非法制作預(yù)付卡并使用行為的定性

案情簡介

2013年至2014年期間，王某利用A支付網(wǎng)絡(luò)服務(wù)發(fā)展有限公司（以下簡稱“A公司”）發(fā)行的某購物卡具有可被讀取數(shù)據(jù)、非聯(lián)網(wǎng)即時更新余額信息等漏洞，使用購買所得的可擦寫芯片與購物卡內(nèi)的芯片互相替換，對購物卡的信息進行復(fù)制，并重復(fù)對已經(jīng)消費完畢的購物卡進行金額信息的再次寫入操作，再利用上述被重復(fù)充值的購物卡至本市各大商場、超市等特約商戶進行消費。

2014年10月1日至10月10日期間，王某使用上述被其反復(fù)充值的購物卡至數(shù)十家購物卡特約商戶進行消費，致使A公司損失共計人民幣62174.28元。

分歧焦點

（一）第一種意見認(rèn)為，本案應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，理由如下：

1.從被害單位的角度看，被害單位是A公司，而非商家。商家之所以見到王某刷購物卡成功后就交付財物，是基于A公司與商家之間的結(jié)算關(guān)系，并非是被王某的刷卡行為所欺騙。而從損失結(jié)果看，王某刷卡的金額實際是由A公司最后支付的，商家沒有任何損失。因此被害單位系A(chǔ)公司。

2.A公司對王某刷卡的行為是不知情的，因此并非出于自愿而支付金額。由于購物卡自身存在的漏洞，A公司放置在商家處的POS機并不即時反饋數(shù)據(jù)到后臺，A公司無法即時與商家進行結(jié)算。也正是基于這個漏洞，王某才能反復(fù)刷卡而不被發(fā)現(xiàn)。換言之，在王某刷卡的過程中，A公司對王某使用“復(fù)制卡”的情況是不知的。

3.從財物取得方式看，行為人系通過秘密復(fù)制信息竊取而非以欺詐手段騙取。盜竊罪區(qū)別于其他財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征是秘密竊取。所謂秘密竊取， 是指行為人采取自以為不被財產(chǎn)所有人發(fā)覺的方法， 暗中取走財物的行為。在本案中，A公司放置在商戶的POS機系獨立完成工作的機器，無須商戶營業(yè)員人工判斷，其性質(zhì)不過是“鎖”的作用，即只允許擁有購物卡的人進入支取錢款。而鑒于購物卡本身的漏洞，王某利用漏洞而獲取財產(chǎn)的行為就如同趁“鎖具”出現(xiàn)問題，乘虛而入，暗中取得A公司后臺賬戶內(nèi)的錢款，系盜竊的行為。

（二）第二種意見認(rèn)為，本案應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，系典型的二者間詐騙，理由如下：

1.王某用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，通過了A公司的識別、認(rèn)證，騙取了A公司的財物。王某將價值1000元的購物卡數(shù)據(jù)提取并保存在計算機中，另購買價值50元或100元的低價值購物卡，將存在計算機中的數(shù)據(jù)復(fù)制到低價值的購物卡中，然后使用偽造的購物卡至商場購物。王某偽造的購物卡事先經(jīng)過了A公司的甄別，并獲得可以交易的許可，這與盜竊罪秘密竊取的方式獲得財物完全不同，A公司對錢款的支付是明知的。

2.詐騙行為的被害對象為A公司。本案中A公司提供的服務(wù)為“非金融機構(gòu)支付服務(wù)”，根據(jù)《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第二條的規(guī)定，A公司發(fā)行的購物卡為預(yù)付卡性質(zhì)，A公司提供將預(yù)付卡中部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移的服務(wù)。也就是王某通過偽造購物卡使得其具有預(yù)付價值，并成功地讓A公司錯誤地將預(yù)付價值轉(zhuǎn)移至收款人處。在此情況下，收款人沒有任何的過錯及過失，王某非法占有的財物而導(dǎo)致的貨幣缺口當(dāng)然由A公司承擔(dān)，A公司為詐騙行為實施的被害人。

（三）第三種意見認(rèn)為，本案應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，系三角詐騙，筆者同意此種觀點，理由將在后文予以闡述。

法理評析

（一）非法制作預(yù)付卡的行為定性

涉案A公司發(fā)行的購物卡系非接觸式IC卡，屬于《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（中國人民銀行令〔2010〕第2號公布）中規(guī)定的預(yù)付卡，即發(fā)卡機構(gòu)以營利為目的、以特定載體和形式發(fā)行的、可在發(fā)卡機構(gòu)之外購買商品或服務(wù)的預(yù)付價值，包括采取磁條、芯片等技術(shù)以卡片、密碼等形式發(fā)行的預(yù)付卡。該類預(yù)付卡的發(fā)行機構(gòu)與特約商戶并非同一法人，其在收付款人之間作為中介機構(gòu)提供貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。本文中所討論的“預(yù)付卡”限定為此類預(yù)付卡。

涉案購物卡的發(fā)卡機構(gòu)不是金融機構(gòu)，因此購物卡不屬于金融票證。那么，其是否屬于刑法第二百二十七條所規(guī)定的“有價票證”呢？根據(jù)該規(guī)定，偽造車票、船票、郵票或者其他有價票證，數(shù)額較大的，應(yīng)認(rèn)定為偽造有價票證罪。對此問題存在不同觀點：

一種觀點認(rèn)為，涉案購物卡不屬于有價票證。有價票證是指車票、船票、郵票或者與車票、郵票、船票等性質(zhì)相同的票證。有價票證應(yīng)該是指由承擔(dān)社會公共管理職能的有權(quán)機關(guān)或部門依法統(tǒng)一制作、發(fā)放和管理并在社會上公開流通的有價憑證，其發(fā)行的主體應(yīng)該是具有社會公共管理職能的有權(quán)機關(guān)或部門，其發(fā)行必須有法律規(guī)定[參見羅星《“處分”視野下盜竊與詐騙的區(qū)分——對游長江案例的實證研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文]。A公司作為一個私營企業(yè)，其不承擔(dān)任何的社會公共管理職能，其所發(fā)行購物卡，在性質(zhì)上與郵票、車票、船票等是截然不同的，其發(fā)行也是隨意的，不需要法律依據(jù)。所以，不能將購物卡解釋為有價票證。

另一種觀點認(rèn)為，涉案購物卡屬于有價票證。刑法第二百二十七條規(guī)定的“其他有價票證”，是指在性質(zhì)上與車票、船票、郵票類似的，有關(guān)國家機關(guān)、公司、企業(yè)、事業(yè)單位依法印制，并向社會公眾發(fā)放、銷售的，具有一定票面價額，能夠在一定范圍內(nèi)流通、使用，能夠證明持票人享有要求發(fā)票人或售票人支付一定數(shù)額的金錢、提供特定服務(wù)之權(quán)利，或者能夠證明其已履行相關(guān)法律義務(wù)的書面憑證[參見王志祥：《新編中國刑法學(xué)通淪》，中國民主法制出版社2005年版，第486頁]。除國家機關(guān)外，公司、企業(yè)、事業(yè)單位在符合有關(guān)法律規(guī)章規(guī)定或者得到有關(guān)部門的核準(zhǔn)、備案后，在其自身經(jīng)營權(quán)限內(nèi)制發(fā)的有價票證也應(yīng)屬于刑法第二百二十七條規(guī)定的“其他有價票證”。在司法實踐中，對IC電話卡、航空客票、文藝演出票、體育比賽入場券等均作為有價票證予以認(rèn)定。結(jié)合張明楷教授的理論，筆者同意此種觀點，案例中王某替換購物卡芯片并更改數(shù)據(jù)信息的行為，應(yīng)屬偽造支付用IC卡的行為，可以成立偽造有價票證罪。由于王某在非法制作預(yù)付卡后還有使用行為，兩者存在手段與目的的牽連關(guān)系，應(yīng)從一重罪論處。

（二）使用明知是非法制作的預(yù)付卡的行為定性

根據(jù)中國人民銀行制定的《支付機構(gòu)預(yù)付卡業(yè)務(wù)管理辦法》（中國人民銀行公告〔2012〕第12號）第四十七條，任何單位和個人不得私自設(shè)立預(yù)付卡交易場所；不得以牟利為目的倒賣預(yù)付卡，不得偽造、變造預(yù)付卡，不得使用明知是偽造、變造的預(yù)付卡。涉嫌犯罪的，依法移送公安機關(guān)處理。對于使用明知是偽造、變造的預(yù)付卡究竟構(gòu)成何種犯罪，理論界爭議較大，實踐中也做法不一，而爭議觀點主要集中于盜竊罪與詐騙罪。

在侵犯財產(chǎn)罪中，盜竊罪屬于違反被害人意志取得財產(chǎn)的犯罪，而詐騙罪屬于基于受騙人有瑕疵的意志而取得財產(chǎn)的犯罪。兩者的關(guān)鍵區(qū)別就在于：受騙人是否基于認(rèn)識錯誤處分（交付）財產(chǎn)。受騙人雖然產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，但并未因此而處分財產(chǎn)的，行為人的行為不構(gòu)成詐騙罪；受騙人雖然產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，但倘若不具有處分財產(chǎn)的權(quán)限或者地位時，其幫助轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為不屬于詐騙罪中的處分行為，行為人的行為也不構(gòu)成詐騙罪，而是盜竊罪的間接正犯。通常的詐騙表現(xiàn)為：行為人向被害人實施欺騙行為，被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤進而處分自己占有的財產(chǎn)，最后導(dǎo)致財產(chǎn)損失。在這種場合，受騙人（財產(chǎn)處分人）與被害人具有同一性（以下簡稱二者間詐騙）。但是，在詐騙罪中，也存在受騙人（財產(chǎn)處分人）與被害人不是同一人（或不具有同一性）的現(xiàn)象。這種情況在理論上稱為三角詐騙，也叫三者間的詐騙，其中的受騙人可謂第三人。在二者間詐騙中，被害人處分的是自己占有的財產(chǎn)；而在三角詐騙中，受騙人處分的既可能是自己占有的財產(chǎn)，也可能是自己沒有占有的財產(chǎn)；之所以如此，是因為受騙人具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分他人財產(chǎn)的地位。

上述案例中，存在王某、特約商戶、發(fā)卡機構(gòu)A公司三方當(dāng)事人，王某向特約商戶實施欺騙行為，特約商戶產(chǎn)生認(rèn)識錯誤進而處分財產(chǎn)，最后導(dǎo)致A公司的財產(chǎn)損失，筆者認(rèn)為王某的行為屬于三角詐騙。預(yù)付卡是持卡人與發(fā)卡機構(gòu)合同關(guān)系下的債權(quán)憑證，持卡人據(jù)此可以向特約商戶獲取與預(yù)付金額相等的商品或服務(wù)，特約商戶則處于可以使發(fā)卡機構(gòu)承擔(dān)債務(wù)的權(quán)限或地位。當(dāng)王某使用預(yù)付卡在特約商戶的POS機刷卡，從特約商戶獲得商品或者服務(wù)后，由特約商戶將出賣商品或提供服務(wù)的相關(guān)記錄提交給發(fā)卡機構(gòu)A公司，再由A公司向特約商戶結(jié)算支付相應(yīng)的款項。所以，真正的被害人并不是特約商戶，而是A公司。但是，受騙人卻是特約商戶，其處分行為使得A公司承擔(dān)了支付商品或者服務(wù)費用的債務(wù)，因此，王某利用債權(quán)憑證騙取他人財物的行為屬于三角詐騙。

綜上，筆者認(rèn)為，本案中王某出于一個非法占有的犯罪目的，實施了偽造預(yù)付卡以及使用明知是偽造的預(yù)付卡這兩個犯罪行為，且兩個行為之間存在手段與目的的牽連關(guān)系，分別觸犯偽造有價票證罪及詐騙罪，根據(jù)從一重罪論處的處斷原則，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪一罪。

（馮偉麗，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院2013級法學(xué)碩士研究生。）