依法促進民間資金公益性使用與管理

[摘要]我國民間資金規(guī)模龐大，但還處于政策性管理階段，既缺乏必要的管理規(guī)范和引導(dǎo)機制，也難以有效發(fā)揮民間資金的巨大作用。本文借鑒日本《靈活運用民間資金促進公共設(shè)施整備法》的立法原則和相關(guān)規(guī)定，探討我國民間資金公益性使用與管理法治化、制度化、規(guī)范化過程中的效率與效益問題。

[關(guān)鍵詞]民間資金；公益性；管理；問題

近年來，我國民間資金規(guī)模不斷膨脹，尤其是在國家鼓勵和引導(dǎo)民營企業(yè)發(fā)展政策不斷完善和規(guī)范的大背景下，民間資金可投資領(lǐng)域和發(fā)展空間日趨廣闊。同時，由于缺乏全面的法律保障和制度規(guī)范，我國民間資金發(fā)展中還面臨諸多困難，特別是無序發(fā)展已對社會經(jīng)濟健康發(fā)展造成一定的沖擊，亟待從法律和制度上明確民間資金的使用和管理規(guī)則。其中，建立和優(yōu)化政府對民間資金的鼓勵、引導(dǎo)和扶助機制至關(guān)重要，這方面，日本平成十一年（公元1999年）頒行的《靈活運用民間資金促進公共設(shè)施整備法》及其平成二十五年修正案的有關(guān)規(guī)定頗有可資借鑒之處，該法旨在“通過一些舉措，活用民間資金、管理和技術(shù)，以促進公共設(shè)施的建設(shè)、維護及運營”，以達整合社會資本，促進國民經(jīng)濟健康發(fā)展之目的。本文以日本《靈活運用民間資金促進公共設(shè)施整備法》為借鑒，從公益性使用和公共管理的視角解讀我國民間資金管理的主要問題，提出建設(shè)我國民間資金的有效利用和管理引導(dǎo)機制的政策建議。

一、法律先行，有法可依

民間資金通常指中央和地方各級政府及其組成部門管理的財政等公共資金，以及公有獨資、控股或?qū)嶋H管控企事業(yè)單位所有或能夠?qū)嶋H使用的各種資金以外的其他社會性資金，主要包括民間資本和民間借貸資金。

我國對民間資本的發(fā)展大致可以分為允許、禁止和支持引導(dǎo)三個階段。允許階段主要是指從新中國成立到社會主義改造基本完成這一時期，期間允許私營企業(yè)繼續(xù)存在但實行公私合營，并通過社會主義改造使其逐步減少和退出；此后直至改革開放初期，民間資本一直處于被禁止階段，期間除了少量私人生活類借貸行為，基本不允許民間資金存在和發(fā)展；改革開放后我國逐步認識到民間資本是公有經(jīng)濟的必要的和有益的補充，開始支持和引導(dǎo)民間投資發(fā)展。此后，雖然民間投資在就業(yè)、稅收等方面的貢獻率逐步超過國有企業(yè)，但期間“國進民退”的幾次政策性反復(fù)使民間資金，特別是民間投資在起起伏伏中艱難前行。

在民間資金中最難管理的當屬民間借貸，即游離于正規(guī)金融機構(gòu)之外，發(fā)生在非金融機構(gòu)的社會個人、企業(yè)及其他經(jīng)濟體之間的以貨幣為標準的價值讓渡及本息償付活動。由于民間資金的民間性，在我國傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下，它沒有生存和發(fā)展的基本空間；改革開放以后，民間資金如何與國有企業(yè)、集體企業(yè)、金融機構(gòu)實現(xiàn)兼容互補、協(xié)同發(fā)展的問題也一直困擾著我國經(jīng)濟和金融管理部門。大致地看，我國民間借貸規(guī)范發(fā)展也可以分為允許、限制和默許三個階段：允許階段主要是指新中國成立到社會主義改造完成時期，對民間借貸采取允許、甚至一定范圍內(nèi)鼓勵的政策；限制階段涵蓋從1956年到2005年的較長時間，對民間借貸總體上嚴格限制，但對私人間借貸有限放開；默許階段主要是指2005年以后，對民間借貸開始松綁，不但允許私人借貸，還默許企業(yè)和自然人間的民間借貸行為，司法實踐中也開始探索對企業(yè)間生產(chǎn)性民間借貸行為給予適當?shù)乃痉ūＷo。

長期以來，我國民間資金管理不僅僅是一個經(jīng)濟和金融問題，還是一個政治問題，對民間資金的管理主要采取了政策性管理范式。以民間借貸為例，早期政策見諸1950年中國人民銀行《人民銀行區(qū)行行長會議關(guān)于幾個問題的決定》，其中指出要“大力恢復(fù)與發(fā)展農(nóng)村私人間借貸關(guān)系，……利息數(shù)不要限制，債權(quán)應(yīng)予保障?！蹦壳皥?zhí)行的對民間借貸影響最大的政策，當屬最高人民法院的相關(guān)司法解釋，即自然人間的借貸，利率高于銀行同期貸款利率4倍的部分不予保護。司法實踐中對企業(yè)間民間借貸部分給予承認的主張和判例，也開始從司法角度擴大了民間借貸的合法區(qū)域和范圍。再以民間投資為例，同樣由于缺乏針對性的法律法規(guī)，也主要是采取政策性管理手段。近期主要政策是兩個“36條”，即2005年《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（又稱“舊非公36條”）和2012年《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》（又稱“新36條”），以及各部門、各地區(qū)為落實國務(wù)院文件出臺的相關(guān)行業(yè)性、地方性政策。

缺乏明確的法律規(guī)范已成為我國民間資金有效利用和規(guī)范發(fā)展的主要瓶頸，日本《靈活運用民間資金促進公共設(shè)施整備法》及其平成二十五年修正案，以及其他法律相關(guān)條款的整合從法律層面上對整合利用民間資金做了既原則又具體的規(guī)范，這對我國民間資金使用和管理有深刻的啟示：民間資金利用必須立法先行，有法可依。應(yīng)當盡快改變我國民間資金使用和管理政策為主的現(xiàn)狀，盡快制定民間投資促進法、民間借貸促進法等專項法律規(guī)范。當前可以先行制定《民間投資促進條例》、《民間借貸條例》，在條件成熟時盡快制定《民間投資促進法》、《民間資金利用法》，并以此為主體，制定和完善民間資金利用和民間借貸管理相關(guān)的法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，并修改完善相關(guān)司法解釋，構(gòu)建適合我國國情的民間資金投資和借貸組織形式及其規(guī)范管理、引導(dǎo)扶助的比較完善的法律法規(guī)體系。

二、公益優(yōu)先，惠及大眾

日本《靈活運用民間資金促進公共設(shè)施整備法》詳細規(guī)定了政府鼓勵民間資金主導(dǎo)或參與建設(shè)的公共設(shè)施，既包括傳統(tǒng)的交通、河流、供排水等基礎(chǔ)設(shè)施，也包括政府機構(gòu)建筑以及公職人員宿舍等公用設(shè)施，還包括教育文化設(shè)施、廢棄物處理設(shè)施、社會福利設(shè)施、停車場、地下商店街等公益性設(shè)施，以及信息通信設(shè)施、新能源設(shè)施、旅游設(shè)施等公共設(shè)施，該法還通過兜底條款規(guī)定了獲得政令批準的其他設(shè)施，以增強法律的適用性。法律詳細列舉這些設(shè)施細目，并進一步明確公共設(shè)施項目既“包括公共設(shè)施的建設(shè)、維護、運營及其相計劃，也包括向國民提供的相關(guān)服務(wù)”，其基本出發(fā)點是突出設(shè)施的公用性和公益性，強調(diào)要惠及社會大眾。以此為鑒，我國除了要鼓勵和引導(dǎo)社會資本加大對公共設(shè)施的直接投入外，還應(yīng)當多措并舉引導(dǎo)民間資金通過多種投資渠道和民間借貸渠道加大對公益性項目和公共設(shè)施的投入。其中，在項目性質(zhì)方面至少要把握兩點：一是公共性，即直接或間接提供公共產(chǎn)品或準公共產(chǎn)品的各類公共設(shè)施、公用設(shè)施或其他公用性設(shè)施。二是公益性，即不是單純追求商業(yè)目的，而是追求公益、公平，通過公共設(shè)施及相關(guān)服務(wù)直接或間接服務(wù)于社會大眾。在項目效能方面也至少要把握兩點：一是資金利用效率或者說經(jīng)濟效益，即投資的公共設(shè)施項目要保證民間資金的經(jīng)濟效益，特別是要有可以涵蓋其風(fēng)險的利息收益或投資收益，以滿足民間資金追求經(jīng)濟的首要目標。二是要有一定的社會效益，此類項目通常會得到政府多方面的財稅、金融等政策支持，甚至直接的資金扶持，這也要求其必須具備一定的社會效益。目前我國雖然沒有直接的法律規(guī)范，但國內(nèi)部分地區(qū)已開始進行利用民間借貸資金促進公益項目發(fā)展的試點，如2014年10月北京利用旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展資金出資1億元建立了京郊旅游融資擔(dān)保服務(wù)平臺，借助農(nóng)業(yè)融資擔(dān)保公司的服務(wù)模式為京郊旅游公共設(shè)施和京郊旅游產(chǎn)業(yè)項目提供融資擔(dān)保服務(wù)，通過公共資金的引導(dǎo)和擔(dān)保放大作用預(yù)計可以吸引約15-20億民間借貸資金投向京郊旅游項目，其經(jīng)濟效益和社會效益都值得肯定和期待。

三、優(yōu)化機制，加強協(xié)作

民間資金公益性使用對象方面，不僅包括全部公共設(shè)施和公益性設(shè)施，以及大多數(shù)可以由社會資本參與的公益性項目，還包括這些設(shè)施和項目項下所提供的相關(guān)服務(wù)。在資金來源上，不僅包括民間資金，還包括部分公共財政資金。如何保證這些資金的使用效率，實現(xiàn)規(guī)劃建設(shè)的公共設(shè)施、公益設(shè)施以及相關(guān)服務(wù)的公益性，都需要從機制上進行完善和優(yōu)化。日本《靈活運用民間資金進公共設(shè)施整備法》及其修正法案在這方面也做了比較有益的探索，該法基本理念條款規(guī)定“要考慮國家、地方公共團體和民營企業(yè)的合理分工，并有效使用財政資金”，并專門規(guī)定了協(xié)作條款，要求“國家、地方公共團體及民間事業(yè)者、民營企業(yè)，為促進特定項目順利實施，須制定協(xié)作機制等確保相互協(xié)作?！?/p>

鑒于我國對民間資金的使用側(cè)重管理的現(xiàn)狀，為保證政策的有效性，對民間資金的公益性使用首先要構(gòu)建有效的協(xié)調(diào)機制，包括民間投資的支持和引導(dǎo)協(xié)調(diào)機制，以及民間借貸的金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制。具體到民間借貸領(lǐng)域，由于《貸款通則》對民間借貸的禁止實際上已被突破，相關(guān)司法解釋也只是規(guī)定了4倍利率的被動管理手段，實際上等于賦予了民間借貸主體比較廣泛的活動空間。隨著依法治國基本方針的全面推行，特別是負面清單管理政策的實施，法無明文禁止即可行的理念越來越為執(zhí)法部門和社會大眾所認同，需要預(yù)先構(gòu)建立法規(guī)范和監(jiān)管執(zhí)法的協(xié)作機制，否則極有可能造成民間資金市場的無序、快速發(fā)展，對社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生過大的負面沖擊。對民間借貸，我國目前需要構(gòu)建統(tǒng)一的民間借貸監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，建議明確以人民銀行和銀監(jiān)會為監(jiān)管主體，并利用人民銀行垂直管理，縱向到縣的分支機構(gòu)建立起自下而上的民間借貸登記或鑒證制度，并將人人貸、O2O等民間借貸組織機構(gòu)納入銀監(jiān)會的監(jiān)管范疇，實現(xiàn)有效引導(dǎo)和嚴格監(jiān)管的協(xié)調(diào)配合。將來條件具備時，可將民間借貸管理職責(zé)賦予地方政府及其金融管理和服務(wù)部門，以便于區(qū)別不同地區(qū)的不同情況制定不同的民間借貸管理和使用政策。另外，還要構(gòu)建民間借貸監(jiān)管部門和公安、工商以及司法等部門間的協(xié)作機制，在引導(dǎo)合規(guī)民間借貸市場有序發(fā)展的同時，對高利貸等違法行為進行遏制和打擊，避免“民間借貸風(fēng)波”的發(fā)生。

同時，也要加強民間資金公益性使用或引導(dǎo)部門間的協(xié)調(diào)。從協(xié)調(diào)內(nèi)容上看，包括公益性項目確定方面的協(xié)調(diào)，公益性項目使用民間資金方式和比例方面的協(xié)調(diào)，民間資金收益和收回方面的協(xié)調(diào)等；從協(xié)調(diào)主體看，包括公共設(shè)施和公益性項目管理部門、參與投資和管理的企事業(yè)單位，以及某些條件下的自然人等國有單位和各類民間投資和借貸主體間的相互協(xié)調(diào)；從協(xié)調(diào)層次看，包括國家層面、地方層面和市場主體層面的相互協(xié)調(diào)。協(xié)調(diào)機制的基本要求是分工明確，相互協(xié)作，確保使用民間資金的公共設(shè)施和公益項目符合公眾利益，并可以順利、有序推行和實施。

四、過程公正，權(quán)責(zé)分明

民間資金公益性使用的對象主要是公共設(shè)施、公益設(shè)施及其相關(guān)服務(wù)項目，作為政府投資的項目，要滿足過程公開、程序公正、權(quán)責(zé)分明的基本要求。日本《靈活運用民間資金促進公共設(shè)施整備法》對此也作了比較全面的規(guī)定，該法主要強調(diào)三點：一是集體決策，如規(guī)定在總理府設(shè)置民間資金活用事業(yè)促進委員會，由總理任命九名經(jīng)驗豐富的專家委員組成，并賦予其法定事項相關(guān)的調(diào)查審議權(quán)等重要職權(quán)。該法第12條還專門規(guī)定，“地方公共團體，在按照特定項目相關(guān)合同中規(guī)定的種類及金額基準制定相關(guān)協(xié)定時，必須提前經(jīng)過議會的決議?！倍枪礁偁?，規(guī)定參與特定項目的民營企業(yè)選定要以公平競爭的方式進行，其第8條第1款要求“實施該特定項目的民營企業(yè)需要通過公開招標等方法遴選?！比浅绦蚬_透明，法律明確要求對民營企業(yè)的選定要確保過程透明。

公平、公開、公正是公共決策的基本要求，對我國民間資金的公益性而言，由于缺乏統(tǒng)一的管理機構(gòu)，應(yīng)當借鑒日本《靈活運用民間資金促進公共設(shè)施整備法》的精華，并結(jié)合我國國情進行必要的改進和完善。目前可以重點解決以下幾點問題：一是在省或市一級政府指定或組建專門的機構(gòu)——可以為非常設(shè)機構(gòu)——負責(zé)決策哪些公益性項目需要或應(yīng)當吸收民間資金，或交由民營企業(yè)實施，并通過政府網(wǎng)站、新聞媒體等渠道將該機構(gòu)的職責(zé)和決策程序進行公示和說明。在具體實施中，可由該專門機構(gòu)直接進行公開遴選，或者通過政府招投標機構(gòu)或授權(quán)獨立的第三方機構(gòu)進行市場化操作。二是對需要吸收民間資金參與的公益性項目，應(yīng)公開參與條件和要求，并通過公開招標等方式進行選擇，也可以根據(jù)確定的基本條件，由投資公司、評估公司等第三方機構(gòu)進行市場化操作，以實現(xiàn)經(jīng)濟效益和社會效益的有機統(tǒng)一。三是在具體實施中，一定要保證程序公開透明，并在每個環(huán)節(jié)設(shè)計或規(guī)定直接責(zé)任人員及其領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任人員，實現(xiàn)直接責(zé)任人員和領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任人員雙簽制度，不允許出現(xiàn)暗箱操作等不規(guī)范問題，發(fā)生問題的實行責(zé)任倒查，首先追究相關(guān)人員的責(zé)任，然后根據(jù)情況追究相關(guān)機構(gòu)和部門的責(zé)任，從制度上杜絕違法違規(guī)行為。

五、市場主導(dǎo)，減少干預(yù)

民間資金以市場化運作為主要手段，以追求營利為主要目的，公共設(shè)施和公益服務(wù)項目要實現(xiàn)持續(xù)發(fā)展通常也需要以市場化運作為前提，完全政府經(jīng)營更難以兼顧效率、效益和公平。日本政府對此采取的措施是“對民營企業(yè)的干預(yù)要降到最低程度，從而使民營企業(yè)擁有的技術(shù)及經(jīng)營資源、獨具匠心的想法等得到充分發(fā)揮”，以確保收益來保證特定項目的可行性和可持續(xù)性，從而實現(xiàn)“為國民提供質(zhì)優(yōu)價廉服務(wù)”的宗旨。

與日本傳統(tǒng)的小政府大社會管理模式不同，我國各級政府傳統(tǒng)上仍存在重管理輕服務(wù)，名為服務(wù)實則管理的現(xiàn)實問題。如某部委鼓勵和引導(dǎo)民間資本進入所屬行業(yè)的意見第一條就強調(diào)采取“政府補助、購買服務(wù)、協(xié)調(diào)指導(dǎo)、評估認證等方式，鼓勵各類民間資本進入”，后面的兩項措施實際上還是給自己創(chuàng)設(shè)權(quán)力和增加了管理內(nèi)容，實際操作起來很難排除人為的不公正因素。民間資金參與公益性項目需要從根本上改變公共設(shè)施和公益項目的管理模式，在全面梳理相關(guān)政府審批項目的基礎(chǔ)上，實行分類處置，能取消的直接取消，能改為備案全部改為備案，并改革備案管理模式，防止出現(xiàn)以備案代替審批的偽改革現(xiàn)象。對全部公共設(shè)施和公益項目投資及其運營，能交給市場的就交給市場，民間資本和民營企業(yè)能獨立實施或參與的就允許他們在公平競爭的基礎(chǔ)上實現(xiàn)獨立實施或參與。特別是要注意通過設(shè)定投標條件吸引既有一定的資金實力，又有必要的技術(shù)和經(jīng)營資源的民營企業(yè)積極參與，以實現(xiàn)特定項目的可持續(xù)發(fā)展，從而為社會大眾提供持續(xù)穩(wěn)定優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)和公益服務(wù)。

六、靈活運用，合理分工

相對于國有資本，民間資本更有活力和效力，第二次世界大戰(zhàn)后資本主義國家反復(fù)采取的經(jīng)濟危機時期國進民退，經(jīng)濟復(fù)蘇和高漲時期國退民進的經(jīng)濟政策也側(cè)面驗證了這一點。正是充分認識到在公共設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域民間資本的力量，日本政府通過《靈活運用民間資金促進公共設(shè)施整備法》鼓勵民間資本參與公共設(shè)施和公益設(shè)施建設(shè)，如強調(diào)“與公共設(shè)施整備等有關(guān)的項目要考慮到國家、地方公共團體和民營企業(yè)的合理分工，并有效使用財政資金”。要使公共設(shè)施整備有關(guān)的項目收益和費用支出合理化，“為民營企業(yè)提供方便，盡量將項目交付民營企業(yè)實施?！蓖瑫r，提高公共設(shè)施項目效率，日本不僅重視民間資本的資金量，還關(guān)注民間資本所擁有的技術(shù)和管理優(yōu)勢，并將其作為選擇特定項目的實施企業(yè)的重要標準。

由于受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟思想影響，我國民間資本和民營企業(yè)在現(xiàn)實中還存在某些有形或無形的法律政策障礙，面臨所謂的“玻璃門、”“彈簧門”和“旋轉(zhuǎn)門”等現(xiàn)象，在公共設(shè)施項目競爭中經(jīng)常處于不公平的地位。同時，由于我國單一主體的民間資本實力相對弱小，綜合技術(shù)力量和管理水平也無法與國有企事業(yè)單位抗衡，也需要在確定合理分工的基礎(chǔ)給予一定的政策性支持。為此，除了要給予民間資本和民營企業(yè)必要的法律支持外，還要從政策上給予民間資本必要的市場空間，對部分項目明確規(guī)定同等條件下民間資本或民營企業(yè)享有優(yōu)先權(quán)，并通過相關(guān)輔助性措施幫助其解決資金實力不足的問題。另外，建議明確和細化國有企事業(yè)單位應(yīng)當掌握的技術(shù)項目清單，對其他公共性和公益性項目項下的技術(shù)，可以公開向民間資本和民營企業(yè)招標選擇，甚至可以采取公私合作等多種形式，共同完成公共設(shè)施項目的建設(shè)和運營，以維護其效率和效益的統(tǒng)一。

七、因事制宜，多措并舉

日本《靈活運用民間資金促進公共設(shè)施整備法》概要列舉的公共設(shè)施相關(guān)項目包括四大類24個子類，而且還要涵蓋其他獲得政令批準的設(shè)施。這些類別下的相關(guān)項目都是法律所規(guī)定的鼓勵和吸引民間資金的主要項目，民間資金實施或參與如此眾多且差異巨大的項目，其資金量、償還或回報期限、利率或回報率等要求也各不相同，這就需要政府根據(jù)特定項目的具體情況作因事制宜的特別安排?！鹅`活運用民間資金促進公共設(shè)備整備法》規(guī)定的財政金融類促進措施就有六項之多：一是國家可在最高30年之內(nèi)為中標項目負擔(dān)債務(wù)；二是國家或地方公共團體在認為必要的前提下，可以將國有或公有財產(chǎn)以無償或相對低廉的價格供中標企業(yè)使用；三是國家在預(yù)算范圍內(nèi)，可以利用政府性金融機構(gòu)的審查能力或借貸功能，為公共性較高的項目的有關(guān)提供免息貸款；四是國家和地方公共團體為選定項目提供資金保障及地方債方面的優(yōu)惠政策；五是允許中標企業(yè)在實施選定項目時，有效利用抵押不動產(chǎn)；六是提供必要的稅收優(yōu)惠。

我國公共設(shè)施和公益性項目建設(shè)主要依靠公共財政資金，隨著這些項目數(shù)量和資金需求量的不斷增長，以及我國各級政府社會服務(wù)定位的改進，民間資金和民營企業(yè)參與公共服務(wù)的市場空間將持續(xù)快速增長，這就需要政府對民間資金投資公共設(shè)施和公益性項目建設(shè)給予必要的、因事制宜的支持和鼓勵措施。結(jié)合我國的基本國情，目前應(yīng)考慮采取以下綜合性促進措施：一是根據(jù)項目特點分別采取民間資本和民營企業(yè)獨資，以及與國有資本合資、合作或租賃等經(jīng)營形式；二是給予必要的稅收和政府性收費減免優(yōu)惠；三是納入國債或地方債規(guī)劃，保證參與項目的民間資本和民營企業(yè)的適當利潤；四是給予政策性貸款支持，或?qū)ι虡I(yè)貸款給予必要的利息補助；五是擴大特定項目貸款抵押物的范圍；六是鼓勵具備條件的地方或特定項目采取眾籌方式利用民間借貸資金。

作者簡介

1孔令學(xué)，男，北京聯(lián)合大學(xué)旅游學(xué)院教授、博士，主要研究方向為經(jīng)濟法、旅游標準化。

2谷惠萍，女，北京聯(lián)合大學(xué)旅游學(xué)院講師、博士研究生，主要研究方向為日本文化。