共同犯罪本質(zhì)小議

秦德良

共同犯罪無(wú)疑是刑法總論中難度最大的領(lǐng)域之一。大陸法系刑法學(xué)者一般將共同犯罪視之為“絕望的篇章”。我國(guó)傳統(tǒng)的共同犯罪理論總體上理論性、邏輯性與德國(guó)、日本大陸法系的共同犯罪理論有很大差距。自20世紀(jì)80年代以來(lái)在我國(guó)共同犯罪通說(shuō)中是以吸收蘇聯(lián)刑法構(gòu)建我國(guó)刑法學(xué)的蘇聯(lián)刑法學(xué)派占主導(dǎo)地位。21世紀(jì)以來(lái)，吸收日本、德國(guó)刑法理論的構(gòu)建我國(guó)刑法學(xué)的德、日刑法學(xué)派異軍突起。蘇聯(lián)刑法學(xué)派在教科書(shū)市場(chǎng)、司法實(shí)務(wù)中占支配地位，德、日刑法學(xué)派隨著張明楷、陳興良、周光權(quán)的教科書(shū)、學(xué)術(shù)著作以及司考命題不斷發(fā)揮其影響。時(shí)至今日，兩派不僅在犯罪總論體系（平面式的四要件還是雙層或者三層次的遞進(jìn)排除）上明顯不同，而且在共同犯罪尤其是共同犯罪本質(zhì)上也表現(xiàn)出了極大的差異。共同犯罪本質(zhì)即共同犯罪區(qū)別于單獨(dú)犯罪之處，也即“共同”的含義是什么，是實(shí)行犯之間“行為”共同還是“犯罪”共同？是實(shí)行犯與狹義共犯之間“行為”共同還是“犯罪”共同？在共同犯罪本質(zhì)問(wèn)題上，蘇聯(lián)刑法學(xué)派堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的犯罪共同說(shuō)；德、日刑法學(xué)派堅(jiān)持行為共同說(shuō)，筆者贊同后者的觀點(diǎn)。在討論共同犯罪本質(zhì)問(wèn)題上，兩學(xué)派一般只討論共同實(shí)行犯，實(shí)際上還應(yīng)該針對(duì)實(shí)行犯與狹義共犯（教唆犯與幫助犯）的關(guān)系來(lái)考察共同犯罪的本質(zhì)問(wèn)題，二者是一個(gè)問(wèn)題（共同犯罪本質(zhì)）的兩個(gè)不同方面而已。因此，我覺(jué)得完整的共同犯罪本質(zhì)論應(yīng)該將（狹義）共犯獨(dú)立性說(shuō)與（狹義）共犯從屬性包括進(jìn)去。目前比較科學(xué)合理的共同犯罪本質(zhì)應(yīng)該是行為共同說(shuō)與共犯從屬性說(shuō)。

一、行為共同說(shuō)與犯罪共同說(shuō)

大陸法系共同犯罪理論從立法體系和刑法學(xué)說(shuō)上大致有兩種：一種是“統(tǒng)一實(shí)行犯體系”，即對(duì)所有參與犯罪的人不區(qū)別實(shí)行犯、幫助犯、教唆犯，一律作為實(shí)行犯處理；另一種是“參與犯體系”，即規(guī)定實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯不同的成立條件以及處罰方式，這一體系一般區(qū)別共同實(shí)行犯與狹義共犯（教唆犯與幫助犯）的不同。不管是哪一體系，在共同犯罪本質(zhì)上都存在“什么是共同的”問(wèn)題。目前德日刑法學(xué)通說(shuō)主張行為共同說(shuō)，國(guó)內(nèi)學(xué)者張明楷教授等人目前亦主張行為共同說(shuō)。

行為共同說(shuō)認(rèn)為，共同犯罪就是數(shù)人共同行為來(lái)實(shí)現(xiàn)各自所追求的犯罪?！八菍?shí)施犯罪的一個(gè)方法類型，是為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪而利用他人行為，因此過(guò)大自己行為的因果影響范圍的一種形式，完全屬于共犯人相互之間的個(gè)別利用關(guān)系?！盵1]“數(shù)人共同行為”是指數(shù)人之間都有針對(duì)一行為客體一起實(shí)施法益侵犯的意思，而不考慮其是否有故意，故意內(nèi)容是否相同。該說(shuō)重視各人“客觀行為”的共同，不考慮是否符合同一犯罪構(gòu)成，即“數(shù)人（共犯）數(shù)罪”，但“數(shù)罪”之間可能存在重合的部分。

我國(guó)德日刑法學(xué)派學(xué)者主張行為共同說(shuō)，堅(jiān)持客觀不法意義上（又稱“客觀違法意義上”、“客觀構(gòu)成意義上”）的共同犯罪理論，即行為共同說(shuō)。該派主張犯罪成立包括客觀違法與主觀責(zé)任雙層遞進(jìn)模式（有的也主張構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三層次遞進(jìn)模式），而共同犯罪是一種客觀違法形態(tài)，只解決客觀違法層面的問(wèn)題，即將客觀違法事實(shí)歸因于哪些參與人的行為，而不解決主觀責(zé)任層面的問(wèn)題。因此共同犯罪理論僅僅解決客觀違法事實(shí)的歸屬問(wèn)題，而是否成立犯罪要看各個(gè)共犯的主觀責(zé)任是否與其客觀違法事實(shí)統(tǒng)一，成立共犯與故意或者過(guò)失內(nèi)容是否一致無(wú)關(guān)，與罪名是否一致無(wú)關(guān)。成立共犯與共犯的法定年齡、責(zé)任能力無(wú)關(guān)，但一般情況下各共犯人事實(shí)上應(yīng)該有責(zé)任能力，故10周歲以下、完全無(wú)責(zé)任能力者一般不成立共犯。

我國(guó)目前關(guān)于共同犯罪本質(zhì)的通說(shuō)是蘇聯(lián)刑法學(xué)派主張的主客觀統(tǒng)一的犯罪共同說(shuō)。犯罪共同說(shuō)重視“特定犯罪”相同，即犯罪構(gòu)成主客觀四個(gè)要件（客體要件、客觀要件、主體要件、主觀要件）相同，認(rèn)為共同犯罪是數(shù)人共同實(shí)行特定的犯罪，即數(shù)人行為完全符合（完全犯罪共同說(shuō)）或者部分符合（部分犯罪共同說(shuō)）同一犯罪構(gòu)成，即“數(shù)人（共犯）一罪”。據(jù)此數(shù)人行為成立共同犯罪要具備：（1）客體要件：必須侵犯同一個(gè)犯罪客體。（2）主體條件：達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的二人以上。（3）客觀條件：必須有共同行為（至少行為部分相同）?！肮餐袨椤笔侵父鞴卜溉说男袨樽鳛橐粋€(gè)整體與犯罪結(jié)果之間具有心理因果性與物理因果性。（4）主觀條件：必須有共同故意（至少部分相同）。首先，共犯人均具有（部分）相同的犯罪故意。其次，共犯人主觀上對(duì)所實(shí)施的行為存在意思聯(lián)絡(luò)，共犯人對(duì)結(jié)果都具有心理上的因果性。

行為共同說(shuō)與犯罪共同說(shuō)在數(shù)人行為是否成立共同犯罪上的區(qū)別可以歸納如下：第一，行為共同說(shuō)將共同犯罪問(wèn)題作為一個(gè)客觀的因果關(guān)系問(wèn)題，與主觀責(zé)任問(wèn)題無(wú)關(guān)；而犯罪共同說(shuō)將共同犯罪問(wèn)題作為一個(gè)犯罪成立條件問(wèn)題，即共同犯罪是犯罪，因此先要滿足犯罪的主觀與客觀統(tǒng)一的四個(gè)要件，否則不成立。第二，兩說(shuō)認(rèn)定數(shù)人是否成立犯罪的路徑不同，行為共同說(shuō)首先從客觀違法層面判斷是否成立共同犯罪，然后從主觀責(zé)任層面“個(gè)別地”判斷各參與人是否有主觀責(zé)任以及具有何種主觀責(zé)任，最后根據(jù)主觀統(tǒng)一客觀原則得出各共犯人是否成立犯罪以及何種犯罪的結(jié)論。犯罪共同說(shuō)是一次性解決數(shù)人是否符合四個(gè)要件的問(wèn)題。第三，根據(jù)行為共同說(shuō)，成立共同犯罪的范圍遠(yuǎn)比根據(jù)犯罪共同說(shuō)成立犯罪的范圍大，便于解決司法實(shí)務(wù)中的一些共犯問(wèn)題。奇怪的是，個(gè)案中，行為共同說(shuō)與部分犯罪共同說(shuō)結(jié)論大體相似。不同的是部分犯罪共同說(shuō)將超出犯罪構(gòu)成重合部分的結(jié)果做單獨(dú)犯罪處理，而行為共同說(shuō)則將各個(gè)參與者的行為直接作為單獨(dú)犯處理。兩說(shuō)在解決司法實(shí)務(wù)中的疑難案件方面，打擊共同犯罪力度方面，行為共同說(shuō)更有合理性。

二、共犯從屬性說(shuō)與共犯獨(dú)立性說(shuō)

共同犯罪本質(zhì)的另一方面是狹義共犯與實(shí)行犯如何“共同”的問(wèn)題，實(shí)際上就是狹義共犯成立犯罪是否以實(shí)行犯實(shí)施犯罪為前提。

廣義共犯包括實(shí)行犯、教唆犯與幫助犯。刑法理論上一般將共同犯罪中的教唆犯與幫助犯合稱為狹義共犯。狹義共犯的處罰根據(jù)是其通過(guò)正犯行為間接侵犯了法益。

共犯從屬性說(shuō)認(rèn)為，實(shí)行犯已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是成立狹義共犯的前提。筆者認(rèn)為，在故意殺人、嚴(yán)重危害公共安全等重大犯罪案件中，只要實(shí)行犯有預(yù)備行為，狹義共犯也成立相應(yīng)犯罪，即狹義共犯與實(shí)行犯具有“共同性”。

共犯獨(dú)立性說(shuō)認(rèn)為，狹義共犯的成立不以實(shí)行犯實(shí)行犯罪為前提。只要狹義共犯具有故意和教唆或者幫助行為，就可以單獨(dú)成立犯罪，不需要與實(shí)行犯具有“心理方面或者行為方面的共同性”。

比較而言，共犯從屬性說(shuō)更符合罪刑法定原則。犯罪本質(zhì)是侵犯法益，故只有當(dāng)一個(gè)行為具有法益侵犯性時(shí)，才是刑法意義上的行為。一般而言，實(shí)行犯著手犯罪，具有侵犯法益的緊迫可能性，狹義共犯也因此具備了法益侵犯性。

參考文獻(xiàn)：

[1]黎宏著：日本刑法精義（第二版），法律出版社2008年版，第269頁(yè)。