當忠誠與利益發(fā)生衝突時如何控制臺商隱名投資風(fēng)險

謝宗明 史繼紅

前兩天，有名臺商憤懣不平地對筆者述說他的投資遭遇：當初他朋友資金十分緊缺，鼓動他斥巨資投資設(shè)立一日本料理餐飲公司，為此他與朋友簽訂了《隱名投資協(xié)議》。雖然他朋友是實際經(jīng)營者，但仍找了兩名大陸人作為名義投資者在工商局註冊了內(nèi)資企業(yè)。

這家企業(yè)經(jīng)營數(shù)年生意爆棚，朋友在支付了3年股息（每年平均回報率20%）給他之後，第4年年尾終於明確表態(tài)要求他退股，並把他原來的投資本金悉數(shù)返還給他。這種過河拆橋的行為令此臺商感到憤怒與無奈。

該臺商嚷嚷著要打官司，要求確認股權(quán)及每年分紅的權(quán)利。

筆者直言：官司很難贏。

難在一，他是臺胞，又與企業(yè)名義投資人無任何協(xié)議，故在內(nèi)資企業(yè)中確認他股東身份難；

難在二，若訴求最近年度的分紅，則要明確標的金額及計算依據(jù)，對經(jīng)營一無所知的他無從知曉最近年度是否盈利，應(yīng)分紅為何。

筆者亦在法律外給該臺商忠告：相比很多蝕本或資產(chǎn)被侵吞的股份代持糾紛中的被代持人，他能收回本金並獲得不錯的投資回報已屬萬幸。

這世上根本沒有出錢入股就坐等數(shù)羊的好事！如果企業(yè)做不下去，別說得利，連本金都可能拿不回來；如果公司盈利，隱名投資者對公司的持續(xù)發(fā)展如沒有發(fā)揮任何作用，或者不掌握公司的核心管理權(quán)利，被出局是遲早的事情。

代持股份

理由五花八門

臺商隱名投資大陸企業(yè)，請人代持股份的理由五花八門，歸納起來無外乎以下幾種：

（一）規(guī)避法律法規(guī)政策。如為了在《外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中限制類、禁止類投資領(lǐng)域投資，利用假內(nèi)資來規(guī)避大陸政策規(guī)定。但隨著近年來相關(guān)產(chǎn)業(yè)對外資越來越開放的趨勢，顯然這已經(jīng)不是主要理由。

（二）隱蔽資產(chǎn)。如為了逃避債務(wù)，或為其他原因而隱匿資產(chǎn)。

（三）降低稅收。如為了逃避臺灣對外投資審批，避免兩岸重複徵稅。

（四）不願承擔(dān)責(zé)任。認為萬一投資的企業(yè)產(chǎn)生債務(wù)風(fēng)險或刑事、民事、行政責(zé)任，憑自己不是名義負責(zé)人或股東而逃脫。

（五）其他原因。不少臺商反映：感覺設(shè)立內(nèi)資企業(yè)程序更簡單，以及大陸政府對企業(yè)管理、財稅方面的要求，似乎對外資比對內(nèi)資更嚴苛，故此設(shè)立假內(nèi)資企業(yè)。

隱名風(fēng)險

道德與利益的衝突

隱名投資的風(fēng)險往往容易被人忽略，原因一是臺灣的民法對事業(yè)體隱名合夥人與出名經(jīng)營人的權(quán)利義務(wù)確認，秉持的是契約原則，故臺商簡單地認為只要大家立契守約就沒有問題；二是在遴選代持人時都是選取自己十分信任的至親，比如父母兄弟、親朋好友、同學(xué)同事、可靠下屬等，所以實際控制人往往認為股權(quán)代持人的忠誠度十分高，不會出現(xiàn)問題。但實踐中，當親情、忠誠、道德與利益發(fā)生了衝突，問題就產(chǎn)生了。

由於隱名投資者在公示上的瑕疵，其權(quán)益容易受到侵害，經(jīng)筆者總結(jié)，下列幾種情況比較常發(fā)生：

（一）公司經(jīng)營狀況良好，顯名股東意欲成為真正的股東。隨著公司日漸壯大，利潤日益豐厚，顯名股東不甘於拿很少的傭金，而想到利用其顯名股東身份的優(yōu)勢，成為真正的股東，從而把隱名投資者踢出公司，或者重重「敲詐」隱名股東一把。

（二）顯名股東非法侵占公司資產(chǎn)。如顯名股東利用自己的股東身份，將公司資產(chǎn)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，或採取將該企業(yè)財產(chǎn)全部抵押給債權(quán)人或其他手段，製造債務(wù)，從而達到曲線侵占隱名投資者資產(chǎn)的目的。

（三） 經(jīng)營管理出現(xiàn)分歧。顯名股東和隱名投資者都參與公司經(jīng)營，雙方在經(jīng)營策略、企業(yè)管理等方面出現(xiàn)不可協(xié)調(diào)的矛盾。這時由於只有顯名股東可以行使股東權(quán)利，隱名投資者無法真正控制企業(yè)，而導(dǎo)致沒有實質(zhì)決定權(quán)。

（四）利益分配產(chǎn)生重大分歧。顯名股東提取紅利不返還給隱名股東。

這只是忠誠所引發(fā)的對隱名投資人不利的法律風(fēng)險，風(fēng)險的發(fā)生又何止於此，比如顯名股東若突發(fā)疾病而死，其法定繼承人不認可股份代持關(guān)係的存在而要求繼承股份，也是夠隱名投資人頭痛的。

對隱名投資人股東身份保護的法律實踐

雖然司法解釋與審判實踐對於協(xié)議手續(xù)齊全（一是要簽有體現(xiàn)明確權(quán)利義務(wù)的代持股協(xié)議；二是代持情形必須得到全體顯名股東的同意；三是被代持人具有實際出資的有效憑據(jù)）的隱名投資人的股東身份傾向可以得到確認，但有個很重要的前提是不能違背法律強制性規(guī)定。故以臺商作為隱名投資人，委託大陸人顯名出資成立內(nèi)資企業(yè)而引發(fā)的股東確權(quán)糾紛，審判機關(guān)往往以「因作為臺灣居民或企業(yè)向大陸登記註冊的公司進行合法有效的投資，必須通過相關(guān)部門審批並辦理工商登記」為由判決隱名投資協(xié)議無效，不承認臺商合法股東地位。在此前提下，法院有時會傾向於裁判隱名投資人與顯名投資人之間有實際的借貸關(guān)係。而筆者碰到較極端的情況是：甚至因約定隱名投資盈虧自負，連借貸關(guān)係都未予確認。

如臺商朋友因故需要採用股份請人代持的方式來實際控制一家內(nèi)資企業(yè)，有什麼好辦法盡量控制風(fēng)險呢？雖然完全消除是不可能的。

首先要簽訂股權(quán)代持協(xié)議，在協(xié)議中明確資產(chǎn)實際持有人及代持人的權(quán)利義務(wù)。最重要的是，需要隱名投資人、代持人及公司其他所有股東在代持協(xié)議中悉數(shù)簽名，並且要長期保留出資及轉(zhuǎn)賬證明。

其次，對隱名投資的企業(yè)擁有絕對的實際控制權(quán)。所謂絕對，是最好不要讓顯名投資人與隱名投資人一起參與公司的管理，特別是讓顯名股東掌握財務(wù)、銷售等內(nèi)控核心部門。

再次，公司若需得到長足的發(fā)展與品牌的做大做強，最好將隱名股東身份公示化、規(guī)範化，盡量將顯名股東的股權(quán)在名義上收購過來，從而使內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)還原成真實的狀態(tài)。畢竟，隱名投資永遠是一顆不定時炸彈，隨時爆燃，將實際投資與控制人多年的努力化成泡影或大打折扣。

逐利性是人類最原始的本能，當擁有50萬元的人，在10萬元的誘惑前，獲許能夠遵守承諾，秉持道德觀與責(zé)任感 ；而遇到100萬元的誘惑時，人心或許會變！臺商朋友，在請人代持資產(chǎn)時，慎之又慎！