論法官在中國民法發(fā)展中的作用

[摘要]就一般法律規(guī)定而言，判例法的調(diào)整方向?yàn)閺膫€(gè)別到一般，而制定法的調(diào)整方向與之相反，從一般到個(gè)別。判例法與制定法的有機(jī)結(jié)合，可以使法律具備執(zhí)法上的確定性的同時(shí)，也具備適用上的靈活性，可以有效調(diào)整社會(huì)上變動(dòng)的法律關(guān)系，充分發(fā)揮司法官的主觀能動(dòng)性，有效避免乃至消除消極執(zhí)法現(xiàn)象，因此，中華法系區(qū)別于外國法系的顯著特性在于判例法與制定法的相輔相成關(guān)系。本文基于民法相關(guān)理論知識(shí)點(diǎn)的概述，分析論述中國民法對(duì)外國法的借鑒，研究探討法官在中國民法發(fā)展中的作用。

[關(guān)鍵詞]法官；中國民法；判例法；制定法；作用

從法律的發(fā)展而言，法律的關(guān)鍵特性在于法律對(duì)社會(huì)生活發(fā)展的滯后性。法律的滯后性首先表現(xiàn)在社會(huì)關(guān)系尚未明確時(shí)，無法制定出相應(yīng)的規(guī)則，規(guī)則源于實(shí)踐性的社會(huì)關(guān)系，而不是源于既定的邏輯關(guān)系。法律的滯后性其次表現(xiàn)在新的社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生后，才能以新規(guī)則的制定進(jìn)行社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，這種新規(guī)則才形成法律。法律的滯后性還表現(xiàn)在法律的制定需要進(jìn)行特定程序和特定時(shí)間的立法過程，此時(shí)法律必然滯后于社會(huì)關(guān)系的實(shí)踐。一旦社會(huì)關(guān)系發(fā)生變化，法律便會(huì)過時(shí)，立法者需要針對(duì)社會(huì)關(guān)系的實(shí)踐性變化進(jìn)行法律的更新，而隨著社會(huì)關(guān)系的持續(xù)變化，民法中的判例法已無法單獨(dú)承擔(dān)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，需要依靠制定法進(jìn)行相應(yīng)的推動(dòng)調(diào)整，這樣的形勢(shì)下，需要進(jìn)一步認(rèn)識(shí)法官在我國民法發(fā)展中的作用，才能確保我國民法在社會(huì)關(guān)系調(diào)整上的職能作用。

一、民法相關(guān)理論知識(shí)點(diǎn)的概述

（一）法官

就我國法官的發(fā)展歷史而言，傳說中古代堯帝時(shí)代的公證法官皋陶被視為我國司法鼻祖，相傳其獨(dú)角獸可以用來進(jìn)行司法判決。通常情況下，法官是司法機(jī)構(gòu)中審判人員的通稱，是國家司法權(quán)的執(zhí)行者。盡管在不同的法系中，法官的稱呼及角色略有不同，但法官的總體要求均是參照法律進(jìn)行案件的不偏不倚、公正公平的審判。例如，在日本，法官通常稱為判事；在中國臺(tái)灣，法官先前稱為推事，后改為法官。在中國大陸法系中，法官是指依照法律形式審判權(quán)力的審判人員，往往包括最高人民法院、地方各級(jí)人民法院和軍事法院等專門人民法院的院長、副院長、審判委員會(huì)委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員。

（二）判例法

判例法，又稱法官法或普通法，是指經(jīng)由法院判決而形成的具備法律效力的案件判定規(guī)則，對(duì)之后的相關(guān)判決具備法律意義上的規(guī)范性作用，是法院審判案件的法律依據(jù)。判例法作為英美法系國家的立法根源，與大陸法系國家的制定法相對(duì)，沒有專門的立法機(jī)構(gòu)，顧名思義，判例法來源于法官對(duì)以往案例的審判總結(jié)，由司法者創(chuàng)造，卻沒有專門的立法者。判例法認(rèn)為立法者往往只注重一部或幾部法律的原則性條款，而由于法律本身的不完備性，法官在審判具體案件時(shí)，難以根據(jù)實(shí)際案情做出具體的解釋和判定。判例法遵循的基本原則是以先例為指導(dǎo)，要求法院在審判案件時(shí)，必須參照先前相關(guān)案例，以此為審判的法律依據(jù)。同時(shí)，針對(duì)已處理審判過的的相同或類似案件，在沒有新情況出現(xiàn)的基礎(chǔ)上，必須維持相同判決，不能與先前判決不一致。

（三）制定法

作為在民法法系國家的法律立法根源，制定法是指經(jīng)由特定國家機(jī)關(guān)制定并通過的法律，一般情況下指立法機(jī)關(guān)制定的法律，與判例法相對(duì)。在西方法學(xué)權(quán)威著作中，判例法成文展現(xiàn)，制定法往往泛指立法。就立法與制定法之間的相互聯(lián)系而言，廣義上的立法即為制定法，而狹義的立法是指由國家立法機(jī)關(guān)制定并通過的法律，只是制定法的主要組成成分。通常情況下，制定法設(shè)計(jì)的范圍很廣，包括教會(huì)法等。

二、中國民法對(duì)外國法的借鑒

當(dāng)一個(gè)國家堅(jiān)持以判例法為主時(shí)，法官基于當(dāng)前社會(huì)約定俗成的價(jià)值觀念，享有對(duì)既有判例形成原則和規(guī)則進(jìn)行闡釋的權(quán)利，這樣可以及時(shí)有效地緩解法律與社會(huì)生活脫節(jié)造成的矛盾。在判例法為主的國家中，英國與美國是其代表國家；在英美法系國家中法官造法是其顯著特征，因而有法官法之稱。就英美法系的發(fā)展歷史而言，英美法系是由深諳法理、飽聚經(jīng)驗(yàn)的法官們通過開展一些列經(jīng)典案例的判例而確立的英美法律基本模式，十分凸顯英美法獨(dú)特的個(gè)性的同時(shí)，可以有效推動(dòng)法律的改革和創(chuàng)新。在英美法系國家中，法官以“遵循先例”為原則進(jìn)行相同或類似案件的既成式審判。近年來，英美法系國家的法律基礎(chǔ)為判例法，制定法的引入逐漸明顯。英美法系國家中，法律大多存在于原有案例的審判總結(jié)中，盡管引入制定法，也不過是進(jìn)行判例法的規(guī)范成文化處理，依賴于判例法進(jìn)行制定法的補(bǔ)充說明，以特定判例的解釋進(jìn)行制定法的運(yùn)用。

相對(duì)地，當(dāng)一個(gè)國家的法律以制定法為主時(shí)，國家法律依賴立法機(jī)關(guān)進(jìn)行成文法律的復(fù)雜緩慢化程序而形成，存在更加嚴(yán)重的法律滯后于社會(huì)關(guān)系發(fā)展的現(xiàn)象，其中，大陸法系屬于以制定法為根源的民法法系。在民法法系中，糾紛是屬于社會(huì)關(guān)系實(shí)踐范疇的常見民事訴訟，無論法律是否具備或齊全，均會(huì)存在。為此，法官作為民事糾紛案件的直接審判解決者，不能以制定法的欠缺為理由而不進(jìn)行糾紛的審判，此時(shí)也就會(huì)出現(xiàn)法官造法現(xiàn)象，也就是法官根據(jù)根據(jù)解決糾紛的實(shí)際需要而制定的法律，隨后法官造法現(xiàn)象一經(jīng)形成便得到迅速發(fā)展，并不僅僅局限于節(jié)分的解決，逐漸延伸到整個(gè)案件審判領(lǐng)域，也就表明法官在審判案件時(shí)可以根據(jù)案情造法，制定處理審判規(guī)則，創(chuàng)設(shè)各類權(quán)力，一步步進(jìn)行社會(huì)實(shí)踐生活的調(diào)整和引導(dǎo)。在三權(quán)分立思想的要求下，法官不具備造法立法權(quán)，在司法活動(dòng)的實(shí)踐開展中，法官又不得不具備造法立法權(quán)，因而法官只能選擇以隱秘的形式進(jìn)行國家法律改革。在大陸法系中，法官的這種隱秘方式稱為法官的“解釋權(quán)”，即法官在實(shí)際司法過程中在不改變?cè)蟹蓷l文要求的前提下，改變司法審判的實(shí)際內(nèi)容。在大陸法系中，制定法的發(fā)展日漸成熟，法官在民法發(fā)展中存在難以估量的作用，表現(xiàn)出一定程度上的法官法特性。例如，奉行制定法的大陸法系中的德國在2001年開展債法的改革，進(jìn)行立法者給付障礙法現(xiàn)代化和實(shí)效法消除調(diào)整的同時(shí)，要求《德國民法典》中添加法官以判例法為基礎(chǔ)發(fā)展的法律情況，尤其包括債權(quán)的侵害、過失的締約、交易基礎(chǔ)的喪失以及繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的終止。

就我國法官的司法實(shí)踐而言，在法律的滯后性或其它因素的制約下，法官以司法解釋權(quán)為名進(jìn)行個(gè)案處理，最高人民法院同樣以司法解釋權(quán)為名造法，地方法院以內(nèi)部約定俗成的規(guī)定名義造法，此類現(xiàn)象在社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)中屢見不鮮。例如，早在2002年，河南省鄭州市某中央?yún)^(qū)法院，提出先例判決制度的建立，先例判決制度隨之成為社會(huì)法學(xué)界廣泛關(guān)注的焦點(diǎn)。因此，在中國民法的發(fā)展歷史中，法官造法可以有效解決民事訴訟的法律滯后現(xiàn)象，判例法與制定法的相輔相成關(guān)系，可以揚(yáng)長避短。在中國古代，法律判例價(jià)值的認(rèn)識(shí)在一定程度上具備一定的深度，創(chuàng)新意識(shí)也得到相應(yīng)的加強(qiáng)。在制定法與判例法相輔相成關(guān)系的實(shí)際應(yīng)用中，法律的執(zhí)法確定性和適用靈活性得到一定程度的增強(qiáng)，在穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系的調(diào)整和變動(dòng)的同時(shí)，充分發(fā)揮司法官的主觀能動(dòng)性，積極參與民事法律的發(fā)展得以實(shí)現(xiàn)。

總而言之，在進(jìn)行國家判例法和制定法相輔相成關(guān)系的確定中，要求國家吸收和借鑒外國法的積極影響，立足于當(dāng)代國家基本實(shí)情，完善民法規(guī)章制度。

三、法官在中國民法發(fā)展中的作用

在我國實(shí)際司法過程中，法官需要已制定法為基礎(chǔ)行使案件審判權(quán)，要求審判活動(dòng)遵循以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的審判原則，在國家民法發(fā)展中主要有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)資源、審判指導(dǎo)性文件、批復(fù)下級(jí)請(qǐng)求和擴(kuò)大判決外部效力四個(gè)方面的作用。

（一）司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)資源的共享

作為國家立法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)性支撐，司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)資源以外國法的移植和國家法的利用兩種利用方式給法官進(jìn)行案件審判提供參考依據(jù)。在我國，具備中國特色社會(huì)主義的民事法律來源于我國社會(huì)主義生活的實(shí)踐總結(jié)，是社會(huì)生活實(shí)踐和民事訴訟審判實(shí)踐的必然趨勢(shì)。例如，在起草擬定民法通則或其它民事法律時(shí)，法官結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)資源，參與立法。

（二）審判指導(dǎo)性文件的推行

法官以司法解釋權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，通過最高人民法院可以發(fā)布推行審判指導(dǎo)性文件，賦予各下級(jí)人民法院審判活動(dòng)在一定程度上的制約作用，通常情況下被冠以“解釋”、“規(guī)定”、“辦法”、“意見”和“通知”等帶有法律意義上的隱秘性的名稱。在審判糾紛等民事訴訟中，若缺乏較成熟的民事制定法，審判指導(dǎo)性文件此時(shí)便可充當(dāng)民事裁判的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）批復(fù)下級(jí)法院的請(qǐng)示

在民法發(fā)展中，法官的又一重要作用，批復(fù)下級(jí)法院的請(qǐng)示是法官依法行使法律解釋權(quán)的重要形式之一，是針對(duì)具體案件作出的具體指示。隨著社會(huì)市場(chǎng)的持續(xù)健康發(fā)展，法官批示請(qǐng)示的形式呈現(xiàn)多元化發(fā)展，甚至涉及到憲法權(quán)利司法化的解釋。例如，針對(duì)齊玉荃案件的請(qǐng)示，法官以《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》為指示，此時(shí)在民法通則、教育法等法律中尚未存在對(duì)受教育權(quán)受到侵害的相關(guān)法律法規(guī)，在進(jìn)行判決時(shí)，只能加強(qiáng)審判效力的推廣發(fā)揮。

（四）擴(kuò)大判決外部效力

關(guān)于法律判決外部效力的擴(kuò)大，法官可以采取公布司法典型審判案例的形式，有效提升公民的法律意識(shí)，以此促進(jìn)我國民法的發(fā)展。法官在進(jìn)行典型審判案例的公布中，要注重所公布案例的典型性和法理性，真正做到以理服人。這樣，審判性法律法規(guī)的直接效力得到更大的發(fā)展推廣空間，進(jìn)而引發(fā)外部效力中相關(guān)連環(huán)性的充分發(fā)揮，實(shí)現(xiàn)判決外部效力的無限擴(kuò)大。

在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的形勢(shì)下，社會(huì)實(shí)踐生活的變動(dòng)越來越頻繁，單一傳統(tǒng)的成文性民事法律存在很大程度上的局限性，逐漸無法滿足民事法律發(fā)展的實(shí)際需求，致使各類層出不窮的社會(huì)矛盾糾紛問題難以得到有效處理。因此，針對(duì)我國民法發(fā)展的受阻現(xiàn)象，法官需要結(jié)合社會(huì)形勢(shì)發(fā)展的實(shí)際需求，吸收借鑒包括英美法系和大陸法系等在內(nèi)的外國法經(jīng)驗(yàn)，充分發(fā)揮判例法和制定法的相輔相成作用，有效處理國家民事糾紛問題，以期實(shí)現(xiàn)我國民事法律發(fā)展的最大化效果。

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[2]庫亞川.中國民法的發(fā)展進(jìn)程[J].東方企業(yè)文化，2012.

作者簡介

段星宇（1986—），女，回族，研究生，助理講師，河南財(cái)政稅務(wù)高等?？茖W(xué)校文化傳播系。研究方向：法律史。