo)，本金總和為1億元，本息共計(jì)1.0531億元，涉及投資人數(shù)4567人，人均投資金額為2.19萬元。周世平表示，因?yàn)楝F(xiàn)在倉庫貨物被法院查封，其他資產(chǎn)正在查找中，本次事件目前對(duì)紅嶺創(chuàng)投最大損失的可能是1億元本金加上利息?！澳壳吧婕捌呒毅y行，在處置動(dòng)產(chǎn)方面銀行有優(yōu)先權(quán)，但目前紅嶺創(chuàng)投在擔(dān)保人方面取得主動(dòng)權(quán)，目前律師事務(wù)所代理擔(dān)保人進(jìn)行談判，正在對(duì)某項(xiàng)目股權(quán)進(jìn)行評(píng)估，擔(dān)保人愿意以債轉(zhuǎn)股形式處理紅嶺創(chuàng)投1億元的債權(quán)?！?/p>

由于中國征信體系不健全的客觀原因，試圖完全搬用美國的FICO信用打分體系來消除違約風(fēng)險(xiǎn)只能說是在商業(yè)上對(duì)普通投資者的忽悠，也是不可能在中國生存的商業(yè)模式。具體看下FICO，這是網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)鼻祖之一的美國LendingClub運(yùn)用的信用分?jǐn)?shù)體系。在美國，個(gè)人信用記錄，包括對(duì)任何一個(gè)銀行卡，以及車貸、房貸上的還款情況都會(huì)及時(shí)體現(xiàn)并且反映在信用分?jǐn)?shù)上；甚至就連是否及時(shí)繳納房租的信息也會(huì)在打分卡中顯示。公司在雇傭一名員工前調(diào)查其個(gè)人信用記錄是人力招聘中的常見程序。而在中國，信用體系的建立尚在初級(jí)階段。征信系統(tǒng)還局限在銀行體系內(nèi)，各銀行也缺乏及時(shí)主動(dòng)向上級(jí)央行征信系統(tǒng)提交個(gè)人違約行為的動(dòng)力;征信內(nèi)容覆蓋非常有限。此外，個(gè)人、企業(yè)征信體系也不公開，目前央行征信體系僅覆蓋不到2.8億人。國內(nèi)企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表不完整、財(cái)務(wù)信息質(zhì)量不高，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)必須有線下盡調(diào)團(tuán)隊(duì)才能有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

此外，擔(dān)保公司的可靠性也需審核。有些P2P平臺(tái)完全依賴擔(dān)保公司的擔(dān)保，然而，國內(nèi)商業(yè)性擔(dān)保公司擔(dān)?；靵y的問題也普遍存在。擔(dān)保行業(yè)魚龍混雜，自身規(guī)范性差，比如溫州民間借貸危機(jī)也與擔(dān)保公司存在千絲萬縷的聯(lián)系;2011年4月到9月間，一批涉足民間借貸的擔(dān)保公司倒閉就是一個(gè)例子。在金融危機(jī)時(shí)，國內(nèi)銀行對(duì)擔(dān)保公司的資質(zhì)要求顯著增加，但隨著資金流通性的改善，口徑又有放松。因此，僅僅有擔(dān)保公司擔(dān)保不能消除、甚至也不能規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。投資者不能認(rèn)為有擔(dān)保公司擔(dān)保就一定能收回本息。

五、結(jié)語

面對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的種種問題，我國相關(guān)部門正加緊制定相關(guān)監(jiān)管政策，目前，P2P監(jiān)管的主要導(dǎo)向是底線思維。在保證底線基礎(chǔ)上為行業(yè)發(fā)展提供空間，準(zhǔn)確把握法律關(guān)系和風(fēng)險(xiǎn)，注重監(jiān)管的自我調(diào)整和自我完善。

首先，應(yīng)明確平臺(tái)的中介性。P2P機(jī)構(gòu)服務(wù)社會(huì)小微融資需求的信息中介定位，為出借人和借款人提供信息服務(wù)的機(jī)構(gòu)，自身不承擔(dān)信用轉(zhuǎn)換、期限轉(zhuǎn)換、流動(dòng)性轉(zhuǎn)換的職能，不承擔(dān)金融風(fēng)險(xiǎn)。其次，明確平臺(tái)本身不得提供擔(dān)保。P2P機(jī)構(gòu)應(yīng)與客戶資金嚴(yán)格隔離，實(shí)行獨(dú)立第三方托管。第三，P2P機(jī)構(gòu)應(yīng)具備一定的從業(yè)門檻。例如，注冊(cè)資本金、高管專業(yè)資質(zhì)、組織架構(gòu)、IT設(shè)施、風(fēng)控能力、資金托管、審計(jì)安排等。第四，堅(jiān)守業(yè)務(wù)底線，合規(guī)經(jīng)營，謹(jǐn)慎經(jīng)營。在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，不能搞資金池，不得非法吸收公眾資金等。

注釋：

①B2C中的B一般是指“銀行”，有時(shí)候也指小額貸款公司等提供貸款的其他金融或準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)。P2P即PeertoPeer，意指個(gè)人對(duì)個(gè)人.

②參閱2014中國網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)上半年報(bào).

[1]王家卓，徐紅偉.2013中國網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)藍(lán)皮書[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版.

[2]陳文，王飛.網(wǎng)絡(luò)借貸與中小企業(yè)融資[M].北京：經(jīng)濟(jì)管理出版社2014年版.

[3]謝平，鄒傳偉，劉海二.互聯(lián)網(wǎng)金融手冊(cè)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社2014年版.

[4]李耀東，李鈞.互聯(lián)網(wǎng)金融：框架與實(shí)踐[M].北京：電子工業(yè)出版社2014年版.

[5]第一財(cái)經(jīng)新金融研究中心.中國P2P借貸服務(wù)行業(yè)白皮書(2013)[M].北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社2013年版.

[6]零壹財(cái)經(jīng)，零壹數(shù)據(jù).中國P2P借貸服務(wù)行業(yè)白皮書2014[M].北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社2014年版.

作者：王德凡，重慶坤源衡泰律師事務(wù)所律師，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院兼職副教授王昕，重慶坤源衡泰律師事務(wù)所律師

責(zé)任編輯：宋英俊