住宅自由權(quán)到住宅社會權(quán)之流變

摘 要：滿足公民基本居住需要的住宅權(quán)是一項(xiàng)基本權(quán)利。面對因住宅價格和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而制約公民住宅權(quán)實(shí)現(xiàn)的社會現(xiàn)實(shí)，有必要在理論上進(jìn)行檢視并提供解決思路。在自由權(quán)和社會權(quán)劃分的理論基礎(chǔ)上，我國《憲法》第39條規(guī)定的“住宅不受侵犯”具有社會權(quán)色彩。而且從權(quán)利社會基礎(chǔ)和憲法解釋功能的雙重視角看，住宅社會權(quán)在實(shí)踐中應(yīng)被側(cè)重。住宅社會權(quán)的權(quán)利功能以積極受益權(quán)為主，消極受益權(quán)為次，以國家給付義務(wù)的存在為前提。在此基礎(chǔ)上，形成對國家權(quán)力的規(guī)范效力，并具特定內(nèi)涵。

關(guān)鍵詞：住宅自由權(quán);住宅社會權(quán);權(quán)利功能;規(guī)范效力

作者簡介：張震，男，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授，人權(quán)教育與研究中心研究員，從事憲法學(xué)、人權(quán)法學(xué)研究。

中圖分類號：D911 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）03-0102-07

從古至今，衣食住行皆為公民的基本生存需要，是公民從事其他社會生活的物質(zhì)前提。由于“住”對于公民生存及發(fā)展的重要性，滿足公民基本居住需要成為一項(xiàng)基本權(quán)利。許多國際公約都明確肯定了對公民居住的需求與保障。如《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》、《住宅人權(quán)宣言》以及《關(guān)于獲得適當(dāng)住房權(quán)的第四號一般性意見》均認(rèn)為住房是維持相當(dāng)生活水準(zhǔn)的基礎(chǔ)之一，是經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利的重要內(nèi)容。除了國際公約，世界各國憲法也紛紛規(guī)定公民住宅權(quán)。1

我國現(xiàn)行憲法第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。”然而，我國公民居住保障的現(xiàn)實(shí)與國際人權(quán)文件及憲法的權(quán)利規(guī)定尚有較大差距。一方面，我國目前的住宅價格過高。聯(lián)合國制定的房價與年收入比的合理標(biāo)準(zhǔn)是3∶1，世界各國城市中，紐約和東京為7.9∶1，倫敦為6.9∶1，首爾為7.7∶1，我國的北京、上海、杭州等地甚至達(dá)到40∶1。2另一方面，目前我國的住宅質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)較低。《住宅質(zhì)量保證書》作為按約定的房屋質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)維修、補(bǔ)修責(zé)任的依據(jù)，規(guī)定了具體保修期限。除了地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的合理使用壽命沒有明確的年限規(guī)定以外，其他比較重要的屬于保修范圍的保修期限最長只有3年。這些因素?zé)o疑影響公民住宅權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因此，有必要在理論上進(jìn)行檢視并提供解決思路。

一、“住宅不受侵犯”的雙重權(quán)利面相

（一）自由權(quán)和社會權(quán)劃分之辯護(hù)

在權(quán)利發(fā)展史上，最早受到人們關(guān)注的是諸如人身自由、精神自由和經(jīng)濟(jì)自由的自由權(quán)。當(dāng)然，對自由權(quán)的首先關(guān)注，與當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展條件、天賦人權(quán)理論的歷史文化背景等有極為密切的關(guān)系。但是隨著西方國家以經(jīng)營自由為核心理念的工業(yè)發(fā)展所帶來的貧富不均等社會問題的出現(xiàn)，承認(rèn)每一個國民皆應(yīng)擁有最起碼的生活權(quán)利之思潮，開始出現(xiàn)。[1]（P688）因此，在自由權(quán)之外，社會權(quán)作為自由權(quán)的補(bǔ)充或者某種意義上的糾偏開始出現(xiàn)。日本有學(xué)者提出人權(quán)宣言的社會化，即20世紀(jì)以來的人權(quán)宣言，同時也兼具保障社會權(quán)的社會國家的人權(quán)宣言。也即20世紀(jì)人權(quán)發(fā)展潮流中，存在從自由權(quán)到社會權(quán)的取向，在傳統(tǒng)的自由權(quán)之外，社會權(quán)逐漸登場，并同時得到保障。1德國《魏瑪憲法》將社會權(quán)的概念及主張予以實(shí)證化，自此以來，自由權(quán)和社會權(quán)的劃分成為基本權(quán)利體系中最常見的一種分類。一般認(rèn)為，二者分別對應(yīng)于國際人權(quán)兩公約，即社會權(quán)泛指《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》規(guī)定的權(quán)利，自由權(quán)泛指《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定的權(quán)利。[2]（P27-37）

誠然，現(xiàn)代憲法上的權(quán)利理論在肯定自由權(quán)和社會權(quán)的區(qū)別的同時，也開始注意到兩者之間復(fù)雜的聯(lián)系。如日本學(xué)者大沼保昭指出：“社會權(quán)傳統(tǒng)上被認(rèn)為使國家負(fù)有積極的義務(wù)。這種理解只強(qiáng)調(diào)滿足的義務(wù)，而忽視了尊重、保護(hù)和促進(jìn)等義務(wù)。而且，將自由權(quán)理解為國家的消極義務(wù)的傳統(tǒng)性認(rèn)識，也只強(qiáng)調(diào)了國家對自由權(quán)尊重的義務(wù)，而忽視了自由權(quán)的其他方面。因此，任何一種認(rèn)識都忽視了國家為人權(quán)綜合性實(shí)現(xiàn)所負(fù)義務(wù)的復(fù)合性特征。”[3]（P221）

但是，時至今日，自由權(quán)和社會權(quán)的劃分仍然還具有特定價值。其一，國內(nèi)外主流學(xué)術(shù)界以及法律文件均認(rèn)可并遵照自由權(quán)和社會權(quán)的劃分。西方國家，尤其是歐洲國家的學(xué)術(shù)界，在第二次世界大戰(zhàn)以后對社會權(quán)的探討，日益流行。1948年公布的《世界人權(quán)宣言》中，在自由權(quán)之外，也多有涉及社會權(quán)的條文。大陸法系國家在憲法學(xué)上普遍將生存權(quán)和工作權(quán)等劃入“社會權(quán)”，以與自由權(quán)區(qū)別。[1]（P687）德國、奧地利、瑞士等國，在承認(rèn)社會權(quán)的基礎(chǔ)上，為了強(qiáng)調(diào)其位階性，多使用社會基本權(quán)利一詞。[1]（P703）德國學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，社會基本權(quán)利之保障仍是基本法所追求之理念。[1]（P690）美國憲法學(xué)界相對較少提及此問題，但也有使用“social rights”概念的。[4]（P868）在日本學(xué)界，蘆部信喜教授認(rèn)為在傳統(tǒng)的自由權(quán)以外，社會權(quán)逐漸登場。2國內(nèi)有學(xué)者在總結(jié)通說的基礎(chǔ)上，提出自由權(quán)與社會權(quán)的二分是傳統(tǒng)憲法學(xué)和國際人權(quán)領(lǐng)域特有的一種分類方法。[5]（P132）

其二，自由權(quán)和社會權(quán)的劃分，可以直接呈現(xiàn)權(quán)利發(fā)展的特點(diǎn)以及對應(yīng)主要國家義務(wù)履行的不同要求。學(xué)界普遍認(rèn)為，社會權(quán)是在自由權(quán)確認(rèn)的基礎(chǔ)上，為了解決社會現(xiàn)實(shí)問題而出現(xiàn)的權(quán)利，因而社會權(quán)的概念可以直觀呈現(xiàn)權(quán)利內(nèi)涵的發(fā)展與變遷。如勞工生存權(quán)就是在克服經(jīng)營自由所帶來的社會問題的基礎(chǔ)上被提出來的。從權(quán)利對應(yīng)國家義務(wù)的角度而言，自由權(quán)往往意味著國家消極義務(wù)的履行，而社會權(quán)往往要求國家須履行積極的義務(wù)。如言論自由的實(shí)現(xiàn)更大程度上是期冀國家不要過度干預(yù)，而受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要國家提供相應(yīng)的條件。

其三，防御權(quán)和受益權(quán)的劃分與自由權(quán)和社會權(quán)的劃分可以并行不悖。學(xué)界有學(xué)者主張以基本權(quán)利的功能體系即防御權(quán)功能和受益權(quán)功能代替自由權(quán)和社會權(quán)的二元劃分。[6]（P39-45）在筆者看來，兩者并行不悖，并非替代關(guān)系，自由權(quán)和社會權(quán)的劃分屬于權(quán)利分類，而防御權(quán)功能和受益權(quán)功能屬于權(quán)利的功能體系，前者屬于權(quán)利概念的外延，后者屬于權(quán)利概念的內(nèi)涵。再者，從邏輯上講，任何對事物的分類均不是絕對的，權(quán)利的分類，關(guān)注的是其主要特點(diǎn)，就自由權(quán)而言，國家積極義務(wù)并非是最主要的，同樣，社會權(quán)的國家消極義務(wù)也是次要的。因此，不至于因?yàn)樽杂蓹?quán)的國家積極義務(wù)和社會權(quán)的國家消極義務(wù)的存在，而導(dǎo)致自由權(quán)和社會權(quán)二分法的崩潰。進(jìn)一步講，防御權(quán)和受益權(quán)的劃分與自由權(quán)和社會權(quán)的劃分可以形成交叉對應(yīng)關(guān)系，即自由權(quán)的防御權(quán)及受益權(quán)功能以及社會權(quán)的防御權(quán)及受益權(quán)功能。[7]（P80-81，98-100）它們各自具有特定存在價值，并能對現(xiàn)實(shí)中權(quán)利問題解決提供理論支持。

（二）“住宅不受侵犯”的社會權(quán)色彩

早期的絕對經(jīng)濟(jì)自由理念導(dǎo)致了在形式平等掩蓋之下實(shí)質(zhì)不平等的出現(xiàn)。為了克服絕對經(jīng)濟(jì)自由所帶來的社會問題，消極國家理念發(fā)生轉(zhuǎn)變。國家與公民由對立的二元關(guān)系，轉(zhuǎn)向以社會理念主導(dǎo)下國家與公民一定意義上協(xié)作關(guān)系的形成。因此，權(quán)利的理念也發(fā)生了改變。傳統(tǒng)以自由主義和功利主義為根基的基本權(quán)利理論越來越難以適應(yīng)社會情勢的變遷。如果仍將基本權(quán)利的功能定位于自由主義式的解讀，將其視為保障自由、控制國家權(quán)力的防御權(quán)，則不免失之狹隘?；緳?quán)利一改立憲主義初期的防御權(quán)品性，而開始朝向“積極自由”方向發(fā)展。[8]因此，基本權(quán)利體系中社會權(quán)概念的出現(xiàn)是自由法治國的一種糾偏，是對過于強(qiáng)調(diào)自由和形式平等的糾偏，或者如日本學(xué)者大須賀明所講：“社會權(quán)是一種自由權(quán)的補(bǔ)充物?！盵9]（P162）因此，正如“社會權(quán)存在自由權(quán)的側(cè)面”[10]（P242）一樣，自由權(quán)也存在社會權(quán)的側(cè)面。從我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定上看，如言論自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)被認(rèn)為屬于典型的自由權(quán)，但是，在現(xiàn)代社會中，言論自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)并非只是國家履行消極義務(wù)即可實(shí)現(xiàn)，很多時候，需要國家積極創(chuàng)造條件。同理，“住宅不受侵犯”的規(guī)定，也不能簡單認(rèn)為只具備自由權(quán)，而無社會權(quán)因素。首先，從權(quán)利產(chǎn)生上看，住宅權(quán)作為一項(xiàng)重要的人權(quán)，是諸多社會因素共同進(jìn)步的結(jié)果。比如工業(yè)高度發(fā)展，導(dǎo)致城市住房過度集中所帶來的住宅局部或階段性緊張以及舒適度過低;再如經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展帶來的居住需求的提高;而這些情況，在高度工業(yè)化、高度有機(jī)聯(lián)系的現(xiàn)代社會，靠公民個人是無法實(shí)現(xiàn)的，需要國家的積極作為，創(chuàng)造適宜公民居住的基本條件。再者，從權(quán)利邏輯上看，住宅不受侵犯是以擁有住宅為前提，住宅擁有和住宅安全的內(nèi)涵和要求是不一樣的。住宅安全的自由權(quán)屬性突出，強(qiáng)調(diào)國家的消極層面上的行為，即便國家有主動保護(hù)住宅安全的義務(wù)而采取的主動性措施，也是基于尊重公民住宅權(quán)自身而進(jìn)行的。而住宅擁有的社會權(quán)色彩明顯，國家負(fù)有積極義務(wù)為公民個體實(shí)現(xiàn)住宅權(quán)提供社會基礎(chǔ)。

二、實(shí)踐中住宅社會權(quán)的側(cè)重

（一）從權(quán)利社會基礎(chǔ)的視角

我們對任何法律問題的探討，均應(yīng)結(jié)合現(xiàn)實(shí)實(shí)踐。具體到權(quán)利問題，馬克思曾指出：“權(quán)利永遠(yuǎn)不可能超出社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的社會的文化發(fā)展。”[11]（P12）美國法學(xué)家龐德認(rèn)為，看起來玄虛縹緲的權(quán)利要求或主張無不立基于豐富的社會生活之中。[12]（P7）權(quán)利發(fā)展與社會變遷之間具有內(nèi)在的勾連性，因此，歷史性與社會性是權(quán)利的最本質(zhì)屬性。

就我國憲法上的住宅權(quán)而言，其一，我國住宅自由權(quán)問題并不是最突出的，或者已經(jīng)引起重視，并探討解決方案。就現(xiàn)行憲法第39條的表述所直接展現(xiàn)的權(quán)利屬性來看，自由權(quán)層面的住宅權(quán)現(xiàn)實(shí)問題可能不是最突出的或者最急切需要解決的。從憲法規(guī)范的公法屬性看，住宅不受侵犯主要指向的是國家。當(dāng)下基于法治化水平的提高而對國家權(quán)力的規(guī)范化程度日益提高，因此，國家對公民住宅的直接而明顯的侵犯并非大量存在。當(dāng)然，從間接意義上說，房屋拆遷補(bǔ)償問題，也與住宅不受侵犯有關(guān)，但由于近些年來，拆遷補(bǔ)償作為“顯問題”，引起大量關(guān)注，并不斷探索完善方案，因此可以預(yù)見將來不會成為公民住宅權(quán)保障的最主要障礙;而且拆遷補(bǔ)償，主要屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)問題，而非住宅權(quán)問題。其二，事實(shí)上，住宅社會權(quán)問題相當(dāng)嚴(yán)重，而且隱蔽，在法律上沒有引起重視或者足夠關(guān)注?，F(xiàn)行憲法第39條“住宅不受侵犯”的表述，使得住宅自由權(quán)被凸顯，而住宅社會權(quán)似乎被屏蔽，因此，人們針對住宅權(quán)要求國家的保障，往往是消極的不受侵犯，而擁有住宅本身似乎成了另外的問題。導(dǎo)致，公民“適足住宅”的請求缺少了權(quán)利支撐或法律依據(jù)。從而，國家保障公民適足住宅的義務(wù)似乎也被屏蔽掉了。而當(dāng)下，房價過高以及房屋質(zhì)量的瑕疵直接影響了公民住宅權(quán)的享有。而由于住宅社會權(quán)認(rèn)知的缺失，導(dǎo)致公民遇到此類問題時，其訴求缺乏權(quán)利依據(jù)。

（二）從憲法解釋功能的視角

“法學(xué)之所以為法學(xué)，必須透過法律之應(yīng)用，始能滿足人類在社會上各種需求?！盵13]（P46）而“法律推理和法律解釋的方法和技術(shù)”是實(shí)現(xiàn)法學(xué)功能的基本手段。[14]因此，“法解釋學(xué)可謂構(gòu)成法學(xué)之全部”[13]（P78）。法律解釋以法律價值為基礎(chǔ)，以法律規(guī)范為對象，尋求法律的社會適用，是有效溝通價值法學(xué)、規(guī)范法學(xué)與社會法學(xué)的橋梁和紐帶。

具體到憲法學(xué)而言，憲法解釋學(xué)的建立是現(xiàn)代憲法學(xué)體系發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)與基礎(chǔ)。從憲法學(xué)發(fā)展的歷史看，現(xiàn)代憲法學(xué)開始于憲法解釋，終止于憲法解釋。[15]（P1）而當(dāng)代憲法解釋的主要目的或功能就是，通過有說服力的、客觀的憲法解釋及時地解決社會發(fā)展中可能出現(xiàn)的沖突或問題。因此，應(yīng)該借助憲法解釋的手段分析權(quán)利內(nèi)涵基于社會變遷而發(fā)生的變化并有效提出解決方案。當(dāng)然，憲法解釋必須以規(guī)范為基礎(chǔ)。著名法學(xué)家卡爾·拉倫茨明確指出，法學(xué)以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)，它關(guān)切的是實(shí)證法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容以及法院判決中包含的裁判準(zhǔn)則。[16]（P77）進(jìn)而，“憲法解釋學(xué)的目的是為了發(fā)現(xiàn)規(guī)范，為此，欲確立憲法解釋‘法上之力，須借助于解釋目的的規(guī)范轉(zhuǎn)向，由政治統(tǒng)治的正當(dāng)性證明轉(zhuǎn)化為規(guī)范發(fā)現(xiàn)?！盵17]（P12）

前文所列韓國、德國、俄羅斯、意大利和南非等國憲法關(guān)于公民住宅權(quán)的規(guī)定屬于三種類型。第一種如南非憲法直接規(guī)定公民的社會權(quán)意義上的住房權(quán)，而且明確國家的住房保障義務(wù)。第二種如韓國、俄羅斯和意大利憲法通過兩個或多個條款，在規(guī)定住宅自由權(quán)的同時，規(guī)定住宅社會權(quán)。此種類型住宅社會權(quán)的內(nèi)涵無需憲法解釋，只是需要明晰住宅自由權(quán)和住宅社會權(quán)條款的關(guān)系，并存在具體實(shí)踐中可能性的解釋情形。第三種如德國憲法需要通過憲法解釋來明確住宅社會權(quán)的內(nèi)涵。

我國憲法第39條的規(guī)定，類似于德國憲法?；緳?quán)利基于社會基礎(chǔ)所具有的時代內(nèi)涵以及因社會變遷所產(chǎn)生的變化，均需要通過憲法解釋予以解讀。首先，發(fā)現(xiàn)文字背后所蘊(yùn)含的權(quán)利內(nèi)涵。當(dāng)然這是以“文字的射程范圍之內(nèi)”[13]（P92）為前提的。對權(quán)利內(nèi)涵的解釋須以權(quán)利的普遍價值為基礎(chǔ)，同時需要解釋特定國家權(quán)利文化背景下特定時代的特有含義。現(xiàn)行憲法在制定時，有學(xué)者及民眾建議，應(yīng)該在憲法中規(guī)定“公民有居住自由”，但是胡喬木解釋，憲法中規(guī)定居住自由難以實(shí)現(xiàn)。[18]（P573，667）居住自由的概念相比現(xiàn)行憲法第39條規(guī)定的住宅不受侵犯，對滿足公民基本居住需要的保障功能無疑更加凸顯，但基于當(dāng)時的實(shí)際情況，第39條的規(guī)定最終定位于主要保護(hù)靜態(tài)的、防御性的住宅權(quán)。其次，在文字沒有修改的情形下，展示權(quán)利內(nèi)涵因?yàn)樯鐣l件的不同而發(fā)生的變化。任何權(quán)利生成與保障的邏輯均是基于現(xiàn)實(shí)的社會與經(jīng)濟(jì)條件，隨著社會與經(jīng)濟(jì)條件的變化與改善，權(quán)利的內(nèi)涵也會有所發(fā)展。[19]（P37）時至今日，我國的經(jīng)濟(jì)社會條件發(fā)生了巨大變化，公民通過市場手段購置住宅，已成為實(shí)現(xiàn)住宅權(quán)的常態(tài)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控性以及住宅價格的居高不下等，均對第39條的權(quán)利內(nèi)涵的變化形成了現(xiàn)實(shí)的解釋需求。

三、住宅社會權(quán)的權(quán)利功能

從基本權(quán)利的屬性上看，任何權(quán)利幾乎均是綜合性的。最早出現(xiàn)在德國法上的基本權(quán)利的功能體系，可以對基本權(quán)利的多重性質(zhì)進(jìn)行分層，更能揭示權(quán)利內(nèi)涵?；緳?quán)利的功能體系均有其固有的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容。從主觀法上看，分為防御權(quán)功能和受益權(quán)功能。

住宅權(quán)在主觀法上，亦存在防御權(quán)功能與受益權(quán)功能之分。事實(shí)上，每一個基本權(quán)在發(fā)展上，均是一種防御權(quán)。[20]（P107）據(jù)考證，“防御權(quán)”的概念最早出現(xiàn)于德國聯(lián)邦憲法法院1958年的“呂特判決”（Lüth-Uteil）中，而后成為當(dāng)代憲法學(xué)普遍使用的概念。[21]在防御權(quán)功能的基本認(rèn)識上，學(xué)者們大同小異，均指防止國家對基本權(quán)利的侵害。1就住宅權(quán)而言，住宅自由權(quán)對應(yīng)的是防御權(quán)功能，而住宅社會權(quán)對應(yīng)的主要是受益權(quán)功能。盡管存在防御權(quán)功能，但是社會權(quán)的受益權(quán)功能是主要的。也就是說，社會權(quán)首先是要求國家積極作為使公民獲益，只有在個人已經(jīng)自主地實(shí)現(xiàn)了社會權(quán)所指向的利益時，才有必要去要求國家不干預(yù)。[22]住宅社會權(quán)的受益權(quán)功能內(nèi)涵包括：

其一，以積極受益權(quán)為主要內(nèi)容。所謂積極受益權(quán)是指國家基于社會福利理念，采取積極措施，從而使公民獲益的正當(dāng)權(quán)利。住宅社會權(quán)的權(quán)利功能，是為了實(shí)現(xiàn)公民的基本居住利益，但是在高度工業(yè)化、城市化、市場化的進(jìn)程中，如果國家不提供相應(yīng)的外部條件，包括對住宅價格的總體控制，以及住宅質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的合理確定等等，單靠公民個體無法實(shí)現(xiàn)基本居住需要。

其二，以消極受益權(quán)為次要內(nèi)容。所謂消極受益權(quán)，是指國家以實(shí)現(xiàn)公民的合法權(quán)益為宗旨，在其合法權(quán)益受到侵害時，可提起訴愿和訴訟請求國家提供救濟(jì)的受益權(quán)。在住宅社會權(quán)的受益權(quán)功能中，積極受益權(quán)是常態(tài)，但消極受益權(quán)的成分也存在。事實(shí)上，由于每個國家的發(fā)展水平、政府能力等實(shí)際水平各有差異，特別是轉(zhuǎn)型國家由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展任務(wù)的現(xiàn)實(shí)性以及某些制度的缺失，肯定會存在住宅社會權(quán)得不到積極保障的情形，此時，公民可以啟動消極受益權(quán)，向國家有關(guān)部門請求救濟(jì)，提起保護(hù)其居住利益的訴求。消極受益權(quán)并不是住宅社會權(quán)受益權(quán)功能的常態(tài)和主要內(nèi)容，是為了保障住宅社會權(quán)積極受益權(quán)的手段性權(quán)利形態(tài)。

其三，以國家給付義務(wù)的存在為前提。所謂給付義務(wù)要求國家應(yīng)當(dāng)以積極作為的方式為公民提供某種正當(dāng)利益。國家履行給付義務(wù)很大程度上就是為了保障公民均能獲得符合人的尊嚴(yán)的最低生存條件，使人們在任何情況下都能維持起碼的生活水準(zhǔn)。[23]（P5-6）對國家科以給付義務(wù)就是要求國家基于維持社會公正，而向人民提供一定利益的行為。這種利益總體上可分為兩類：（1）程序性利益或者相關(guān)服務(wù)，如訴愿請求權(quán);（2）物質(zhì)性利益或者相關(guān)服務(wù)，如物質(zhì)幫助權(quán)。但是這二者之間并非絕對的劃分，有時候給付內(nèi)容究竟是物質(zhì)利益還是程序利益很難區(qū)分。[22]

住宅社會權(quán)的積極受益權(quán)對國家給付義務(wù)的指向非常明確，沒有國家給付義務(wù)的履行，公民在居住利益中的積極受益權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。其實(shí)住宅社會權(quán)的消極受益權(quán)也是以國家給付義務(wù)為前提的。給付義務(wù)的一種即程序性利益或者相關(guān)服務(wù)就是對公民權(quán)利的保障提供司法救濟(jì)途徑，這與住宅社會權(quán)的消極受益權(quán)是一致的，針對住宅社會權(quán)的受益權(quán)功能，通過司法手段或司法判決，國家保護(hù)公民確定的、具體的、現(xiàn)實(shí)的居住利益，從而以較為消極的司法救助的方式履行給付義務(wù)。

四、住宅社會權(quán)的規(guī)范效力

基本權(quán)利的規(guī)范效力是在客觀法上形成基本權(quán)利對應(yīng)國家權(quán)力相關(guān)義務(wù)的基礎(chǔ)?；緳?quán)利效力具體表現(xiàn)為基本權(quán)利對社會生活領(lǐng)域產(chǎn)生的拘束力，其目的在于保障憲法規(guī)定的人權(quán)價值實(shí)現(xiàn)。[24]一般認(rèn)為，其效力可直接拘束立法、行政與司法等活動領(lǐng)域。

關(guān)于社會權(quán)的規(guī)范效力，學(xué)界存在爭議。2筆者傾向于社會權(quán)具有規(guī)范效力。首先，規(guī)范效力是權(quán)利的基本構(gòu)成要素。法諺有云，無救濟(jì)即無權(quán)利，而實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的前提是權(quán)利規(guī)范效力的客觀存在。其次，權(quán)利的規(guī)范效力不僅僅針對司法權(quán)，也針對立法權(quán)和行政權(quán)。不能因?yàn)樯鐣?quán)在司法救濟(jì)上的某些爭議或?qū)崿F(xiàn)障礙而整體否定其規(guī)范效力。最后，社會權(quán)的司法效力日益得到認(rèn)可。對于社會權(quán)的可司法裁判性，各國法院都進(jìn)行了不同的嘗試，作為原殖民地國家和后現(xiàn)代化國家的代表，南非法院作出了有益的嘗試。在類似南非的這些國家，社會權(quán)利往往獲得了普遍的規(guī)定和承認(rèn)。在著名的Government of the Republic of South Africa v Grootboom案3中，Yacoob法官認(rèn)為：“社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利被權(quán)利法案清晰地表達(dá)，它們不能僅僅停留在紙面上?！蓖瑯樱ㄔ簭?qiáng)調(diào)：“毋庸置疑，人性尊嚴(yán)、自由和平等作為我們社會的基本價值，那些沒有食物、穿著或住房的人被剝奪享有了?！倍鐣?jīng)濟(jì)權(quán)利對于促使公民享有權(quán)利法案規(guī)定的其他權(quán)利來說是必要的，同時對于種族和性別平等的發(fā)展也具有關(guān)鍵意義。由此，強(qiáng)調(diào)了社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利的可裁判性，認(rèn)為任何權(quán)利的侵犯，包括社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利，法院均有責(zé)任保障。有學(xué)者認(rèn)為，法院為避免憲法成為“虛置”的法律，在違背社會公理而憲法又無明文規(guī)定的社會現(xiàn)象出現(xiàn)時，對社會權(quán)可通過一定的憲法解釋來實(shí)施具體的法律救濟(jì)。同時，也可以從社會權(quán)往往對應(yīng)著一定的政府義務(wù)的角度，法院為此需要對政府義務(wù)的履行作出判斷，從而促使政府或國家義務(wù)的履行，而體現(xiàn)社會權(quán)在司法上的規(guī)范效力。[25]（P30）

就住宅社會權(quán)而言，其一，應(yīng)進(jìn)行住宅權(quán)的立法?；緳?quán)利價值的實(shí)現(xiàn)是法治國家核心的任務(wù)，而立法是建立法治的基礎(chǔ)。[26]（P62）通過立法可以推動基本權(quán)利價值的具體化。能否制定良法對于法治價值的實(shí)現(xiàn)將產(chǎn)生基礎(chǔ)性影響。維護(hù)與尊重人權(quán)是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行立法活動的基本要求，基本權(quán)利的效力直接約束對立法者與立法過程，以制定保障人權(quán)的法律。憲法規(guī)范具有抽象性，即便通過憲法解釋，但關(guān)于權(quán)利保障的法律直接明確規(guī)定，無疑具有重要法治價值。因此，進(jìn)行住宅立法是一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作?；诋?dāng)下的現(xiàn)實(shí)需要，住宅立法應(yīng)該定位于住宅社會制度保障的主要功能。住宅社會權(quán)無疑是住宅立法的核心價值。通過住宅立法，使得住宅社會權(quán)的內(nèi)涵進(jìn)一步具體化，并明確其保障范圍，同時規(guī)定國家的相關(guān)義務(wù)以及侵犯住宅社會權(quán)的法律責(zé)任。

其二，發(fā)揮行政權(quán)的公益性功能，規(guī)范住宅權(quán)實(shí)現(xiàn)的外部環(huán)境。從行政1的原本含義上看，公益性及執(zhí)行性是其最重要特質(zhì)及功能。因此，換個角度看，在控制行政權(quán)異化的同時，應(yīng)該發(fā)掘其原本公益性的功能。憲法第89條關(guān)于城鄉(xiāng)建設(shè)的權(quán)限是住宅社會權(quán)之行政權(quán)規(guī)范效力產(chǎn)生的直接憲法依據(jù)。國家應(yīng)該進(jìn)一步規(guī)范住宅市場，提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。住宅權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要物質(zhì)媒介是土地，因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)對土地制度的管理及規(guī)范。

其三，一定程度的積極司法以促進(jìn)住宅社會權(quán)的司法保障。“行政是國家利益的代表，司法則是權(quán)利的庇護(hù)者?！盵27]（P100）司法積極主義和司法消極主義是司法權(quán)行使的兩大基本理念。兩者的具體采用都與該國當(dāng)時的歷史社會經(jīng)濟(jì)條件以及法官的司法理念、經(jīng)驗(yàn)密切相關(guān)。由于社會權(quán)實(shí)現(xiàn)的國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的依賴性，以及社會權(quán)侵權(quán)的復(fù)雜性，司法權(quán)對于社會權(quán)的保護(hù)應(yīng)采取一定程度的司法積極主義。當(dāng)然，過度強(qiáng)調(diào)司法積極主義，會導(dǎo)致國家權(quán)力之間的憲政設(shè)置的失衡，也會存在司法專橫主義的危險(xiǎn)。畢竟司法權(quán)的功能是有限的，對于住宅社會權(quán)的保障，理想的狀態(tài)是國家權(quán)力的有效分工與配合，而且司法權(quán)本身也需要一定的限制和界限。司法權(quán)對住宅社會權(quán)的保障主要體現(xiàn)在合理界定并區(qū)分市場行為與政府行為，對政府行為導(dǎo)致的住宅社會權(quán)的司法糾紛，比如價格調(diào)控以及質(zhì)量瑕疵等進(jìn)行一定程度的積極司法，并作出有利于公民住宅社會權(quán)的裁判。

基于現(xiàn)實(shí)問題解決的客觀需要以及法學(xué)的實(shí)用主義立場，我國憲法的住宅權(quán)條款應(yīng)引申出住宅社會權(quán)的含義，并予以側(cè)重保障。通過對住宅社會權(quán)的概念詮釋及制度實(shí)現(xiàn)，期冀滿足公民正當(dāng)?shù)木幼⌒枰瑥亩_(dá)致社會權(quán)塑造相對公平正義與安全和諧社會的功效。在“權(quán)利的時代”，公民應(yīng)能充分發(fā)掘權(quán)利的資源，國家應(yīng)充分重視并保障公民的正當(dāng)權(quán)利訴求，通過權(quán)利的橋梁，公民與國家最終維持合理和諧的關(guān)系狀態(tài)。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] 陳新民：《德國公法基礎(chǔ)理論》（下冊），濟(jì)南：山東人民出版社，2001.

[2] 杰克·唐納利：《普遍人權(quán)的理論與實(shí)踐》，王浦劬等譯， 北京：中國社會科學(xué)出版社 ，2001.

[3] 大沼保昭：《人權(quán)、國家與文明：從普遍主義的人權(quán)觀到文明兼容的人權(quán)觀》，王志安譯，北京：三聯(lián)書店，2003.

[4] W.Cohen，J.Kaplan. Constitutional law，Civli Liberty and Individual Rights，2.Edition，1982.

[5] 鄭賢君：《基本權(quán)利原理》，北京：法律出版社，2010.

[6] 張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，北京：高等教育出版社，2008.

[7] 張震：《作為基本權(quán)利的環(huán)境權(quán)》，北京：法律出版社，2010.

[8] 李忠夏：《基本權(quán)利的社會功能》，載《法學(xué)家》2014年第5期.

[9] 大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，北京：法律出版社，2001.

[10] 蘆部信喜：《憲法》，高橋和之增訂，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京：北京大學(xué)出版社，2006.

[11] 《馬克思恩格斯選集》（第三卷），北京：人民出版社，1972.

[12] 羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，北京：中國法制出版社，2002.

[13] 楊仁壽：《法學(xué)方法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[14] 林來梵、鄭磊：《法律學(xué)方法論辯說》，載《法學(xué)》2004年第2期.

[15] 韓大元等：《現(xiàn)代憲法解釋基本理論》，北京：中國民主法制出版社，2006.

[16] 卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003.

[17] 鄭賢君：《確立“法”上之力： 憲法解釋學(xué)的中國使命》，載《山東社會科學(xué)》2005年第6期.

[18] 許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福州：福建人民出版社，2003.

[19] 張震：《八二憲法的人權(quán)邏輯——以三十年社會變遷為背景》，載《北方法學(xué)》2012年第6期.

[20] 許育典：《憲法》，臺北：元照出版公司，2006.

[21] 張翔：《論基本權(quán)利的防御權(quán)功能》，載《法學(xué)家》2005年第2期.

[22] 張翔：《基本權(quán)利的受益權(quán)功能與國家的給付義務(wù)》，載《中國法學(xué)》2006年第1期.

[23] 陳愛娥：《自由—平等—博愛：社會國原則與法治國原則的交互作用》，載《臺大法學(xué)論從》第二十六卷第2期.

[24] 韓大元：《論社會變革時期的基本權(quán)利效力問題》，載《中國法學(xué)》2002年第6期.

[25] 胡敏潔：《論社會權(quán)的可裁判性》，載《法律科學(xué)》2006年第5期.

[26] 韓大元：《論基本權(quán)利效力》，載《判解研究》2003年第1輯.

[27] 拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，北京：中國大百科全書出版社，1997.

[責(zé)任編輯 李宏弢]