公共秩序，何以優(yōu)先保留

郭慶營(yíng)

摘要：在國(guó)際私法制度中，公共秩序保留制度可謂歷史悠久。由于該制度本身的特點(diǎn)所致，公共秩序保留制度在國(guó)際私法中經(jīng)常被援引，但是各個(gè)國(guó)家援引的情況不盡相同，本文將結(jié)合《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱“法律適用法”），針對(duì)我國(guó)對(duì)于該制度的司法現(xiàn)狀，來對(duì)公共秩序保留制度在我國(guó)的運(yùn)用進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留制度；法律適用法；法律規(guī)避；社會(huì)公共利益

公共秩序保留制度是指法院為維護(hù)本國(guó)公共秩序的需要，保留不按照本國(guó)沖突規(guī)范的規(guī)定適用外國(guó)法，或者保留不對(duì)外國(guó)的司法請(qǐng)與予以協(xié)助，或者保留在某些涉外領(lǐng)域直接使用內(nèi)國(guó)法等①。公共秩序保留制度內(nèi)容豐富，本文主要針對(duì)該定義第一部分進(jìn)行分析，即公共秩序保留制度是指法院為維護(hù)本國(guó)公共秩序的需要，保留不按照本國(guó)沖突規(guī)范的規(guī)定適用外國(guó)法。在該制度中，不適用外國(guó)法的原因是外國(guó)法的適用將會(huì)危及法院地國(guó)的重大社會(huì)或者公共利益、基本政策、法律和道德的基本理念或者基本原則②。薩維尼曾在其法律關(guān)系本座說中闡述“一類強(qiáng)制性規(guī)范是為公共利益而制定的，這類規(guī)范具有絕對(duì)性、強(qiáng)制性，當(dāng)沖突規(guī)范指引適用外國(guó)法時(shí)，則不應(yīng)予以適用”。根據(jù)胡伯在國(guó)際禮讓說中的觀點(diǎn)，每一個(gè)國(guó)家的法律在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，根據(jù)禮讓，其他國(guó)家可以讓它在自己國(guó)家的境內(nèi)保持效力，只要這樣做不至于損害自己國(guó)家的主權(quán)權(quán)力及臣民的利益。這也是對(duì)公共秩序保留制度的有效闡述。公共秩序保留制度發(fā)展至今，已經(jīng)成為了國(guó)際私法中一項(xiàng)具有彈性的制度。

我國(guó)的《法律適用法》第5條對(duì)公共秩序保留制度進(jìn)行了規(guī)定，其內(nèi)容是“外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律?！睆脑摋l文中，我們可以看出以下幾點(diǎn)內(nèi)容：

首先，《法律適用法》中對(duì)于公共秩序保留制度的規(guī)定采取了社會(huì)利益損害說，將是否違反社會(huì)公共利益作為評(píng)判該制度是否適用的標(biāo)準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第150條、《中華人民共和國(guó)合同法》第7條以及《中華人民共和國(guó)海商法》 第276條中都對(duì)社會(huì)公共利益進(jìn)行了規(guī)定和闡述，《法律適用法》此次的規(guī)定符合我國(guó)的立法傳統(tǒng)，體現(xiàn)了立法的一致性。

其次，我國(guó)對(duì)于公共秩序保留制度采取了客觀說標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)在適用該制度時(shí)考慮的并不是沖突規(guī)范所指引的外國(guó)法本身是否與我國(guó)的公共秩序相抵觸，而是將適用該外國(guó)法后是否會(huì)對(duì)我國(guó)的社會(huì)公共利益產(chǎn)生損害作為衡量標(biāo)準(zhǔn)?！斗蛇m用法》將損害作為判斷要素，可以看出立法者對(duì)于公共秩序保留制度采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。但是以損害作為衡量標(biāo)準(zhǔn)卻給司法實(shí)踐帶來了一定的問題，如何對(duì)個(gè)案中的損害進(jìn)行衡量、何種程度的損害才能符合公共秩序保留制度的運(yùn)行標(biāo)準(zhǔn)等問題都對(duì)法官在司法審判中提出了更高要求。

另外，我國(guó)《法律適用法》在排除對(duì)象上只限定于外國(guó)法，而沒有將國(guó)際慣例進(jìn)行排除。即，只有外國(guó)的法律適用將損害我國(guó)的社會(huì)公共利益時(shí)，才可以援引公共秩序保留制度，進(jìn)而適用我國(guó)的法律，如果是國(guó)際慣例的話就達(dá)不到適用該制度的標(biāo)準(zhǔn)。從國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展實(shí)踐來看，國(guó)際慣例為大多數(shù)國(guó)家承認(rèn)。而且國(guó)際慣例在世界商業(yè)發(fā)展，尤其是國(guó)際貿(mào)易，起到了重要的作用。此次《法律適用法》的規(guī)定體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)于國(guó)際慣例的尊重，也將很好的促進(jìn)我國(guó)的對(duì)外經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

從立法模式角度來看，我國(guó)《法律適用法》第5 條的規(guī)定采用直接限制外國(guó)法適用的立法方式。從條文“外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律”可以看出，《法律適用法》采取的直接限制外國(guó)法適用的立法方式使得我國(guó)的公共秩序保留制度起到了一個(gè)安全閥門的作用。一旦外國(guó)法的適用對(duì)我國(guó)的社會(huì)公共利益產(chǎn)生了損害，那么該制度就起到了對(duì)于外國(guó)法的防范和否定的作用，這與國(guó)際上也相吻。

最后，從我國(guó)《法律適用法》第5條可以看出，適用公共秩序保留制度排除外國(guó)法后適用的法律是法院地法，即我國(guó)的法律。但是從公共秩序保留制度的發(fā)展來看，該制度被援引排除適用外國(guó)法后，需要補(bǔ)正的法律并非只有法院地法，而是應(yīng)該尋求與該個(gè)案有最密切聯(lián)系的法律。目前很多學(xué)者也主張應(yīng)對(duì)以法院地法取代被公共秩序排除適用的外國(guó)法的做法加以限制。雖然從某些角度來看，法院地法與該個(gè)案的聯(lián)系性較大，一般情況下也符合最密切聯(lián)系原則，但是直接規(guī)定法院地法的取代地位未免有違合理之處。所以《法律適用法》若能在此處規(guī)定的更加細(xì)致，定能更好的體現(xiàn)我國(guó)立法的完善之處。

公共秩序保留制度與法律規(guī)避、直接適用的法、外國(guó)法查明等制度有著較為密切的聯(lián)系。在我國(guó)的《法律適用法》中，第4條“中華人民共和國(guó)法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定”對(duì)于直接適用的法的規(guī)定將會(huì)使得個(gè)案在適用第4條或者第5條時(shí)產(chǎn)生同樣的效果，即適用我國(guó)的法律。雖然適用法律的種類或者屬性可能有所不同，但是法院地法卻是毋庸置疑的。我國(guó)《法律適用法》第10條第2款“不能查明外國(guó)法律或者該國(guó)法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國(guó)法律”對(duì)于無法查明外國(guó)法情況的規(guī)定，也會(huì)法院地法提升到一個(gè)相當(dāng)?shù)母叨取倪@三部分可以看出，我國(guó)《法律適用法》對(duì)于法院地法較為重視，但是未免過于僵化。

在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第10條的規(guī)定中，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《法律適用法》第4 條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定雖然有明確的情形列舉，但是其衡量標(biāo)準(zhǔn)是“涉及中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，其中“涉及中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益”作為衡量標(biāo)準(zhǔn)未免與《法律適用法》對(duì)于公共秩序保留制度的規(guī)定有重復(fù)之意。

筆者在通過對(duì)關(guān)聯(lián)案例和判決書進(jìn)行分析中，發(fā)現(xiàn)《法律適用法》第5 條在司法實(shí)踐中存在如下的問題：

首先，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，公共秩序保留制度經(jīng)常被引用，但是法官在判決書中并沒有寫明援引該制度的原因，僅僅是將《法律適用法》第5條的內(nèi)容一筆帶過。例如，在廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院審理的大新銀行有限公司訴智強(qiáng)力鐳射科技（香港）有限公司等融資租賃合同糾紛一案中，法官在判決書中引用《法律適用法》第5條的內(nèi)容如下“原、被告雖然在擔(dān)保合同中約定適用香港法律，但被告深圳智強(qiáng)公司、鄭翠香、李雄、林華健未到國(guó)家主管部門辦理批準(zhǔn)手續(xù)。對(duì)外擔(dān)保關(guān)系我國(guó)社會(huì)公共利益，原、被告的約定違反我國(guó)社會(huì)公共利益，參照《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用中國(guó)內(nèi)地法律?！痹谠摪钢校斗蛇m用法》第5條僅僅是一個(gè)參照的作用，而且法官并沒有指出原、被告的約定如何違法了我國(guó)的社會(huì)社會(huì)公眾利益，該違反的程度是否達(dá)到了援引公共秩序保留制度的程度。在廣東省高級(jí)人民法院審理的佛山市順德區(qū)東駿投資有限公司與中國(guó)銀行股份有限公司佛山高明支行借款擔(dān)保合同糾紛上訴案中，法官在判決書中的理由是“本案中，當(dāng)事人通過約定適用香港法律，規(guī)避了對(duì)外擔(dān)保審批登記的強(qiáng)制性規(guī)定。若適用香港法律必然違反我國(guó)外匯管制制度，其結(jié)果將導(dǎo)致對(duì)我國(guó)社會(huì)公共利益的損害”，其中雖然寫明了適用香港法律將會(huì)違反我國(guó)的外匯管制制度，但是并沒有就該行為與損害我國(guó)的社會(huì)公共利益進(jìn)行進(jìn)一步的論證。

由此可見，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，法官對(duì)于援引《法律適用法》第5條所提供的論證是不足夠的，主要問題是沒有將外國(guó)法的適用會(huì)如何損害我國(guó)的社會(huì)公共利益進(jìn)行論證，在邏輯鏈中僅限于引證，而沒有充足的論證。當(dāng)然，我國(guó)《法律適用法》第5條中將損害社會(huì)公共利益作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)本身就是具有彈性的，這給法官提供了充足的自由裁量權(quán)。但是法官需要在判決書中闡明其自由裁量的論證過程，而不是自由裁量于心，引用法條于外，這樣未免顯得太過于輕率。

另外，我國(guó)《法律適用法》第5條在適用的過程中常常與法律規(guī)避、直接適用的法等制度進(jìn)行混雜，沒有將公共秩序保留制度提升到一個(gè)獨(dú)立的高度。在廣東省高級(jí)人民法院審理的佛山市順德區(qū)東駿投資有限公司與中國(guó)銀行股份有限公司佛山高明支行借款擔(dān)保合同糾紛上訴案中，法官在判決理由中闡述“我國(guó)實(shí)行外匯管制制度，所有對(duì)外擔(dān)保均應(yīng)依照我國(guó)內(nèi)地的相關(guān)規(guī)定辦理申報(bào)和審批登記。

本案中，當(dāng)事人通過約定適用香港法律，規(guī)避了對(duì)外擔(dān)保審批登記的強(qiáng)制性規(guī)定。若適用香港法律必然違反我國(guó)外匯管制制度，其結(jié)果將導(dǎo)致對(duì)我國(guó)社會(huì)公共利益的損害?！痹谶@部分論證中，法官同時(shí)將法律規(guī)避和公共秩序保留制度進(jìn)行論證，沒有將二者獨(dú)立分析。雖然二者之間聯(lián)系較為密切，但是還是應(yīng)該將公共秩序保留制度放在一個(gè)獨(dú)立的高度進(jìn)行闡述。

在湖南省南縣人民法院審理的石某某訴陳某某民間借貸糾紛一案中，法官雖然依據(jù)《法律適用法》對(duì)公共秩序保留制度進(jìn)行了論述，但是在后面判決部分“為此，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百四十五條、第一百五十條，《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條，《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）第一條、第十九條，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十一條的規(guī)定，判決如下”對(duì)于其他法律關(guān)于公共秩序保留制度和其他制度并沒有清晰的指出和分析，反映出了整個(gè)論證過程的不完整性。

通過以上分析和論證，筆者對(duì)于《法律適用法》的立法和司法有如下的建議：

首先，可以《法律適用法》第5條進(jìn)行修改，將以法院地法取代被公共秩序排除適用的外國(guó)法的做法進(jìn)行限制，可以規(guī)定“外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律或者適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”，將最密切聯(lián)系原則作為選擇適用的沖突規(guī)范部分進(jìn)行補(bǔ)入，從而使得第5條更加的合理和完善。

其次，我國(guó)現(xiàn)行立法中多次采用公共秩序保留制度，使得國(guó)際私法領(lǐng)域的公共秩序保留制度被多次納入立法。雖然更加具體化地規(guī)范了該制度，但在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)引用的多重選擇。如果統(tǒng)一在《法律適用法》中進(jìn)行規(guī)范并進(jìn)行完善，廢止其他法律中關(guān)于該制度的規(guī)定，就可以實(shí)現(xiàn)在我國(guó)國(guó)際私法領(lǐng)域?qū)τ谠撝贫鹊慕y(tǒng)一規(guī)范。一方面有利于提升《法律適用法》的地位，另一方面也有利于法官在司法審判中的統(tǒng)一性和完整性。

另外，由于我國(guó)適用公共秩序保留制度的標(biāo)準(zhǔn)彈性較大，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，減少了法律的明確性和可預(yù)見性，筆者建議在《法律適用法》的司法解釋中對(duì)于何為損害社會(huì)公共利益進(jìn)行具體闡述，可以通過正面列舉或者規(guī)范描述，進(jìn)一步提升適用公共秩序保留制度標(biāo)準(zhǔn)的明確性。對(duì)于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第10條對(duì)于直接適用的法的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，盡量減少和公共秩序保留制度適用相同或者相似的字眼。

最后，在司法審判領(lǐng)域，法官要加強(qiáng)對(duì)于《法律適用法》的5條引用的論證，形成完整的邏輯鏈。要詳細(xì)的證明為何要適用外國(guó)法、個(gè)案中的社會(huì)公共利益是什么、適用外國(guó)法將如何損害我國(guó)的社會(huì)公共利益等問題，同時(shí)將公共秩序保留制度提升到一個(gè)獨(dú)立的高度，不要與其他的國(guó)際私法的制度進(jìn)行混合論證。（作者單位：華東政法大學(xué)）

注解：

①丁偉主編（2013）.國(guó)際私法學(xué).上海.上海人民出版社、北京大學(xué)出版社

②韓德培（2004）.國(guó)際私法.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.國(guó)海商法》