普通法系與民法法系判例之比較

尹燕波

[摘 要]判例最早起源于英國，是普通法系最重要的組成部分，故普通法系亦被稱為判例法法系。在傳統(tǒng)的民法法系中并沒有判例制度，更沒有判例法，但隨著成文法固有的局限性日益凸現(xiàn)，判例在民法法系中亦有了發(fā)展。與普通法系相比，民法法系的判例有著自身的特點，同時二者亦有某些相似之處。

[關鍵詞]普通法系；判例；民法法系

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）09 — 0080 — 02

普通法系與民法法系是當今世界最主要的兩大法系，在十九世紀以前兩者界限可謂是涇渭分明，但進入二十世紀以后，兩大法系各自的優(yōu)缺點日益顯現(xiàn)，而普通法系的優(yōu)點卻可以彌補民法法系的缺點，普通法系的不足也正可以通過民法法系的優(yōu)勢相彌合，于是兩大法系出現(xiàn)了日益融合的趨勢。但筆者認為，盡管大陸法系已大量出現(xiàn)判例，但仍然還不能和普通法系的判例同日而語，有必要對二者進行比較研究，以便我們對兩大法系中的判例制度有一個更全面的認識和理解，以期對我國的案例指導制度的發(fā)展和構(gòu)建有所裨益。

一、普通法系之判例

判例制度最早起源于英國。在英國歷史上的盎格魯---撒克遜時代，當時有一些習慣供全國各地人們所遵循。后來，英格蘭被諾曼底人征服后，為了鞏固王權(quán)統(tǒng)治，威廉國王采取了對原有習慣保留的態(tài)度。然而，隨著時勢的變遷，原有習慣越來越無法滿足建立強大王權(quán)國家的需要。為了改變這種狀況，威廉國王建立了定期派出法官到全國各地巡回審判案件的制度。其中巡回法官判案的主要依據(jù)有兩類：一是根據(jù)國王頒布的敕令和詔書，二是依據(jù)案件發(fā)生地的習慣。當巡回法官返回倫敦之后，再將各地辦案的意見和遵循的習慣統(tǒng)一整理，進而形成判例。如果以后發(fā)生案情類似或相同的案件，就可以參照已經(jīng)形成的判例，作為判案的依據(jù)。事實上，判例形成以后具有強大的生命力，逐步取代了英國原有的以習慣為主要法律淵源的制度，并且一直延續(xù)至今。對于何為判例法上的判例，有學者指出，“判例法上所謂判例（ Judicial precedent） ，即特定之法院，就特定之事件所下判決，有先例羈束力也?！薄?〕所以，判例就是在某一類典型案件中做出的具有法律拘束力的判決。而在某一判決中所包含的對本級（下級）法院和以后法院審理類似案件具有拘束力的某種法律原則或規(guī)則，就逐漸發(fā)展成為判例法。

二、民法法系之判例

與普通法法系判例產(chǎn)生形成的過程不同，在19世紀，民法法系即大陸法系的國家是堅決排斥判例制度的，此時在民法法系成文法萬能論支配著一切，其認為通過理性思維和嚴密邏輯所制定的成文法典可以有效應對社會生活中的所有情況和問題，并以此否定法官的自由裁量權(quán)。認為成文法“打算回答可能出現(xiàn)的每一個問題并且以此來否定那種以解釋法律的途徑來進行法官立法的一切可能性?！薄?〕但是隨著司法實踐的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)成文法并不能有效解決現(xiàn)實法律生活的一切問題，特別是進入二十世紀后，成文法的局限性更加明顯。其原因是顯而易見的，成文法是抽象的普遍的規(guī)范一般對象的規(guī)范，適用于一般情況下的正義的法律，在特殊情況的個案中并不一定公正。并且由于成文法的僵化和過于追求的法的穩(wěn)定，當新的法律關系出現(xiàn)而法律對此沒有相關規(guī)定時，成文法就不能有效對其調(diào)整。而判例的出現(xiàn)，恰好彌補了成文法的這一缺陷。

基于以上分析可知民法法系的判例有其產(chǎn)生的必然性與合理性，但筆者并不認為民法法系也產(chǎn)生了類似普通法系的判例法。其一，民法法系的法官并沒有普通法系法官那樣的創(chuàng)制法律的的權(quán)利，即民法法系的法官只是被動的適用法律，只是對現(xiàn)有的制定法規(guī)定的法律原則和規(guī)則進行解釋，不能通過判例像普通法系法官那樣創(chuàng)制新的法律原則和規(guī)則。其二，民法法系的判例與普通法系不同，就效力而言其對本級和下級法院，審理以后相同或類似的案件沒有任何強制的拘束力。對于法院審判沒有拘束力的判例很難能稱得上是判例法。

三、兩大法系之判例存在著巨大的差異

盡管民法法系已大量出現(xiàn)判例，但仍然還不能和普通法系的判例同日而語，兩大法系之判例在許多方面存在著巨大的差異。

（一）判例的構(gòu)成、哲學基礎及推理方式

就判例的構(gòu)成而言，普通法系的判例一般由“判決理由”和“附帶意見”兩部分構(gòu)成。其中“判決理由”是判決的必要根據(jù)，它構(gòu)成判例規(guī)范，今后應當遵守；而“附帶意見”是法官所發(fā)表的對判決并非決定必要的意見，它的價值僅僅是說服性的。〔3〕而民法法系中的判例，主要是對之前相關案件適用的法律技術(shù)和規(guī)則所作的概括和陳述所構(gòu)成，判決理由并不是作為判例的主要構(gòu)成部分。

在哲學基礎和推理方式方面，英美法系判例以“經(jīng)驗”作為邏輯思維的起點，主要是以經(jīng)驗主義哲學作為基礎，在適用判例時往往采用歸納推理和類比推理的方式，即同樣或類似的案件應當給予同樣或類似的裁決，這種推理的結(jié)論是一種判斷性的語言；而民法法系的判例思維是以“概念”作為邏輯的起點，更多體現(xiàn)的是理性主義哲學作為基礎，在推理方式上，常采用從大前提、小前提推導出結(jié)論的演繹推理方式，這點與普通法系明顯不同。

（二）法官在判例形成中的作用和判例的適用性

普通法系的判例是法官司法經(jīng)驗的產(chǎn)物，法官在判例中可以創(chuàng)制新的法律原則和規(guī)則，而普通法系的判例也正是通過發(fā)現(xiàn)和宣布新的法律原則而逐步得到發(fā)展的。所以，在普通法系的英美等國家和地區(qū)，法官在審理和裁判案件時“遵循先例”通常是作為一個普遍遵守的原則，而先例的效力也是作用于任何一個與先例在案情方面類似或相同的案件；而民法法系的法官如前所述，只是對現(xiàn)有的制定法規(guī)定的法律原則和規(guī)則進行解釋，不能通過判例像普通法系法官那樣創(chuàng)制新的法律原則和規(guī)則。所以在大陸法系判例僅在特定的案件中存在并且對以后類似案件僅具有說服力，并沒有作為一個普遍的法律原則而適用。

（三）判例的效力和地位

普通法系的先例已經(jīng)形成，就不得任意推翻，具有絕對的法律效力和說服力。不僅上級法院的判例具有拘束下級法院的效力，而且同一法院或同一級法院的先例對其以后的案件也具有拘束力。故判例在英美法系具有獨立的法源地位，被看作法律的正式淵源；而在民法法系的國家，正如學者董茂云教授所述：“在大陸法系國家，判例無拘束力而僅有說服力。判例無獨立的法源地位，它是在法典的庇蔭下、法典的縫隙中發(fā)展起來的。法典既是判例的限制，又是判例的依托。法官審理案件總是根據(jù)制定法（主要是法典） 的條文作出判決，在例外情況下，法院判決以司法判例為基礎，這也不過是制定法（法典）的釋義而已。”〔4〕

（四）適用判例的區(qū)別技術(shù)

如前所述，普通法系的判例一般由“判決理由”和“附帶意見”兩部分構(gòu)成。這兩者的地位和作用是不同的，其中“判決理由”是先例得以適用的首要條件。法官在適用先例時在技術(shù)上首先要找準先例中的“判決理由”，并與“附帶意見”區(qū)分開來，只有“判決理由”對于本案的事實和爭議可以適用時，先例對于本案的解決才談得上有拘束力。在民法法系國家和地區(qū)，“判例”則是由法官根據(jù)制定法對案件審理所適用的法律規(guī)則和技術(shù)而作的一般陳述，判決理由并不作為判例的構(gòu)成部分，在技術(shù)和效力上，判例中的一般性陳述對于以后的相似案件僅是具有說服力，并無拘束力。

四、兩大法系之判例也孕有某些相似之處

（一）判例并非在所有的民法法系都沒有拘束力

在民法法系的某系國家或地區(qū)，一些情況比較特殊的判例對于后案而言通常具有一定的拘束力。比如“聯(lián)邦德國的憲法法院的判決就具有先例的約束力。在一些大陸法系國家，尤其是西班牙語系國家的憲法和法律規(guī)定，最高法院一系列的對同一問題有一致認定的判決具有判例約束力。如果法院判決違反該判例，允許對該判決向最高法院提出上訴。”〔5〕

（二）判例在民法法系起著越來越顯著的作用

民法法系判例盡管在法律上并沒有明確列入法的淵源之中，但在實踐中判例起著非常大的說服作用，特別是最高法院的典型案例甚至在某些情況下扮演著法律淵源的角色。傳統(tǒng)觀點認為，就法的淵源而言，只有英美法系承認判例的法源地位，民法法系并不認可判例可以作為法的淵源。但隨著近年來兩大法系的交融與接觸不斷增多，原有的情況正發(fā)生著很大的變化。在大陸法系國家，法官越來越重視典型判例的重要，事實上對法官審理同類案件有極大的影響。比如日本的法律制度，雖屬大陸法系，但在英美特別是美國法的影響下，日本最高法院針對具體案件作出的判例，在司法審判中事實上已經(jīng)產(chǎn)生了一定的拘束力。

（三）判例在民法法系的司法實踐中受到法官的尊崇

普通法系的法官，基于對先前權(quán)威法官的尊敬以及適用法律的一致性要求等因素，都非常尊重先例，不會輕易推翻它。而在大陸法系法官在審理案件時，首先考慮的是要嚴格遵循制定法，從制定法中尋找判案依據(jù)。但是在法律適用模糊甚至是空白時，法官又不能拒絕作出裁判，只能從最高法院公布的判例中，比如我國最高人民法院公布的指導性案例中，找尋類似案件的裁判依據(jù)。雖然判決主文中并不公開表示遵循的是類似案件的先例，但法官內(nèi)心確實是參照并運用了先例來進行案件推理和裁判的。

綜上所述，普通法系與民法法系這當今世界的兩大法系之間存在著巨大的差異，但隨著兩大法系聯(lián)系的加強和磨合日益增多，兩大法系之判例也孕有某些相似之處。而在以后的發(fā)展過程中，兩大法系必將取長補短，互相借鑒，民法法系的判例制度也將會與普通法系的判例制度并存發(fā)展中不斷豐富和完善。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕〔日〕宮本英雄.英吉利法研究〔M〕，駱通，譯.北京：中國政法大學出版社，2004，9.

〔2〕〔英〕J.A 約洛維奇.普通法和大陸法的發(fā)展〔J〕.潘漢典譯.法學譯叢，1983，（01），39.

〔3〕〔美〕E.阿倫.法恩茲沃思.美國法律制度概論〔M〕.馬清文，譯.北京：群眾出版社，1986，71.

〔4〕董茂云.比較法律文化.法典法與判例法〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2000，120.

〔5〕董茂云.比較法律文化.法典法與判例法〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2000，26.

〔責任編輯：陳玉榮〕