淺談職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施的應(yīng)用

新刑訴法將技術(shù)偵查明確規(guī)定為刑事偵查措施，必將對我國刑事犯罪偵查活動產(chǎn)生重要影響。但技術(shù)偵查措施是一把“雙刃劍”，如果使用不當，也會嚴重損害公民的合法權(quán)益。因此，作為承擔法律監(jiān)督職能的檢察機關(guān)，同時肩負著職務(wù)犯罪偵查職責，在適用技術(shù)偵查措施時，更應(yīng)嚴格規(guī)范使用，以有效打擊犯罪，保障人權(quán)。

對于技術(shù)偵查措施，立法機關(guān)曾試圖做出一個界定，并為此做過努力。但考慮到其定義的困難以及技術(shù)本身在不斷發(fā)展，現(xiàn)有的定義可能會被不斷突破。而且目前許多偵查措施屬技術(shù)偵查還是偵查技術(shù)尚有較大爭議，因此未作出明確定義。但從全國人大常委會法制工作委員會刑法室發(fā)布的《關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》中可以看到，它通常是指包括采取電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或者秘密錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等專門技術(shù)手段。

職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施規(guī)范使用的作用和價值

（一）新刑訴法賦予檢察機關(guān)職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施權(quán)的背景

新刑訴法修訂前，依據(jù)《國家安全法》和《人民警察法》，偵查機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，即可采取技術(shù)偵查措施。但因修改前刑訴法并未將其列為法定偵查措施，以致學界等對其使用的合法性存在一定的質(zhì)疑。因此，新刑訴法對該措施的確認，其法治化價值遠大于對相關(guān)質(zhì)疑或爭議的回應(yīng)。筆者認為，新刑訴法賦予檢察機關(guān)職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施權(quán)的背景主要在于：

一是契合《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求。該《公約》規(guī)定，為有效打擊腐敗，“各締約國應(yīng)當允許主管機關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和其他認為適當時使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許由法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)”。我國作為締約國，該《公約》自2006年起已在我國生效。因此，新刑訴法以立法形式賦予檢察機關(guān)職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施權(quán)，其實質(zhì)是我國履行國際法義務(wù)的充分體現(xiàn)，符合各國打擊腐敗的通行做法。

二是適應(yīng)查辦職務(wù)犯罪案件的需要。當今社會，職務(wù)犯罪動態(tài)化、組織化、職業(yè)化和智能化發(fā)展趨勢較為明顯，其利用先進技術(shù)和通訊設(shè)備進行反偵查活動、毀滅證據(jù)和轉(zhuǎn)移贓款贓物的現(xiàn)象亦日益增多，以致職務(wù)犯罪的偵查單純靠一般的偵查手段往往難以奏效，“發(fā)現(xiàn)難、取證難、成案難”等問題十分突出。新刑訴法賦予檢察機關(guān)職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施權(quán)，既符合社會發(fā)展趨勢和查辦職務(wù)犯罪案件的客觀需要，又迎合了社會公眾對反腐敗的要求和期望。

三是具有一定的實踐基礎(chǔ)。公安機關(guān)是較早實施技術(shù)偵查措施的偵查機關(guān)。其經(jīng)過技術(shù)偵查實踐，既配置了相應(yīng)的技術(shù)裝備等硬件設(shè)施，形成了嚴格的審批制度，又通過技偵人才培養(yǎng)，擁有了較強的技偵專業(yè)力量，積累了豐富的技偵經(jīng)驗。這為該措施的入法提供了扎實的實踐基礎(chǔ)和有力支撐，也為檢察機關(guān)使用該措施創(chuàng)造了有利條件。

（二）職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施規(guī)范使用的作用與價值

對于檢察機關(guān)來說，使用職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施雖勢在必行，但亦應(yīng)看到它是一把“雙刃劍”：既是犯罪的“克星”，又因使用不慎或過度而極易逾越法治軌道并侵害公民的基本權(quán)利。因此，該措施規(guī)范使用的首要價值就在于可為公民基本權(quán)利提供程序性的法治保障?；谑褂寐殑?wù)犯罪技術(shù)偵查措施具有明顯的“由人到事”的偵查特點和規(guī)律，因而決定了它具有侵犯公民權(quán)利的極大可能性。規(guī)范使用該措施，則有助于厘清行使該措施的權(quán)力邊界，加強對技術(shù)偵查手段、種類和適用對象、范圍以及審批程序的嚴格控制。防止其不當或過度使用，最大限度地減少其對公民基本權(quán)利的侵犯。

其次，該措施規(guī)范使用的價值在于可實現(xiàn)對公民私權(quán)利的有效救濟。在現(xiàn)代法治國家，隱私權(quán)普遍被認為是公民的一項基本權(quán)利。而在使用該措施中，公民隱私權(quán)常常會受到一定的侵犯。規(guī)范使用該措施，可使偵查人員嚴格執(zhí)行刑訴法規(guī)定，堅持以使用必要性為原則，并在審慎、規(guī)范使用該措施中有效平衡控制犯罪與保障人權(quán)之間的沖突，實現(xiàn)對公民私權(quán)利的保護與救濟。

再次，該措施規(guī)范使用的價值還在于可從根本上提升職務(wù)犯罪偵查效能。刑事偵查活動的主要內(nèi)容就是搜集證據(jù)。而職務(wù)犯罪案件與一般的刑事案件相比較，其證據(jù)搜集、固定的難度相對較大，尤其是行賄受賄案件，往往呈“一對一”的證據(jù)狀況，若有一方不承認或翻供就難以定罪。因此，使用該措施可為相關(guān)證據(jù)的搜集、固定提供有利條件，而規(guī)范使用該措施，則可進一步增強所搜集的證據(jù)的合法性和對職務(wù)犯罪的證明力，從根本上提升職務(wù)犯罪偵查效能。

目前規(guī)范使用職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施之缺陷評析

（一）刑訴法規(guī)定過于原則，致實踐操作性不強

一是審批主體和程序有待完善。新法只規(guī)定“經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施”，未對使用該措施的審批主體及相關(guān)程序作出具體規(guī)定。故目前使用該措施采取的是“自報自批”方式，即公安機關(guān)因偵查犯罪需要而使用該措施的，由其內(nèi)部自行申報并自主批準后即可實施；檢察機關(guān)因偵查職務(wù)犯罪需要而使用該措施的，亦由其內(nèi)部申報并自主批準后交公安機關(guān)協(xié)助使用。這種以內(nèi)部審核、批準的方式來決定使用該措施，其公正性和合理性令人質(zhì)疑。

二是技術(shù)偵查措施的種類不明確。新刑訴法雖基于各種原因而未給技術(shù)偵查措施以明確界定，但也未對其種類進行具體羅列，以致其權(quán)力運行邊界和范圍存在模糊性和不確定性，令人難以確定哪些手段、方式屬于或不屬于技術(shù)偵查措施。這既會使偵查機關(guān)因辦案需要而各行其是，自行對該措施及手段、方式做出解釋，不利于法律的統(tǒng)一正確實施。也會使偵查機關(guān)因法律規(guī)定不明確而放棄一些有效的技偵措施及手段、方式，進而影響刑事及職務(wù)犯罪的偵查力度。

三是技術(shù)偵查措施適用條件有待細化。根據(jù)新刑訴法規(guī)定，技術(shù)偵查措施適用于危害國家安全犯罪、黑、毒、恐重大犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，適用于職務(wù)犯罪 “重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”。該條件中的“重大”、“嚴重”等限制性詞語含義不明，以致實踐中可操作性不強，有待通過司法解釋細化涉案金額、社會危害及量刑幅度等具體標準加以明確。

（二）實質(zhì)性監(jiān)督不夠有力，致規(guī)范使用欠缺

一是檢察機關(guān)內(nèi)部實質(zhì)性監(jiān)督尚不強。我國檢察機關(guān)既是國家法律監(jiān)督機關(guān)，又肩負職務(wù)犯罪偵查工作，故其在職務(wù)犯罪偵查中，必然面臨“自偵自監(jiān)”問題。實踐中，檢察機關(guān)主要通過偵監(jiān)、公訴部門內(nèi)部監(jiān)督來實現(xiàn)對職務(wù)犯罪偵查活動的監(jiān)督。但現(xiàn)行法律對偵監(jiān)、公訴部門介入與監(jiān)督技術(shù)偵查措施的時間、方式等并不明確，故其只能按對常規(guī)偵查措施的監(jiān)督方式進行事后監(jiān)督。而技術(shù)偵查措施隱蔽性強，使用情況又被視作秘密，因而其違規(guī)違法行為不易被發(fā)現(xiàn)，這會使偵監(jiān)、公訴部門的內(nèi)部監(jiān)督因缺乏實質(zhì)監(jiān)督意義而流于形式。

二是檢察機關(guān)外部制約性監(jiān)督尚不力。使用職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施是由檢察機關(guān)批準決定，并交公安機關(guān)執(zhí)行。實踐中，公安機關(guān)一般僅會對檢察機關(guān)相關(guān)的審批手續(xù)等進行程序性審查，真正對該措施使用的必要性進行審查或制約并不足。而在整個訴訟過程中，檢察機關(guān)對使用該措施所獲的證據(jù)材料一般歸入副卷，以致律師難以了解相關(guān)情況并對偵查活動進行有效監(jiān)督。外部制約性監(jiān)督不力，一定程度上也會影響該措施的規(guī)范使用[ 參見（法）米歇爾?？拢骸兑?guī)訓與懲罰》，三聯(lián)書店1999年版，劉北成、楊遠嬰譯]。

規(guī)范使用職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施的法律架構(gòu)設(shè)計

（一）確立必須遵循的基本原則

1.依法使用原則。即該措施必須嚴格依法施行，而不得超越或違反刑訴法及相關(guān)司法解釋對適用主體、條件、罪名范圍以及審批程序等規(guī)定。對于違法使用該措施的，應(yīng)承擔非法證據(jù)排除、相關(guān)責任追究等不利的法律后果。

2.特定原則。即該措施只能在特定時間段、特定地點針對特定對象使用經(jīng)審批確定的特定內(nèi)容的技術(shù)偵查手段。特定原則的目的在于盡可能縮小該措施的使用范圍，有效限制可能產(chǎn)生的無限使用技術(shù)偵查權(quán)力的欲望，以確保打擊犯罪的精確性，避免侵害公民權(quán)益的擴大化。

3.比例原則。即使用該措施必須較好地體現(xiàn)目的與手段的平衡關(guān)系。根據(jù)該原則要求，應(yīng)對使用該措施與其力圖達到的偵查目的之間是否相稱做出評估與確認。如果使用其他常規(guī)偵查手段可達到偵查目的的，就不應(yīng)使用該措施；使用侵害公民權(quán)利較小的技術(shù)偵查手段可達偵查目的的，就不必使用侵犯公民權(quán)利較大的技術(shù)偵查手段，而采取“大炮轟小鳥，殺雞用牛刀”是不符合比例原則的[參見陳永生：《訴訟平衡論》，中國檢察出版社2003年版，第24頁]。

（二）確定嚴格規(guī)范的審批程序

嚴格規(guī)范的審批程序是規(guī)范使用該措施的有效保障。因此，筆者建議在總結(jié)各地經(jīng)驗與完善程序設(shè)置的基礎(chǔ)上，應(yīng)以立法或司法解釋形式予以固定。其包括：

1.申請主體。應(yīng)將具有使用該措施申請資格的主體規(guī)定為各級檢察院貪污賄賂、瀆職侵權(quán)偵查部門的偵查人員，且提出申請的偵查人員不得少于兩人。這主要基于三方面考慮：一是偵查效率要求。從檢察系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)置和偵查部門對案情及進展情況看，偵查人員對是否需要使用該措施及手段、方式是最有發(fā)言權(quán)的，故由其提出申請有利于案件偵破，提高偵查實效；二是加強監(jiān)督要求。依據(jù)刑訴法有關(guān)訊問等規(guī)定，由偵查人員兩人提出申請，可增強該措施使用中的互相監(jiān)督；三是責任落實要求。由偵查人員提出申請，有利于增強偵查人員責任意識和規(guī)范使用意識，并可將責任追究落實到人。

2.申請形式。應(yīng)以書面形式提出申請，并須附相關(guān)材料。申請內(nèi)容應(yīng)包含：一是使用對象的姓名、年齡、民族、住所地址、工作單位、身份職務(wù)等基本情況；二是有關(guān)立案材料和經(jīng)初查或偵查已初步確認的涉嫌犯罪事實和證據(jù)等基本情況；三是申請使用該措施的種類，如通訊監(jiān)聽、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控等；四是使用該措施必要性說明，包括使用目的、時間、范圍等。

3.審批主體?；诼殑?wù)犯罪偵查的保密需要和審批效率，應(yīng)由本院檢察長或分管檢察長作為申請的審批主體較為適宜。但基層檢察院提出使用申請的，均需層報省級檢察院批準后，再移交至有關(guān)公安機關(guān)執(zhí)行。

4.審批方式。對于提出使用該措施的申請，各級檢察院都應(yīng)加強形式和內(nèi)容的實質(zhì)性審查。形式審查是對申請及所附材料是否完整齊備進行審查，實質(zhì)審查是針對申請的具體內(nèi)容進行審查。包括該案件是否進入立案階段，使用對象是否適格，使用是否具有必要性，使用的措施種類及時間、地點、范圍等是否恰當，以及措施的風險是否具有可控性等。

（三）嚴格相關(guān)證據(jù)材料的使用與管理

通過技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)材料只有以錄音、照片、錄像等形式固定下來，才能在刑事訴訟中發(fā)揮有效的證明作用。為加強對該措施所獲證據(jù)材料的使用與管理，建議借鑒俄羅斯的有關(guān)經(jīng)驗與做法。《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》規(guī)定，全部錄音應(yīng)根據(jù)偵查員的決定作為物證加封歸入形式案件材料，并應(yīng)排除他人放聽和復(fù)制的可能性，保證材料完好和技術(shù)上適于重復(fù)播放。據(jù)此，應(yīng)制訂并完善我國有關(guān)技偵材料的保存、銷毀、保密等操作細則。如可規(guī)定，技術(shù)偵查中的原始記錄載體，應(yīng)由兩名執(zhí)行人員簽名并當場封存；對于需依法復(fù)制的，偵查人員應(yīng)就此制作筆錄，以確保證據(jù)來源的原始性和合法性

（四）完善規(guī)范使用的監(jiān)督體系

在檢察系統(tǒng)內(nèi)部，一要加強偵監(jiān)、公訴部門監(jiān)督。上一級檢察院偵監(jiān)部門在審查下一級檢察院提請報捕的職務(wù)犯罪案件或本院公訴部門在審查移送起訴的職務(wù)犯罪案件中，有權(quán)對適用技術(shù)偵查措施的合法性與規(guī)范性進行監(jiān)督。二要加強紀檢監(jiān)察部門監(jiān)督。各級院紀檢監(jiān)察部門對于舉報或自行發(fā)現(xiàn)該措施適用中有濫用職權(quán)或徇私舞弊的，應(yīng)及時查處。三要加強上級檢察院監(jiān)督。上級院要嚴格審核把關(guān)，發(fā)現(xiàn)下級院有不適當或不合法適用該措施的，應(yīng)不予批準或直接決定撤銷適用。下級院應(yīng)自覺接受上級院對技偵工作的指導(dǎo)與監(jiān)督。

在檢察系統(tǒng)外部，要完善公安機關(guān)的執(zhí)行監(jiān)督和法院的審理監(jiān)督?？赏ㄟ^公檢、檢法聯(lián)席會議等形式，明確公安機關(guān)在該措施執(zhí)行中具有對審批手續(xù)等程序性審查和適用必要性、適格性等審查監(jiān)督職責。法院在審理職務(wù)犯罪案件中具有糾正違法偵查取證的監(jiān)督職責。

（五）建立司法救濟制度

為確保職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施的規(guī)范適用，達到權(quán)力與權(quán)利之間的平衡，應(yīng)建立必要的司法救濟制度與途徑。

一是確立當事人異議權(quán)。即當事人發(fā)現(xiàn)使用該措施具有程序性違法或搜集的相關(guān)內(nèi)容斷章取義的，有權(quán)向檢察院、法院提出異議；檢察院、法院應(yīng)依法保障其異議權(quán)，及時進行調(diào)查核實。此外，當事人對偵查人員有非法泄露其隱私的行為，具有控告并請求賠償?shù)臋?quán)利。

二是完善技術(shù)偵查中非法證據(jù)排除規(guī)則。新刑訴法及兩高三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中有關(guān)對非法證據(jù)排除的規(guī)定，應(yīng)同樣適用于以技術(shù)偵查措施及手段所獲的證據(jù)材料，檢察機關(guān)可以因當事人及辯護人要求或依職權(quán)主動審查使用該措施所獲證據(jù)的合法性，并做出是否排除的決定，有效保障當事人合法權(quán)利。

（郭航、安家蓮，河南省方城縣人民檢察院。）