論刑事訴訟中私人非法取得證據(jù)之證據(jù)能力

劉瑞珍

【摘要】：隨著證據(jù)裁判規(guī)則的確立與當(dāng)事人主義的加強，私力不法取證行為在司法實踐中不斷增加。我國現(xiàn)有法律及其司法解釋明確規(guī)定國家公權(quán)力機關(guān)違法取得證據(jù)適用排除規(guī)則，而私人主體非法取得的證據(jù)能力則處于尷尬境地。我國對于私力非法取證行為應(yīng)持審慎的態(tài)度，使私力取證行為獲得合乎法律的良性評價。

【關(guān)鍵詞】：私人違法取證;證據(jù)能力;啟示

刑事訴訟法第50條、52條明確規(guī)定公安機關(guān)、檢察院、人民法院享有對案件證據(jù)的收集、調(diào)查權(quán)。然而偵查機關(guān)的取證有時并不是完整呈現(xiàn)在人們視野中，私力取證的介入往往能夠發(fā)揮補充案件事實的作用。但不可忽視的一個問題便是私力取證行為多數(shù)通過“暗訪”、偷錄、跟蹤等方式獲取。事實上，私力主體進行取證的行為在我國處于猶抱琵琶半遮面的尷尬境地。我國《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的決定》、《刑事訴訟法》都明確對公權(quán)力機關(guān)非法取證的行為持否定立場，而私人以非法方式獲得的證據(jù)能力應(yīng)如何對待，值得思考。

一、私人非法取證行為的界定及特點

在對私人非法取證行為界定時，我們首先對私人取證予以了解。私人取證指普通公民自行收集和提取案件證據(jù)，而未有官方身份參與其事?。由此可知，私人取證主體即是排除法律明文規(guī)定的具有公權(quán)力屬性的機關(guān)、受公權(quán)力機關(guān)委托的機構(gòu)及第41條規(guī)定的辯護律師外的人員。

學(xué)界對非法取證的“非法”界定標(biāo)準(zhǔn)不一，主要有“違法性標(biāo)準(zhǔn)”和“侵權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)”兩種?！斑`法性標(biāo)準(zhǔn)認為，不法取證就是取證行為違反了法律的禁止性規(guī)定，一般將其理解為違反《憲法》、《刑事訴訟法》以及其他相關(guān)法律的規(guī)定。侵權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)則認為是否屬于不法取證，關(guān)鍵要看取證的手段和結(jié)果是否侵犯了他人的合法權(quán)益。違法性只是不法取證行為的外在表現(xiàn)，而對被取證人的合法權(quán)益的侵害才是不法取證行為的本質(zhì)。”?

本文認為私人非法取證是私人主體為了獲取證據(jù)而侵害他人合法權(quán)益的行為，不論被侵害權(quán)益損害之程度。

其特點主要有第一，自發(fā)性。其取證行為或出于自己利益的追求，是自己主動追求案件真實、自覺進行活動的結(jié)果;第二，取證行為多樣化。私人非法取證因案件情況不一，取證主體、取證行為因不同利益需要而呈現(xiàn)出多樣化;第三，非法性。與公權(quán)力機關(guān)取證相比，私力取證無章可循，對是否侵犯他人合法權(quán)益的限度無從把握。

二、私人非法取證之證據(jù)能力的域外模式

一項證據(jù)能否進入刑事訴訟活動的關(guān)鍵在于其是否具有證明能力。私人取證的存在有著其合理的價值，對于私人不法取證所得的證據(jù)能否作為證明案件事實的依據(jù)，有如下代表性模式：

（一）美國的“私力放任模式”

受早期殖民地統(tǒng)治的影響，美國多數(shù)法律規(guī)制都遵循個人至上的理念。美國最高院首次遇到私人主體非法取證案件（1921年的比爾多訴麥克道爾案）時，以判例形式基本確立了“不排除私力取證的證據(jù)”這一模式。此后在合眾國訴安德魯斯、庫利奇訴新漢姆普郡案中又相繼運用該規(guī)則對類似私人非法取證案件作出不予排除的決定，即私人主體非法取證行為不受“非法證據(jù)排除規(guī)則”的規(guī)制。

當(dāng)然，對私人不法取得證據(jù)的采納并不等于對不法行為的放任。在美國，非法證據(jù)排除規(guī)則這一程序性制裁機制僅適用于享有公權(quán)力的政府的違法取證行為而，私力取證則要受到實體性的制裁措施。?

該模式的特點：第一，以追求個人自由的人權(quán)保障理念和案件事實統(tǒng)一作為基礎(chǔ)，即既不放縱不法行為，又不排除不法行為下取得的證據(jù);第二，將私人主體的不法取證與公權(quán)力機關(guān)的不法取證行為區(qū)別對待，以達到各得其所的效果。

（二）德國的“利益權(quán)衡”模式

1960年聯(lián)邦最高法院遇到的錄音帶案中，私人以秘密錄音帶獲得的證據(jù)因明顯侵犯了他人人格權(quán)而被排除掉。此后1964年的日記案中又擴大了排除私人非法取證證據(jù)的范圍。即取證行為一旦嚴重侵犯到他人利益，在法益權(quán)衡的基礎(chǔ)上，會首先禁止該非法取證的證據(jù)使用。總的來看，該模式的主要特點是基于憲法權(quán)利的權(quán)衡模式。當(dāng)對合法權(quán)益的侵犯程度超過對某一行為進行定罪時，需要否定該證據(jù)。

三、我國私人不法取證的證據(jù)能力現(xiàn)狀

（一）我國私人不法取證證據(jù)能力的立法

《刑事訴訟法》第50、52條規(guī)定公權(quán)力機關(guān)必須依照法定程序收集證據(jù)，嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。在刑訴司法解釋第63-65條及最高檢規(guī)則第32-36條也僅規(guī)定了公權(quán)力人員違法取得的證據(jù)能力問題，而對私人不法取得的證據(jù)能力立法處于空白狀態(tài)。

（二）我國私人不法取證證據(jù)能力的司法現(xiàn)狀

由于缺乏明確的規(guī)則予以調(diào)整，私人在取證的過程中侵犯被取證者合法權(quán)益的事件常有發(fā)生。囿于立法的空白，法官在面對私人不法取得的證據(jù)時往往無所適從。面對私力不法取證的證據(jù)取舍難以找到信服的依據(jù)。

四、我國私人非法取證行為證據(jù)能力的理論選擇

基于美、德兩國訴訟模式的不同，其對待私力取證行為的態(tài)度也表現(xiàn)出了各自的特色。目前，隨著我國當(dāng)事人主義的加強，私人非法取證的現(xiàn)象大量存在著，我們不應(yīng)否定其存在的價值。但我們此時面對該行為的證據(jù)能力取舍時，應(yīng)如何抉擇。筆者認為，我們應(yīng)將注意力集中到非法行為侵犯被取證人的程度，以此權(quán)衡該項證據(jù)是否被采納，即利益權(quán)衡模式不失一種最佳選擇。

選擇該模式的原因如下：第一，隨著我國司法改革進程的深化，證據(jù)裁判規(guī)則加以確立。與此同時，當(dāng)事人主義也在不斷的強化，對私力違法取證進行權(quán)益衡量，契合實現(xiàn)個案正義與追求案件真實的統(tǒng)一理念;第二，該模式的選擇符合政治倫理。我們權(quán)衡各方利益的沖突矛盾，清楚的預(yù)見個案的特殊化，將權(quán)衡基點嚴格控制在對基本權(quán)利的侵害程度上。

但我們?nèi)詰?yīng)注意到，法益權(quán)衡理論更多的是個案權(quán)衡時的指南，具有適用標(biāo)準(zhǔn)不一的不可把控性。法官判斷很容易出現(xiàn)混亂現(xiàn)象，為此，有學(xué)者提出借鑒美、德對私人不法取證行為侵害權(quán)益不同區(qū)別對待的方法，對該種證據(jù)建立“分類排除機制”。即“若涉及到違反憲法權(quán)利如侵犯人格尊嚴方式等取得證據(jù)的效力：排除為原則+不排除為例外;私人以違反公民一般實體性權(quán)利和程序性權(quán)利的方式取得證據(jù)的效力：不排除為原則+排除為例外;私人以沒有侵害任何一方權(quán)益的方式取得證據(jù)的效力：不排除為原則+排除為例外”4。

進行私人不法證據(jù)的證據(jù)分類排除機制能夠提供給法官自由裁量權(quán)行使時一個相對明確的參考，對案件作出公正、客觀的判斷，達到社會效果、法律效果的統(tǒng)一。

參考文獻：

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[3]韓陽、高詠、孫連鐘主編《中美刑事訴訟制度比較研究》中國法制出版社，2013年9月出版第125頁

[4]阮建華：《論刑事訴訟中私人不法取得證據(jù)之法律效力》，載《時代法學(xué)》2015年第2期第119-120頁