試論個人勞務(wù)關(guān)系中提供勞務(wù)方的侵權(quán)行為

胡瀘

【摘要】：我國《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定與《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的第九、十一條以及十三條和弟十四條的適用相沖突，按照《立法法》有關(guān)法律效力的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》的效力應(yīng)該高于最高院的司法解釋，因此這幾條司法解釋當(dāng)被廢除。但《侵權(quán)責(zé)任法》此條的規(guī)定存在諸多問題。

【關(guān)鍵詞】：個人勞務(wù)關(guān)系;提供勞務(wù)方;侵權(quán)行為

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定明顯存在諸多問題：首先是法律適用的問題;其次是此條規(guī)定過于抽象籠統(tǒng)，不再將不同主體的侵權(quán)責(zé)任區(qū)別化處理，轉(zhuǎn)而規(guī)定為由接受勞務(wù)方的無過錯責(zé)任;同時，此條規(guī)定統(tǒng)一化的處理模式也將挑戰(zhàn)著人們心中的公平正義，不同的勞務(wù)關(guān)系，不論提供勞務(wù)方是否有無過錯，都由接受勞務(wù)方承擔(dān)責(zé)任，這與傳統(tǒng)社會中人們彼此提供勞務(wù)的初衷相違背。個人勞務(wù)關(guān)系目前大量存在于廣大的農(nóng)村地區(qū)，如鄰里之間、熟人之間互相幫忙、幫工，可能是有償、抑或無償。在鄉(xiāng)土社會那種熟人關(guān)系模式中，糾紛的解決如果采用一刀切的處理方法，勢必會打消人們的熱情，不利于人們之間和諧友愛的人際關(guān)系。因此，對于個人勞務(wù)關(guān)系糾紛的處理還是要分類型來處理。

個人勞務(wù)關(guān)系是廣義雇傭關(guān)系的一種，具有雇傭關(guān)系的特點。主要表現(xiàn)為根據(jù)當(dāng)事人約定，一方于一定或不定期限內(nèi)為他方提供勞務(wù)，他方給予報酬的契約。但是對于無償勞務(wù)關(guān)系是否能認定為雇傭關(guān)系呢？考察雇傭關(guān)系是否成立主要看一下幾點：雙方是否有雇傭合同，包括書面形式的;提供勞務(wù)一方是否獲得報酬;是否以提供勞務(wù)為內(nèi)容;提供勞務(wù)一方是否受接受勞務(wù)一方控制，監(jiān)督。由上而知，無償提供勞務(wù)的不能算作是雇傭關(guān)系，只能是勞務(wù)關(guān)系的一種特例?？梢詫⒅茸髻浥c關(guān)系，將自己的勞動贈與于另一方，即勞務(wù)的贈與。對于勞務(wù)之中的侵權(quán)（包括對接受勞務(wù)一方的侵權(quán)）實質(zhì)上是贈與勞務(wù)的瑕疵問題。這可以比照贈與合同的處理方式來確定侵權(quán)責(zé)任，對此，最高院的人身損害賠償司法解釋中將之稱為幫工關(guān)系。此外，還有一種雇傭關(guān)系，表現(xiàn)為雇員和雇主約定雇員于一定或不定期限內(nèi)提供勞務(wù)服務(wù)，雇主給付報酬的行為。這種勞務(wù)服務(wù)多為私人之間約定較為短暫的個人服務(wù)，或者是農(nóng)村承包戶或集體組織雇傭眾多人為之提供長期勞動，而又為其提供一定的住處或膳食，雙方也口頭或書面約定了勞務(wù)事項、期限等。我國勞動法明確排除了農(nóng)村勞動者，不將其列入勞動法保護對象，這具有一定的不合理之處。這種用工方式和個人幫工有顯著地區(qū)別，首先就在于是否收取報酬;再次，在于有無明確的約定;最后，個人幫工所受被幫工人的監(jiān)督相對較小。由此，個人勞務(wù)關(guān)系可以概括為以上兩種情形。

對于第一種的無償幫工行為中的侵權(quán)行為造成接受勞務(wù)一方遭受損害的可比照贈與合同的瑕疵處理方式承擔(dān)責(zé)任。無償幫工是一種無償勞務(wù)贈與行為，應(yīng)屬于無償服務(wù)類合同。如提供勞務(wù)一方因勞務(wù)過程而造成接受勞務(wù)一方的損害，其可以行使侵權(quán)請求權(quán)也可以行使債權(quán)請求權(quán)。如果造成第三方受害，則不能適用債權(quán)請求權(quán)。無償幫工中提供勞務(wù)一方致使第三人受害，接受勞務(wù)一方應(yīng)適用無過錯規(guī)則原則。最高院有關(guān)人身損害賠償解釋第13條規(guī)定為他人無償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。此條確立了無過錯責(zé)任原則，詳細規(guī)定了提供勞務(wù)一方與接受勞務(wù)一方的責(zé)任分配方式，但是筆者覺得幫工人存在重大過失或者故意，若要使幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任有不妥之處。畢竟雙方無意思聯(lián)絡(luò)，不構(gòu)成共同侵權(quán)，也不構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)侵權(quán)的連帶責(zé)任的情形。此處應(yīng)是被幫工人追償?shù)臈l件。其他應(yīng)適用本條的規(guī)定。但《侵權(quán)責(zé)任法》第35條排斥了此條的適用，沒有規(guī)定幫工這種勞務(wù)關(guān)系，也沒有規(guī)定無償提供勞務(wù)關(guān)系的免責(zé)是由和追償條件，看似是絕對無過錯責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》此處的規(guī)定較為模糊，在司法實踐中很難明確幫個人無償勞務(wù)關(guān)系責(zé)任的劃分。因此實踐中還是要參照最高院的司法解釋13條的規(guī)定。

對于第二種雇傭關(guān)系情況的處理可以參照雇主責(zé)任方式來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。雇主責(zé)任即雇主對雇員在雇傭活動中致人損害的行為承擔(dān)替代賠償責(zé)任。雇主責(zé)任具有以下特點：替代責(zé)任人與直接加害人有某種特定的關(guān)系（如雇傭，監(jiān)護等）;替代責(zé)任人處于特定的地位（如監(jiān)督，監(jiān)護，選任等）;雇主責(zé)任應(yīng)是無過錯責(zé)任。雇主責(zé)任的法理依據(jù)多種多樣主要有一下集中觀點：收益與風(fēng)險一致說;手臂延長說;雇主和雇員整體說;風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁說;雇主責(zé)任的關(guān)鍵在于確定雇傭關(guān)系的范圍。雇傭關(guān)系的界定在上文已提到。根據(jù)最高院關(guān)于人身損害司法解釋第9條第2款規(guī)定，雇傭活動是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)由內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認定為“從事雇傭活動”。雇主責(zé)任應(yīng)適用無過錯責(zé)任，只有在有法律條款規(guī)定時才能有免責(zé)事由，比照《侵權(quán)責(zé)任法》27以及特殊侵權(quán)適用無過錯侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，故只有受害人因重大過失或者故意造成的損害才能減輕或者免除雇主責(zé)任。雇主與雇員內(nèi)部應(yīng)不是連帶責(zé)任，因為他們尚未構(gòu)成共同侵權(quán)。由于雇員的重大過失或者故意造成第三人受損的，雇主有追償權(quán)，雇主無法完成賠償?shù)墓蛦T應(yīng)承擔(dān)補充責(zé)任，而不能使之承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然這樣不利于被侵權(quán)人，但讓處于優(yōu)勢地位的雇主承擔(dān)責(zé)任后追償有利于雇主盡到合理的監(jiān)督義務(wù)及時化解風(fēng)險，采取預(yù)防措施確保勞務(wù)工作中的安全。在現(xiàn)代責(zé)任保險體系日益發(fā)達健全的情況下，責(zé)任的承擔(dān)更加多元化，各種社會風(fēng)險基金的建立有利于將風(fēng)險化解，增加社會的安全穩(wěn)定。在此種背景下，將會有力的減輕雇主的責(zé)任，確保受害人的利益。

《侵權(quán)責(zé)任法》34條取消了不同主體的侵權(quán)責(zé)任區(qū)別，統(tǒng)一適用無過錯責(zé)任原則，統(tǒng)一規(guī)定為用人單位承擔(dān)責(zé)任。對于雇傭關(guān)系應(yīng)適用此條規(guī)定，但不適用幫工關(guān)系。此處還應(yīng)該劃分工作人員的工作行為和非工作行為。如何界定工作行為，無統(tǒng)一的標準，要結(jié)合具體的情況，以社會大眾的觀念和生活常識去理解解釋，同時還要參照其行為的客觀表現(xiàn)，對于行為人是否以工作的主觀意思去實行此行為一般很難人認定，因此，主要是參照行為人客觀的行為來判斷其是否是工作行為。但此條規(guī)定過于模糊抽象，無過錯責(zé)任沒有法定的免責(zé)事由，是不能適用《侵權(quán)責(zé)任法》26條的免責(zé)事由的，26條適用于過錯責(zé)任原則和過錯推定責(zé)任原則。這樣會加重用人單位的責(zé)任。如果用人單位工作人員故意假借工作行為傷害第三者，而不問其是否有過錯，都由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這樣有失妥當(dāng)。

個人勞務(wù)關(guān)系的形式多種多樣，不可能在立法上將其一一調(diào)整能到位。畢竟糾紛的解決也并不一定要訴諸于司法手段，但司法所調(diào)整的效果必須能夠成為社會公平正義的指示燈，有助于其他糾紛的解決，以反映社會大眾的價值追求。在當(dāng)代中國轉(zhuǎn)型的過程中，各種糾紛大量涌現(xiàn)，人們的權(quán)利意識逐漸顯現(xiàn)的背景下，立法上責(zé)任的分配實質(zhì)上是間接風(fēng)險的劃分。雖然當(dāng)代責(zé)任保險迅猛發(fā)展，但其還是無法代替侵權(quán)法上關(guān)于責(zé)任的分配的作用的。